华政民商法考研笔记汇总(DOC 116页).doc

1、 法律地位平等 政府具有双重角色 平等主体 主体意思自主 企业组织执行内部事务服从关系 权利义务一致 格式合同（条款）民法 主体：自然人、法人、其他 客体：民事权利义务指向对象 要素 内容：民事权利和民事义务 民事法律事实 民事法律关系（权利义务关系） 产生、变更、消灭 民事权利（私权利总称） 民事义务（须为给付的法律拘束） 意思说：自由意思 1、内容-不利益本质 利益说：法律保护的利益 2、性质-意志拘束法律赋予当事人享受特定利益的支配力 法力说： 特征 3、不是对人格的拘束 4、具有法律约束力 法定义务&约定义务 积极义务&消极义务1、依附于民事主体 2、特定利益为内容特征 3、为一定行为

2、的授权 4、行为界限 6、法律规定&当事人约定5、自力救济&公力救济 民事权利与义务的关系 1、对立统一：债权债务关系 2、普遍不作为义务：绝对性的民事权利（人格权、物权等） 3、权利和义务融为一体：亲权、监护权 4、公法义务：严格上不是民事义务，不对应民事权利，但是滥用公权造 成不利后果会产生新的民事法律关系民法的私法性 1.利益说：公益目的为公法；私益目的为私法 划分标准 2.主体说：双方或一方为国家或其他公共团体时为公法；双 方皆为私主体时为私法公法&私法 3.性质说：规范隶属性服从关系为公法；规范平等自愿关系 为私法 公法私法化：社会法的出现-劳动法、经济法、社会保障法等 1.政府行为

3、规范：代表国家行使行政权&参与民商事活动 区分意义 2.调整方式：私事纳入私法调整；公事纳入公法调整 3.司法救济：诉讼法院管辖和救济程序不同 1.民事主体：私主体（自然人、法人、其他组织） 原因 2.民事权利：私权利（个人意思支配、自由处分转让） 3.民事行为：私行为（私法自治原则） 4.民事责任：私责任（主体个人承担、以补偿为主要目的、允许协商） 5.民事救济：可私决性（自力救济、协商、调解、仲裁、诉讼） 民法是私法 1.有利于建立传统公有制下两种所有权如何适用民法的清晰规则 意义 （统一市场运行规则） 2.有利于解决政府及其国有企业行为如何规范问题 （建立国有资产分类规范体系） 3.“私

4、”仅指私法性质，而不一定是私有更不是私有化 民法的基本原则是私法的基本原则民法是私法的母法 民法典是私法的“宪法” 民商合一：瑞士、意大利代表 1.民法与商法 （只有民法典） 一般法与特别法的关系民法在法律体 民商分立：法国、德国代表系中的地位 （民法典外单独制定商法典） 我国目前立法模式是民商合一，但是教学中多采用民商分立的教学模式 民法与经济法 经济法主要调整国家与市场主体之间的管制关 系，校正自由竞争的市场机制的缺陷（反不正 2.民法与 当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、银 社会法 行法） 劳动法调整对象是劳动关系，其以雇佣合同为 民法与劳动法 基础，但是劳动方出于弱势地位，所以国家

5、进 行干预。因此个人之间的雇佣合同受民法调整， 而企业雇佣关系受劳动法调整 调整对象为环境社会关系：一是国家与其公民及 民法与环境法 其他主体形成的环境管理行政权力与义务关系 二是平等主体之间在环境法规定的范围或者合 同约定的范围内享受环境私权，履行环境私法义 务 1.民法是私法；行政法是公法 3.民法与行政法 2.民法是直接赋予主体私权利；行政法是限制行政权力间 接保护私权利 3.行政法涉及许多私法内容（土地管理法规范土地所有 权及使用权；合同行为如政府采购） 4.行政法涉及民事主体进入市场的控制 5.政府在民事权利保护和市场行为监督起重要作用民法基本原则近代民法基本原则 现代民法原则（对近

6、代的修正） （法国民法典） （德国民法典及及20世纪各国立法）1. 人格平等 被修正 1.诚实信用原则2. 私权神圣 2.权利不得滥用原则 3. 契约自由 3.公序良俗原则4. 过错责任 4.无过错责任（过错责任的补充） 实质平等：行为结果平等 1.平等原则 程序平等：机会平等-民法上的平等原则我国民法基本原则 2.意思自治原则 1.民事活动由民事主体发动和主宰 2.意思自治贯彻至民事活动全过程 （意思自治-民事法律行为自治-合同自治 所以契约自由是意思自治原则的核心） 3.在强制性法律规范内的自治（法律限制范围； 国家机关有权对当事人意思进行审查） 实现条件 明确的权利-主体享受哪些权利、权

7、能如何 明确的规范-明确其法律限制 1.含义：人们在民事活动中应讲究信用、恪守承诺 、诚实不欺，不损害他人及社会利益。 3.诚实信用原则 2.特点：含有很强的道德因素，具有抽象性、模糊性、 不确定性，是一种“授权”条款。 3.作用 1.对当事人的民事活动起到指导作用 2.校正具体民事法律关系中的不公平 3.填补法律漏洞-司法活动创造性、能动性 4.限制：既是帝王条款有时后备条款（在民法没有具 体规定时才可适用诚实信用原则） 4.民事权利受法律保护原则（对应私权神圣） 1.指导当事人行为、不得滥用权利损害他人 及社会利益 5.民事权利不得滥用原则 2.宣布滥用行为无效 3.与民事权利受法律保护原

8、则相配套，对意 思自治原则的限制 1、民事规范的统一：民法基本原则是民法必不可 必要性及价值 少的价值导向 2、克服成文法缺陷 不合目的性 不周延性 滞后性民法基本原则的功能 1.立法准则功能：是整个私法的基本原则 功能 2.行为准则和审判准则 3.授权功能：漏洞补充、价值补充（仅限于部分基本原则） 1.对主体效力：以属地为主的折衷主义 2.在空间上的效力： 本国范围内（领土、领空、领海、驻外使馆、 航行于外国的航空器船舶） 民法适用范围 立法机关层级不同，效力不同（国家&地方） 生效：自公布之日&公布之日一段时间或直接规定 3.在时间上的效力 生效日期 1.新法明令废止旧法 失效 2.特别法

9、优于普通法 严格按照立法法 3.新法优于旧法 处理民法学方法论婚姻法、继承法、收养法、合同法、担保法、著作权法等 1.宪法 直接渊源 2.民法典/民法通则 （民事制定法） 3.民事单行立法 1. 法律民法渊源 2.行政法规立法解释&司法解释（法律的表 效力-正式渊源 3. 部门规章 现形式） 形式-成文法渊源 4.法律权威解释 5.国际条约和公约 适用上的直接性、优先性 1.最高法的判例及其公报发布的案例 间接渊源 2.习惯和惯例 （习惯、判例、 3.示范法 法理、学说） 4.行业自律规范 5.法理（解释、填补、纠正） 非正式渊源 适用上的补充性和间接性 民法法典化：民法典的制定 法典化：1.

10、是大陆法系的传统理念。 2.是对某个领域的法律进行收集、整理，形成完整的法律规范。 3.目的是通过法典编纂使特定法律部门法律规范体系化。大陆法系国家民法法典化的历程： 1.法典化的传统来源于罗马法-民法大全 2.1804年法国民法典确立近代民法基本原则 3.1900年德国民法典严密体系影响了20世纪大陆法国家民法典制定我国民法典制定： 1.在经历两次制定民法典尝试失败后，1986年出台了民法通则，它相当于民法总 但又包含部分分则内容，它确立了现代民法基本原则，但是过分简单，缺乏可操作 性。 2.民法通则之前就制定的婚姻法、继承法再加上后来相继制定的合同法、担保法、 收养法、物权法、侵权责任法、

11、公司法、票据法、保险法等单行法基本构成了我国 市场经济的法律体系。1、 3.1998年民法典制定被提到议程，成立了“中国民法典起草工作小组”。历程 由学者组织编纂的民法典学者稿有三部： （1）梁慧星教授主持的民法典稿 （2）王利明教授的民法典稿 （3）徐国栋教授的民法典稿 全国人大法工委并没有采纳多少学者的建议稿，而是自行设计出中国民法典草案 由于许多问题难以形成统一，民法典的制定暂时放慢步伐。 4.2015年4月份，中国法学会民法典编纂项目领导小组会议在人民大学召开，该会上 提交了“中华人民共和国民法典民法总则”专家建议稿（征求意见稿），该专家建 议稿征求意见稿是在王利明教授2004年编纂出

12、版的中国民法典草案建议稿（总则 编）基础上，广泛吸收学界其他专家建议稿内容而形成的。2、 应采哪种立法体例-民商合一？民商分立？： 中国制定民法典应坚持民商合一主义（梁慧星民法总论P10-13） 1.民商分立是因为欧陆各国在资本主义的早期发展中，形成商人特殊 阶层和特殊利益，形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之 外的商法。故其非处于理性认识，而是由历史传统形成的既成事实。 2.民商合一绝不是轻视商法，其实质只不过是将民事生活和整个市场 适用的共同规则几种规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场 关系的规则，规定与各民事特别法，如公司法、票据法、证券法、海商法 保险法等。民商合一反应的正

13、好是现代市场经济条件下的所谓“民法的 商法化”。 3.中国大陆继受苏联的民法立法和理论，因此民商合一至今未变。现行 民法通则、合同法、物权法、侵权责任法均为民商合一之立法 海商法、公司法、保险法、证券法、票据法等，均属民事 特别法。可见仍然是民商合一的立法体例。3、 应采用哪种编纂体例-罗马式（法学阶梯式）？德意志式（潘德克吞式）？ 罗马式： 第一编：人编 第二编：物编 第三编：诉讼法编特色在于“提取公因式”的方法，抽象出共同规则，集中在个别规定前称为总则。长处是从一般到特殊、从抽象到具体的彻底的体系化。 第一编：总则 德意志式 第二编：债法 第三编：物权法 第四编：亲属法 第五编：继承法我国

14、制定民法典应采用德国式编制体例： 1、中国制定民法以来，一直都是采用德国式或类似德国式。 2、这两种编制体例，学者通说认为以德国式为优。德国式着重法律规则的 逻辑性和体系性，便于法官统一适用，易于保障法制统一和裁判公正， 也便于人民学习和掌握法律。民法适用与解释 1.大前提：一个完全的法条适用-演绎推理（三段论方法） 2.小前提：将具体案件事实归属于法条构成要件 之下的过程 3.最后推出结论文义解释是基石，不清楚的需依法律体系、立法理由、或比较法之解释予以澄清，仍不清楚再依立法目的解释。目的解释具有决定性，不论适用哪种（几种）解释，最后都要依法律规范目的检验。 1.文义解释 2.体系解释 民法

15、解释方法 3.历史解释 4.目的解释 1.类推适用：基于平等原则，法律未规定之事项比附援引与其 性质相类似的规定。普遍为法院所适用。法律漏洞的填补 2.正面推理：举重以明轻；举轻以明重 3.反对解释 4.目的性限缩、目的性扩张 5.反面推论民事主体制度 自然人；法人；其他组织 民事主体 民事权利能力：民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格 民事行为能力：民事主体独立实施法律行为的能力 1.平等性：权利能力完全一致；参与机会平等 1.特性 2.不可让与性：与自然人的人身不可分离 1.权利能力是取得权利的资格和前提条件 权利能力 2.权利能力 与权利 2.权利是利用这种资格和前提条件获得的结

16、果 1.民商事活动除了民事行为能力限制外还有活动资质的 3.权利能力 限制，体现是国家干预社会生活，但没有根本否定民事 与活动资质 权利能力平等 2.尽量减少不必要资质条件；设置资质时尽量做到机会均 均等自然人 1.出生要件 1.须与母体分离而成为独立体 4.取得 2.须有生命 （始于出生） 2.出生时间：户籍证明医院证明其他有关证明 1.胎儿的人格权（得主张损害赔偿请求权） 3.对胎儿利益 2.胎儿就其生父死亡的请求权 的特殊保护 （抚养费请求权；慰抚金请求权） （王泽鉴） 3.胎儿的继承权（我国仅规定这一项权利）（1） 台湾民法对胎儿权利能力的范围采概括原则，凡关于胎儿利益之保护，均视为既

17、已出生，但不及于义务的负担。（2） 胎儿出生前即取得权利能力，倘将来死产，则溯及的丧失其权利能力，若未出生前已行使权利，会发生不当得利返还问题 4.得为赠与契约的受赠人 5. 1.继承开始 1.法律后果 2.生存配偶新的结婚权 5.终止 3.人身保险金请求权 （死亡） 4.抚恤金请求权 2.自然死亡 1.心搏终止说 2.脑死亡说（更科学） 1.含义：法律确认的自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利 和承担民事义务的能力。 2.责任能力：因违反法律规定而应负责的能力 （区别） 侵权能力 债务不履行能力 1.年满十八周岁的非精神病人 3.完全民事行为能力 2.16周岁以上不满18周岁的公民，

18、以自己的劳 动收入为主要生活来源的 行为能力 1.10周岁以上的未成年人（除有劳动收入的） 4.限制民事行为能力 2.不能完全辨认自己行为的精神病人 3.实施行为的效力 1.纯获法律利益的行为有效 2.与其年龄智力相适应的法 律行为有效 3.依法不能独立订立的合同 效力待定 4.依法不能独立实施的单方 法律行为无效 5.依法不能独立实施的多方 法律行为无效 4.关于限制行为能力人行为能力的限制是否及于 人身行为我国法律没有相应规定，本书赞同所 限制者仅系财产行为而不包括人身行为 1.不满10周岁的未成年人 2.不能辨认自己行为的精神病人 1.纯获法律利益的行为有效 3.行为效力 2.与其年龄智

19、力相适应的法 5.无民事行为能力 律行为有效（我国没有规定，但是 可以类推适用，这样比较合理） 3.依法不能独立订立的合同无效 4.依法不能独立实施的单方法律行 为无效 5.依法不能独立实施的多方法律行 为无效 4.在行为行为能力问题上不存在保护善意相对人的 问题。高P61（1） 一般情况或战争期间下落不明超过4年（战争结束之日起）（2） 意外事故下落不明2年 宣告失踪 宣告死亡下落不明超过2年1.条件 （1） 由利害关系人申请，有先后顺序：配偶-父母、子女-兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女-其他民事权利义务关系人（2） 人民法院依照民事诉讼程序宣告死亡（1） 由利害关系人申请，没

20、有先后顺序（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他民事权利义务关系人）（2） 人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪2. 程序（1） 被宣告死亡，应发生与公民自然死亡同样的法律后果，即丧失民事主体资格，权利能力终止。原先参加的民事法律关系归于变更或消灭（婚姻解除；财产作为遗产按继承处理）（2） 宣告死亡是一种推定死亡，如果与事实不符，则被宣告者在异地实施的民事法律行为仍然有效（1） 财产代管人的产生和变更（2） 代管人的职责和义务：A维护失踪人利益原则管理失踪人财产，尽到善良管理人之注意义务B用失踪人的财产履行失踪人的义务（3） 代管人的权利：A代管产生的管理等必要费用

21、从失踪人财产中支付B代管人具有诉讼当事人主体资格（4）被宣告失踪后，自然人民事权利主体资格并不并不丧失，仍然享有权利须承担义务3.法律后果（1） 因失踪人出现或确知其下落而撤销（2） 由失踪人本人或利害关系人申请（1） 重新出现或明确其没有死亡，经本人或利害关系人申请（2） 后果：实施的民事法律行为有效；配偶未再婚，婚姻关系恢复；收养关系不自动恢复；有权请求返还财产4. 撤销1. 结束财产关系吧不确定状态2. 对失踪事实的确认和公布，不是推定3. 申请没有顺序限制1. 结束财产、人身关系不确定状态2. 基于失踪事实，做出的死亡推定3. 申请有顺序限制，但是撤销没有5.对比6. 联系：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，两者相互独立，同一顺序利害关系人，有人申 请宣告失踪，有人申请宣告死亡，则应宣告死亡。 1.姓名 自然人身份信息 2.住所 3.身份证明文件 1.个体工商户 自然人商主体 2.农村承包经营户 1.人格权是对人格利益的支配 1.客体：一般人格利益 人格独立 2.一般人格权 人格自由 列举四种仅是为了好理 人格平等 人格权 解，并不是具体分类。 人格尊严 与生俱来 一般人格权具有抽象性和 专属权 概括性 绝对权 1.解释功能 2.功能 2.创造功能自然人人身权 3.补充功能主体客体不可分 无直接财产内容不能转让剥夺