第四十三章一般侵权行为的构成要件-课件.ppt

1、 民法学课题组制作民法学课题组制作本章纲目n第一节 概念和意义n第二节 理论学说n第三节 违法行为（违法性侵害行为）n第四节 损害n第五节 因果关系n第六节 过错第一节 概念和意义n一、概念n 一般侵权责任的构成要件，是指构成一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。二、构成要件的意义n1、对当事人来说n2、对法院来说n思考：n构成要件和归责原则有何关系？第二节 关于构成要件的理论学说n 过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，违法性不足于作为侵权行为责任的构成要件。（王利明、孔祥俊）二、四要件说n笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即加害行为的违法性(侵害行为)、

2、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。（张新宝）n违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。（杨立新）分歧的本质n 三要件说与四要件说的根本分歧在n 主观过错说认为过错是主观的是一种心理状态，因而与行为无关。n n 客观过错说认为过错并非在于加害人的主观心理状态具有非难性而在于其行为应当具有非难性。n 客观过错说认为过错是违反法定义务、对受害人的权利之侵害或者未达到合理的行为标准的行为。n 实际上，客观过错是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，强调从客观方面判断行为的可归责性，弱化对加害人心理状况的要求。n 正如有的学者指出的那样，主观过错说强调主观过错为归责要件，解

3、释了过错来源于行为人应受非难的主观心理状态，从而奠定了责任自负的基础，突出了侵权行为法的预防和教育功能。n 而客观过错说虽然有一些优点，但是它割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因而不能准确地说明客观过错的内容和本质。n一、违法行为的概念n二、违法行为的方式n三、违法行为样态n四、阻却违法行为n 违法行为，是指加害人违反法定义务，违反法律所禁止而加害于受害人权益的作为或不作为。n或者违反法律规定的一般义务和特定义务，侵犯他人的权利或合法利益并不具有阻却违法事由的作为与不作为n参见江平教材民法学，544页。n 行为人的积极作为行为或者消极不作为行为，之所以被认为是加害行为，是

4、因为该行为就其本质特征而言具有违法性或者说“不法性”。n 违法行为作为侵权民事责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素，这两个要素构成违法行为要件的完整结构。n（一）违法行为是加害人或者被监护人、雇员所实施的行为（二）加害行为在本质上具有违法性加害人角度n加害行为的违法性表现为：n （1）违反了最广义的法律对加害人所设定的义务；n （2）违反了判例或者司法解释等有约束力的规范性文件对加害人所设定的义务；n（3）违反了公序良俗对加害人所要求的义务；n（4）违反了在特定环境条件下加害人依常识或者诚信原则所应当承担的义务。（三）违法行为所侵犯的是受害人的民事权益受害人角度n1、加害行为通常是对他人

5、受法律保护的民事权利之侵害。n2、加害行为也可能是对他人受到法律所保护的民事利益之侵害。n（一）作为n（二）不作为 n法定作为义务的来源：n1、法律的明确规定n2、合同的约定n3、职务上或者业务上的要求n4、行为人的先前行为分析以下行为属于作为还是不作为？n1、甲租赁乙的房屋，租赁关系消灭后，继续占有，甲拒不搬出，其侵害乙的所有权的行为究属“作为”，抑或不作为？n2、医生和病人有隙，医生偷偷关掉氧气筒，其侵害病人的生命权的行为究属作为，抑或不作为？n（一）故意的加害行为、过失的加害行为与不基于过错的加害行为n（二）单个人的加害行为与多数人的加害行为 n（三）积极的加害行为与消极的加害行为 n（

6、四）对不同性质的民事权益的加害行为 四、阻却违法行为n 所谓违法性阻却，即加害人的加害行为虽然侵害了受害人的民事权益，但是由于该行为具有某种合法的理由或者事由，而使其不具有真正的违法性。这种“合法的理由或者事由”被称为违法阻却事由。n 我国民法通则规定的违法阻却事由包括：（1）不可抗力（第107条）；（2）正当防卫（第128条）；（3）紧急避险（第129条）。n 此外，学说上通说认为，依法执行职务的行为、受害人同意的行为（其同意不得违法或者违反公序良俗）也是应当被承认的违法阻却事由。有人认为自助行为也是违法阻却事由。一、损害的概念n 损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利

7、益受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。（杨立新）n 损害系指权利或利益受到侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形两项比较，受害人所受之不利益，即为损害之所在。（王泽鉴）n损害是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果（事实上的损害），该不利后果为侵权行为法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济的损害）。（张新宝）n事实层面：客观真实性与不利性n法律层面：法律所认可的可救济的损害二、损害的本质n1、差额说（利益说）德国学者Mommsen提出n2、客观说（组织说）德国学者Oertmann提出n

8、3、损害事实说。日本平井宜雄提出。n 我国未有明文。但学者多主张应采纳广义的损害的概念，即损害是指因一定的行为或事件使某人受法律受保护的权利或利益遭受不利益的影响。具体包括财产损害、人身损害、精神损害。三、损害的特征n 首先，从法律的价值观上来看，有必要对该损害进行补救。n 其次，法律上补救的可能性。损害后果应当是法律上可能补救的事实。这一可能性包括两个方面：n 1、法律是否将这一损害事实列入可以补救的范围。n 2、补救方法的可能性。n 损害应当具有客观真实性，损害应当是已经发生的、真实存在的侵害后果，只有在极个别情形，才承认已经发生的、真实存在的危险性为损害。因此，在绝大多数情况下，损害都是

9、已经发生的侵害后果，必须具有客观真实性。n 当事人想象的、捏造的，缺乏科学依据的传闻、捕风捉影、迷信等，均不属于损害事实。时间上的合理顺序以及科学技术和医学上的证实，对于说明损害的客观真实性具有十分重要的意义。案例：n 受害人饮用被告生产的一种啤酒，发现啤酒中有带状固体物质。经有关部门化验确认该带状固体物质含有致癌物，受害人未饮用完的啤酒中也含有同样的致癌物。受害人提出了198万美元的对“患癌症”的损害之赔偿请求。其理由是，受害人受害时仅27岁，假定其期待的寿命为60岁，那么还剩余33年，每年要求赔偿6千美元并不算多，那么计算的总数就是198万美元。n思考：本案中原告提出的请求应否得到支持？为

10、什么？注 意：n关于损害的特征，有的学者称为损害的构成要件，具体包括：损害的可补救性；损害的确定性；损害是侵害合法权益的后果。n（参见：王利明侵权行为法研究（上）四、损害事实与构成要件n解决一个问题：n 损害是一切侵权责任的构成要件，抑或仅是侵权损害赔偿之债的构成要件？n关键在于一国或地区的：n1、侵权民事责任方式的种类；n2、损害的外延的大小五、损害的分类n划分标准：损害是否具有财产内容n区分意义：n1、是否可以用金钱赔偿；2、赔偿是否具有严格的法律依据；3、针对法人的损害而言，通常只有财产损害；4、对财产损害的赔偿主要在于回复财产的原状，而对于非财产的赔偿，主要在于对受害人的人身伤害、精神

11、损害予以抚慰，同时也是对加害人予以制裁。n标准：以加害行为是直接作用于受害人造成其损害还是间接作用于与受害人具有密切联系的第三人造成其损害作为划分标准。n区分意义：这种分类实际上扩大了侵权责任法的保护范围，赋予直接受害人以外的第三人赔偿请求权。n案例：n标准：损害与加害行为因果关系的关联性n 这实际是对财产损害的再分类。n 所谓所受损害也称为积极的损害，是指现有财产的直接减少。主要包括：因为财产权遭受侵害所支付的费用；物品遭受的损失；侵害生命权、健康权所遭受的积极财产损害等。n 所谓所失利益，也称为消极的损害，是指本来应当获得利益而未能获得，在学理上称为“遗失利益”。主要包括：因为侵害财产权而

12、造成的利益损失；侵害生命健康权所造成的各种消极损害；各种机会损失。n区分意义：n1、所受损害应当完全赔偿。n2、所受损失一般在计算方法、最高限额等方面均有限制。例如人身损害赔偿司法解释28条的规定：n 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。机会损失的特点在于：n 1、不是对现有财产的损害，也不体现为实际的财产利益的损失；n 2、机会损失是一种未来利

13、益的损害；n 3、机会利益具有不确定性。n 能否赔偿的关键在于因果联系的判断，一般难以赔偿。（四）即时性损害与继发性损害n标准：以损害结果的发生于加害行为的事实之间的时间关系为划分标准。n 损害结果在加害行为进行或完成时就即刻显示出来，称为即时性损害。损害结果需要经过一定的时间方才显示出来，称为“继发性损害”或者“嗣后损害”，如身体伤害案件的后续治疗费、康复费等。n 区分意义：一般来说，即时性损害的全部损害赔偿的请求应当在起诉时提出，而继发性损害的全部赔偿请求权可以在第一次起诉中提出，也可以在事后另行起诉。即发性损害往往可以得到全部赔偿，继发性损害的赔偿可能要考虑一些限制因素。n标准：以遭受损

14、害的时间为标准n区分意义：侵权责任法以对已经出生且尚未死亡的人和法人的特定权益保护为原则，以对胎儿的未来利益和死者的人格利益保护为例外。n n 这主要是德国法上的做法。如果法律对可救济的损害进行了详细的列举和分类，则不存在或无需对“边际型损害”予以救济；如果法律缺乏对损害进行详细的列举和分类，则可能存在某些需要救济但是在财产损害或人身损害的属性方面不甚明确的“边际型损害”。n 我国借鉴法国的做法，司法解释对死亡赔偿、残疾赔偿的性质进行了明确的界定，因此有学者认为该种分类对我国的立法和实践并无直接借鉴意义。但也有学者认为该概念在我国也有一定的合理性。n（一）概 念n 关于纯粹经济损失,并无清晰概

15、念。如工人过失挖断电缆，因迟迟无法修复而导致工厂停工、工人失业。在这一系列的后果里,工人的行为只是直接损害了电缆,工厂主或者工人的财产或者人身虽未受到直接侵害,却因此停工或者失业,由此发生的损失通常被称为纯粹经济损失。n n瑞典侵权责任法第2 4条对纯粹经济损失作了如下界定:“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。”这个定义是各国制定法中仅见的明文规范。【张新宝】n纯粹经济损失与三个主要的因素相关联。n第一,纯粹经济损失是“不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的损失”。n第二,纯粹经济损失也可能被理解为“非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的

16、损失”。n第三,纯粹经济损失一般不可获得赔偿。n 基于这三个因素,纯粹经济损失被理解为这样一些损害:n它们不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生；只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益；在纯粹经济损失概念得到认同的法域里,这些不利益一般不被法律所认许,难以获得赔偿。（二）特 征n1、纯粹经济损失不表现在特定权利的侵害，而是纯粹经济上的损失。n2、纯粹经济损失表现为一种间接的损害。n3、纯粹经济损失表现为经济上的损失，而不是财产、人身方面的损害。n4、纯粹经济损失具有不确定性。n3、因公共设施损害而发生损失n 这类损失是我们日常生活中最常见的纯粹经济损失。如果道路交通因交通肇事而堵塞

17、,很多人的事务将被迫停下来、汽油的花费将增加、合同将无法签订、会议将无法召开、交易将无法履行。n 有些情形下，受害人由于信赖他人发布的信息披露内容而采取了某种行动，后因为信息披露内容的不准确导致了受害人的损失。如果发布信息披露内容的人与受害人间并无合同关系,其信息披露内容本不是提供给受害人使用的，那么受害人的损失因非基于自身财产和人身损害发生而属于纯粹经济损失。n与前面对信息披露内容的信赖不同,在有些情形中当事人可能因对专业人士所提供服务之信任而遭受损失。例如，潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因未尽责弄错了推荐对象，进而在推荐信中贬低了雇员的工作能力。

18、n原则：一般不予赔偿n例外赔偿：n（1）故意或恶意侵权致他人纯粹经济损失n（2）专家责任中的纯粹经济损失赔偿n（3）产品责任中的反射损害赔偿。n 从原则而言，损害应当由原告一方进行举证和证明。原告应当对损害之存在、损害的种类、范围和程度承担举证责任。如果原告方对于损害不能举证和证明，就不构成侵权的民事责任。对于财产损害而言，损害的举证与证明尤为重要。n 但是对于某些非财产上的损害如社会评价之降低，则无法要求原告方进行举证和证明，而是采取一种法律上的推定方式。即法律上推定这种损害在事实上存在，无需当事人举证和证明。n一、因果关系概述n二、大陆法系国家的因果关系理论n三、英美法系国家的因果关系理论

19、n四、介入因素、多因现象和原因力理论n五、事实上因果关系的证明n n民法中的因果关系是法律上因果关系的一种类型，它是指行为或物件与损害事实之间的前因后果关系，此种因果关系是确定责任的归属与控制责任范围的重要要件。n民法种的因果关系不同于哲学上的因果关系，区别在于：n1、考察目的不同；n2、因果链条的确定和选择不同；n3、对真实性的要求不同；n4、是否涉及到价值判断不同。n1、目的不同；n找到责任人承担责任vs 排除责任n2、精确度不同；n3、能否推定不同；n4、可否倒置不同。n（1）确定责任的成立n（2）排除责任的承担n（3）责任范围的限制n n 条件说将造成损害发生的各种原因都作为等值的条件

20、对待，而未区分各种不同的原因，虽然具有一定的合理性，但是在因果关系复杂的情况下具有明显的缺陷。n 目前多数大陆法系国家不再坚持条件说的因果关系理论，而在侵权行为法的因果关系认定方面寻求新的出路。n 原因说认为，在引起损害发生的各种原因中，因时间、空间、原因力等方面的不同，各种原因对损害的作用力不同，只有那些对损害结果在时间上、空间上距离最近；或对损害结果的发生起到有效作用的原因，才是损害发生的真正原因，从而应当使行为人承担责任。n 原因说又有有效作用说；直接结果说；即时结果说；近因说几种观点。n 所谓相当因果关系说，诚如王伯琦所言：“无此行为，必不生此害；有此行为，通常即足以生此损害，则有因果

21、关系。无此行为，虽必无此损害，有此行为，通常亦不生此中损害者，即无因果关系”。n作为大陆法系的通说，相当因果关系是由“条件关系”与“相当性”共同构成的。前者是事实判断，与条件说无异，而后者是价值判断，具有法律上归责的机制，试图达到合理转移、分散损害的目的。在此意义上，相当因果关系说修正了条件说失之过泛的弊病，不能不说有历史的进步性。n（1）相当因果关系说，首先应判断结果发生之条件，是否为损害发生之不可欠缺的条件，亦即在认定确实具有事实上因果关系后，再判断相当因果关系存在与否。n（2）相当因果关系之判定，在于行为人提高损害发生之危险，亦即增加损害发生之客观可能性。n（3）损害发生之因果历程必须无

22、其他异常独立之原因介入，亦即事件发生之因果历程必须符合一般事件正常发展过程。n（4）相当因果关系并非事实上因果律之问题，而系对行为人公平科以责任的判断标准，具有法律政策判断之色彩。n按照相当因果关系说，如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。n 例如，受伤者被送人医院治疗，不幸医院失火致被烧死。其伤害与死亡，于该案特定情形不能说没有因果关系，但医院失火之事实出于意外，在通常情形不可能发生此结果，因此不能认为有因果关系。n 如因伤后受风以致死亡，则在通常情形，依一般社会经验，认为有此可能性，因此

23、应认为其伤害与死亡之间有因果关系。此说符合民法之公平原则，因而为多数学者及实务上所采取。n1、有利于减轻受害人的举证负担；n2、强调进行一种法律上的价值判断，实际上是追求一种法律上的真实；n3、相当因果关系的判断往往需要结合社会一般观念，采用经验法则进行判断；n4、相当因果关系说通过价值判断选取案件中的有意义的事实原因，防止因果关系链条过长。n 该说为Ernst Rabel 所首创。其主张，因侵害行为所生之赔偿责任，应就侵权行为法规之意义与目的探究，尤其探究其意旨究竟在保护何种利益。曾世雄先生甚至认为，法规目的说在德国似已替代相当因果关系说成为通说。n换言之，法规目的说认为行为人对于行为引发的

24、损害是否应负赔偿责任，并非探究行为与损害之间有无相当因果关系，而是探究相关法规之意义与目的。就其实质而言，法规目的说在因果关系的认定上是主张舍弃任何特定的标准径直依法规之内容及目的决定因果关系之有无。在实践中，德国联邦法院主张，损害应否赔偿，首先须认定其有无相当因果关系，其次再探究其是否符合法规之目的。换言之，加害行为与损害之发生之间虽有相当因果关系，但在法规目的之外者，仍不得请求损害赔偿。n 法规目的说为因果关系问题的思考提出了一个新的方向，其实质上乃是舍弃因果关系任何特定的标准，主张直接依据法规之内容与目的衡量行为与损害之间的关系。n 正如其倡导者所言：“因果关系之学说甚多，却也无一精确。

25、以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，对问题之解决并无助益。行为人就其行为所引发的损害是否应负责任，基本上即为法律问题，循依有关法律规定探究之，乃理所当然之事。因果关系如此虚化之结果，可以将无具体合理答案之因果关系学说争论置之不顾，是问题回归就法论法之单纯层次”。n 1、它提出了一种判断因果关系的新的思考方法；n 2、它确定了补救的法益的范围；n 3、对损害赔偿的限制。n n英美法侵权行为法对于因果关系认识的“两分模式”对于我们研究侵权行为法上的因果关系具有如下参考意义：n（1）它划清了原告证明事实上因果关系的举证责任与法庭确定加害人是否应当承担民事责任的界限。存在事实上的因果关系，

26、并不一定判决加害人承担民事责任，还要考虑这种事实上的因果关系是否达到法律的要求。n（2）英美侵权行为法理论在检验事实上的因果关系是否存在，及解决法律上的因果关系之要求等问题时，提出了具体的标准，可资借鉴。n 事实上的因果关系（causation in fact/factual causation）是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。“损害的原因是一个有赖于人们通过常识加以判断的纯粹的事实问题。”n 事实上原因之认定，是在撇开法律规定和法律政策的考虑的前提下，确认加害行为是否构成损害结果发生之客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上

27、认定加害行为是否为损害结果发生的原因。n 英美侵权行为法上“事实上的因果关系”的理论，强调在认识因果关系的起初阶段坚持以客观单纯的态度对待引起或者可能引起损害的事实，这无疑是一种科学的法律认识方法。n 实际上，我国民法学界讨论侵权法上的因果关系也主要是讨论事实上的因果关系，强调原因和结果以及二者之间的联系的客观性。同时应该指出的是，英美侵权行为法在检验事实上的因果关系方面探索出了“必要条件”理论、“实质要素”理论等，对于我们的理论研究和司法实践也是具有重要参考价值的。n 法律上的因果关系（causation in law/proximate cause），是指在确定加害人的加害行为与受害人的损

28、害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。凡是确定加害人应当依法承担民事责任的，为存在法律上的因果关系；反之，则认为不存在法律上的因果关系。在考虑是否存在法律的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定、民事立法和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。n “一言以蔽之，法律原因认定之实质为法律对侵权行为与损害结果之间的因果关系所作之价值评判，是将客观因果关系与法律责任相衔接的重要环节。”n 英美侵权行为法理论还将法律上的因果关系表述为“近因”（proximate cause）。普通法认为最近原因为侵权行为法上因果关系考察的界限，近因理论

29、将一个普通的因果认识转换为一个完整的法学命题。n 何为法律上的原因或者说何为近因呢？英美法学者进行了长期的探讨，提出了“相当说”（the equivalent theory）、“预见力说”（the foreseeability theory）、“危险说”（the risk theory）、“直接结果说”（the direct consequences theory）等理论。n 在考察侵权法事实上的原因时，即确立需要承担责任的因素时，需要排除那些不属于法律原因的因素。除了不当行为外，如果造成损害所要求的因素中包含有人的自愿因素或者异常事件时，这种因果关系就可能遭到否定。所有这些被纳入考量的因素就

30、被称为介入因素，介入因素主要就是那些在原始原因事件发生后发生作用的那些因素。可能构成介入因素的原因包括受害人的过错；第三人的过错、自然原因、动物的行为。n当介入因素存在时，可能导致两种情形发生：一是被告的不当因素与介入因素构成多因现象；二是介入因素中断了被告行为与原告损害之间的因果关系，而使被告之责任被免除。n1、受害人的行为n（1）受害人的自愿行为应当减轻或免除加害人的责任，一般可以中断初始行为与损害结果之间的因果关系。n（2）受害人的非自愿的行为nA、受害人无法自由选择的行为；n一般可免除受害人的责任。nB、受害人为保护自己利益的行为；n一般不中断初始加害行为与损害结果之间的因果关系，但是

31、对于受害人为保护自己的权利而寻求救济的行为，受害人处于个人意志作出的异常行为应该导致因果关系的中断。nC、受害人为保护他人利益的行为。n不中断加害行为与其损害之间的因果关系。n2、受害人的体质n “侵权人应接受受害人初始状态对其负责”，在不当行为发生时已经存在的异常环境因素不能否定因果关系，这一原则在有关身体疾病或者被害人易感性的案件中得到承认，例如酒精中毒、怀孕、骨关节炎、活性或者因应性肺结核，以及众所周知的“蛋壳脑袋案”，在英国法上这条规则还适用于精神上的异常。例如，受害人因被告的过错引致工伤，此后精神极度焦虑，最后自杀身亡，法院认定自杀是工伤的直接结果，被告应对此负责。n应该区分合法行为

32、和非法行为；结合故意和过失来考察。n（1）第三人完全无法负责的行为；【中断】n（2）第三人为保护自己利益发生的介入行为；【不中断】n（3）第三人为保护他人利益发生的救助行为；【不中断】n正常的自然事件，即使是附随于不当行为发生也不能免除不当行为者的责任。但是事件间的异常结合（不当行为和第三种因素之间）则能否定因果关系，只要这种结合不是由行为人有意设计的。n（1）动物的举动未受到被告人行为影响；n（2）动物的举动受到被告人行为影响n 1、一因一果n 在侵权行为中，一因一果是指原因和结果均为单数，原因为行为人的单个加害行为，结果为受害人单纯的损害后果。这是侵权行为中最常见的一种因果联系形态。n 2

33、、一因多果 n 在侵权行为中，一因多果是指原因为单数、结果为复数（两个或两个以上），原因为行为人的单个加害行为，结果为数个受害人的损害后果或一个受害人的多个损害后果。n 例如：汽车司机某甲违章超车而撞上正在正常行驶的另一汽车，同时撞伤该车里的几位乘客。这时，某甲的违章超车行为是单一的原因，而另一汽车被撞坏（财产损失）以及几位乘客被撞伤（人身损害以及将要支出的医疗费用等财产损失）则构成多种损害结果。于一因多果情形，行为人应对多个损害后果承担责任。n 3、多因一果n 在侵权行为中，多因一果是指原因为复数，结果为单数，原因为多个行为人的多个加害行为，结果为受害人单一的损害后果。设某甲误伤某乙随即将某

34、乙送进医院治疗，但医院疏于医护导致伤口感染化脓并造成某乙严重后遗症。在此，某甲的行为与某丙的行为均为原因，共同导致了某乙的损害后果。n 4、多因多果n 在侵权行为中，多因多果是指原因为复数，结果也为复数，原因为多个行为人的多个加害行为，结果为受害人的多项损害后果或多个受害人的损害后果。n 无论是在一因多果的情形还是在多因多果的情形，都应当将各种结果分别计算清楚。但在具体处理时又应当将其视为案件的一个整体，而不是将其中任何一项结果孤立对待。n 还需要指出的是，共同侵权行为虽然有数个加害人参与了加害行为，但是其各自的行为并不具有独立的价值，而只是构成具有关联性的统一行为的一个部分。正是这一具有关联

35、性的统一行为导致了损害结果的发生。因此，于共同侵权行为，不属于多因一果或者多因多果的情况。n1、原因力的概念n 原因力是指在造成损害结果的共同原因中，每一个原因对于同一损害结果发生或扩大所发挥的作用力。n（1）共同侵权人内部责任的划分；n（2）共同危险行为；n（3）多因现象，包括：多个加害人的多个加害行为的作用，导致损害后果的发生；加害人的加害行为与第三人的行为共同导致损害结果的发生；加害人的加害行为与受害人的行为的共同作用导致损害结果的发生；加害人的加害行为与某些自然因素的作用导致损害结果的发生；加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同造成损害结果的发生。n（1）如果有自然因素的参与，则加害人

36、根据加害人的行为和自然因素对于损害发生原因力的大小确定赔偿份额。自然原因造成的只能由受害人自己承担，因为“不幸事件只能落在被击中者的头上。”n（2）如果与受害人的特殊体质相关则考虑“损伤参与度原则”。n（3）如果有第三人过错，确定损害份额的方法类似于受害人过错的情形。n 需要注意的是，如果有过错的第三人与受害人有密切联系时，第三人的过错可能视为受害人的过错，按照过失相抵的规则进行。n（1）比较过错的有效性和有限性n有效性：n在一般的过错责任中，受害人有过错时比较双方的过错大小确定各自的责任是合理的。n 直接故意间接故意重大过失一般过失轻微过失。n有限性：n1、在过错推定责任和无过错责任的情形下

37、难以适用。n2、在侵权案件中，不是所有的案件最后都能够明确当事人的过错大小，则存在无法比较过错的情形。n3、在有些情况下，以过错大小作为确定责任份额的标准可能出现结果不公平的结果。n争 议：n1、过错程度是第一决定因素；第二位的决定因素是原因力。【杨立新】n2、应当主要考虑双方当事人行为的原因力，适当兼顾过失程度。即应当以原因力大小为主，以过错程度为辅。【张新宝】n 1、侵权法的功能主要在于填补损害，不在于惩罚。填补损害是基于公平正义的理念，目的在于使受害人的损害能得到实质、完整迅速的填补。在确定赔偿份额时，没有必要更多关注行为人的主观过错，只需要审视行为人的行为对于损害结果的原因力大小，让行

38、为人对自己的行为所造成的损害结果负责任是符合公平正义的。n 2、原因力是指行为人的行为对于损害结果发生或者扩大所发挥的作用力，是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与损害结果之间的联系、作用程度，其中并不含有法律价值的判断。因此，原因力理论比较客观。n一般说来，传统的侵权行为法要求原告对因果关系之存在进行充分的证明，以完全揭示出原因现象与结果现象之间的内在联系。但随着过错推定尤其是无过错责任原则的运用，在一些情况下法官降低了对证明程度的要求。n 具体又表现为两种情形：n 一是当原告证明至一定程度，法官认为可将举证责任转移给被告一方由被告证明因果关系之不存在。【举证责任倒置】n 二是在一定条件下接受

39、学的证明方法等。这样的证明方式现较多运用于某些环境污染案、产品责任案及某些有害物体致人损害的案件。其所证明的与其说是因果关系之存在，倒不如说是因果关系可能性的存在。n 事实上的因果关系通常应当由原告证明，但是在某些特殊情况下可以推定因果关系存在而推定因果关系存在。n 英美法上的“事实本身证明”的规则也包含了某些情况下的事实上因果关系的推定。在适用举证责任倒置的案件中，如果加害人不能证明因果关系不存在，法官则推定因果关系存在。n “因果关系的推定不是一般规则或公式，而是一种辅助性的技术方法。它只有在保护受害人所必要并且符合社会政策和立法宗旨的前提下才能采用。”n本节纲要n一、过错的起源、比较观察

40、n二、过错的概念n三、过错的分类n四、过错的判断n五、违法视为过失n 1、十二铜表法：已经涉及过错的某些具体形态，但是在这些法律没有对过错概念作出一般性的界定。n 2、阿奎利亚法：过错责任的鼻祖，该法规定的过错责任原则将侵权责任建立在合理的或者说人道与理性的基础之上。n 3、法国民法典、德国民法典等近代法典均承认了“过错”独立的地位。n（一）主观过错说n 就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状况（民事主体的内在意志），它具体表现在故意和过失两种形式。【张新宝】n 过错是一个主观和客观相结合的概念，它是故意和过失的状态，在该状态的支配下，行为人从事了在法律和道德上应受责难的

41、行为。对过失的判断应该采取客观的判断标准，而对故意的判断应该坚持主观标准。n1、过错的主观性n 就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状况，它具体表现为故意和过失两种形式。侵权行为法之所以需要关注当事人的主观心理状态，是由其自身的价值观所决定的：在多数情况下（不包括无过错责任的案件）法律只要求主观上有过错的加害人承担责任，一方面体现了法律对于民事主体善意、慎重行事的心理要求，另一方面也反映了法律对于已经对自己的行为尽到了必要注意者的宽容。n 这种要求必然促使民事主体依据诚实信用原则善意、慎重行事，尊重他人的民事权益；这种宽容又给予民事主体较为广泛的自由度，使其在社会生活中努

42、力发挥自己的主动性和创造性。n 过错作为可归责的事由，在于其本质上的不正当性或者不良性。其不正当性或不良性有两层含义：其一，过错作为不正当或者不良的心理状态，表现为它不同于一个正常的人在正常情况下的正常心理反映，它是一种不正当或者不良的心理反映过程。其二，过错不同于普通的心理状态的内容，这种心理状态包含了不良的或者不正当的动机或目的，或者包含了引起他人损害的心理驱动力。如果这种心理状况通过一定的行为反映出来，必将对他人造成损害和对民事秩序产生破坏。n 基于这两个方面的不正当性或者不良性，侵权行为法将过错确认为一种最常见的“可归责事由”，加害人应当对于自己的过错心理状态承担可能的责任。n 行为人

43、的过错往往通过一定行为反映出来的，我们可以通过对其外在行为的研究，来判断其有无过错或过错的大小、种类。行为人的过错只有外化为违法行为，才具有法律上的意义，正如我们不得在刑事法律领域追究所谓“单纯思想犯”的刑事责任一样，如果当事人仅有过错（如企图损害他人之财物），也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。n 行为人的过错与其违法行为的关系是：过错是违法行为的心理基础和驱动力，违法行为是过错的外在表现；但是存过错不必然出现违法行为，出现违法行为也不必然基于过错。n4、过错与法律、道德的价值取向 n过错作为侵权行为构成之要件，表明法律和道德的价值评判。在这一领域（过错责任领域），法律和道德只是

44、对有过错者作出否定的评价，并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。n（一）故意n1、故意的概念与分类n加害人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态，谓之故意（intention）。n故意可以分为直接故意和间接故意。2、故意的可归责性n 3、故意的内容n在侵权行为法领域，故意的内容表现为加害人对他人合法权益的主动、积极的否定，首先是“明知”损害结果发生的可能性，其次是“希望”或者“放任”损害结果发生之心理状态。n “行为人丧失他的应有的预见性，叫做过失。”过失（negligence）为过错之是一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心

45、理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。n 过失可以分为两种：一种表现为，行为人对自己行为的后果应当或者能够预见而没有预见，谓之疏忽的过失；另一种表现为，虽然预见到了其行为的后果，却轻信此种后果可以避免，谓之轻信的过失。n2、过失的可归责性n 过失作为一种可归责的心理状态，或表现为疏于一般注意，或表现为疏于特别注意。n 前者是法律对于一般人（即无特别义务或职责的人）在通常情况下的一种心理状况的要求。后者是法律对于从事特别职业的人（如消防队员）在特别情况下的一种心理状况的要求。比如，法律要求一个消防队员在灭火救人时不得有放任火势之心理，更不得贪生怕死。n在侵权行为法中，过失依其程度可以分为重大过

46、失、一般过失和轻微过失。n 重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意的义务往往属于重大过失，如外科医生在缝合胸腔时无视操作规程的要求，没有进行检查而将手术钳遗留在患者体内。n 一般过失是指 一般人在通常情况下的过失。n 轻微过失是指较小的过失，如偶然误入他人土地，即可认为是轻微过失。区分不同的过失程度对于实践中损害后果的承担等具有重要意义，在有的案件中要求加害人的过失达到了比较严重的程度方构成侵权。四、过错的判断n（一）过错的判断标准n1、主观过失理论n这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人具体判断过失有无的理论就是“主观的过失判断标准”，也称为主观过失理论。

47、n思考:主观过失理论优劣之处。n 客观标准主要是通过某种客观的行为标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态。n 这实际上是从行为人行为的外在特征来推定其主观方面有无过错。判断的标准是外在的，将行为人的心理状态与外在的标准进行比较，以得出达到或者未达到应有的注意程度的结论。n1、德国法上的客观过失理论n通过借鉴罗马法中的善良家父理论提出客观过失理论，认为应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的因素，即以一般人的平均注意能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。n法院判断被告是否具有过失的程序为：首先确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下被告应当从事的行为，然后，将被告的现

48、实行为与当为行为加以比较，如果认为二者之间存在差距，则加害人的行为低于其应有的注意标准，属于有过失的行为。显然，“以社会上的必要注意”作为确定行为人过失的标准已经明显摆脱对特定个人逐一探究其主观心理状态的主观过失理论。n“合理人标准”实质上是一个客观标准，即被告的行为是否构成过失是由一个外部的标准来衡量，而不是以他自己的主观能力来衡量。n任何人既然参与社会生活，就应当从事社会秩序所要求的合理行为，这不仅是社会大众所信赖与期待的，而且是社会的进步所必须的。n二者均是一种抽象的人类行为标准，他不是任何具体的真实个人，他完全没有人的弱点，没有任何陋习，没有偏见、惰性、恶意、贪婪、心不在焉。在他身上，

49、“消除了个体性因素并独立于行为引发争议的特定人的特质。一个人天生就过分谨慎并且总是杞人忧天。另一些人则精力充沛，即使对于最明显的危险也从未预见或者熟视无睹。合理的人不同于这两者，他既不过分忧虑，也不过分自信。”n1、采取客观标准可以很好地督促行为人适当行为，既可以防止不适当扩大责任范围，又能够避免不适当地为行为人开脱责任。【王利明】n2、判断加害人是否在实施加害行为时存在过错来看，其标准应该是客观的而不是主管的。【张新宝】n “泰中公司对其委托代理人未尽选任的注意义务，对其在工行北海分行美元、港币账户上的财产安全，仅以传真通知止付，未以符合商业惯例的方式改变预留印鉴，未尽到一个善良管理人的注意

50、义务，因此，泰中公司对的侵权行为给其造成的损失，亦有一定过错。”n陈子刚能够轻易从厂西门小学校门走出而未受阻拦，虽然此后厂西门小学校及时了解情况发现陈子刚出走一事并通知陈子刚的家人，同时采取登报寻人等积极的补救措施，但厂西门小学对在上学期间的无民事行为能力人这一需要特别管理和保护的群体未尽到故学校对陈子刚能够未经批准轻易离开学校的行为负有一定的过失。n1、行为人的预见能力n（1）如果加害人与受害人既没有合同关系，也没有缔约磋商关系，是完全的陌生关系，则通常只负有不作为的义务。n（2）如果加害人与受害人之间存在缔约磋商关系或者缔约关系，那么他们之间不仅存在侵权法上的不作为义务以及依合同所生的作为