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1、第二讲 犯罪构成犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七）（一）两阶层体系简图：客观（违法）阶层：客观要件-客观（违法）阻却事由 主观（责任）阶层：主观要件-主观（责任）阻却事由客观（违法）阶层阻却事由行为主体危害行为行为对象 -危害结果因果关系客观（违法）阶层正当防卫紧急避险被害人承诺等详图：主观（责任）阶层阻却事由犯罪故意犯罪过失无罪过事件 -事实认识错误责任年龄责任能力违法性认识可能性期待可能性主观（责任）阶层二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则）三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循

2、环往复使用三段论推导）大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。（一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。（二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。 四、犯罪构成要件要素的分类 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文） 成文的构成要件要

3、素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素） 三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪）4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素）5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据）真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法

4、益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。 6.整体的评价要素7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素）第三讲 行为主体(自然人和单位)一、自然人（一）真正身份犯1概念：真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或构成身份。2.注意事项：定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。 定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助放、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。注意，这里的实行犯也包括间接正犯。（二）不真正身份犯1概念：不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的

5、成立，但是影响量刑。这种特殊身份也称为量刑身份或加减身份。2.几种不真正身份犯：非法拘禁罪中的量刑身份是国家机关工作人员；非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的量刑身份是司法工作人员；妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪中量刑身份是司法工作人员。（需要总结补充）二、单位（一）主体资格1概念：单位犯罪：单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格：结论，一般情况下，不要求单位有法人资格；但是私营企业要构成单位犯罪，必须要有法人资格。（怎样认定）2.单位的分支机构或内设机构能否成为单位犯罪的主体？结论，符合两个条件就可以：（1）以自己名义犯罪；（2）违法所得归该机构。3.国家机关能否成为单位犯罪的主体：可以4.外国公

6、司、企业、事业单位在我国领域内犯罪：适用我国单位犯罪的规定。5.貌似单位犯罪，实则按照自然人犯罪处理的情形，下列三种情形：（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪；（2）成立单位后主要活动就是犯罪（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。（二）单位与成员的关系1单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。2.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。3.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。【注意】单位帮助自然人实施只能由自然人实施的犯罪，能否对单位以帮助犯论处？不能，只能追究其直接责任人的帮

7、助犯责任。4.单位被撤销或变更：（1）涉嫌犯罪的单位，被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产的，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。（2）涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。（需要做题验证）（三）为单位谋取非法利益1单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成单位犯罪。2.为单位谋取非法利益，是指为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。如果是为单位

8、特定少数人员谋取非法利益，则属于自然人犯罪。（四）主观要件1单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。该意志是由单位决策机构按照决策程序形成的。2.单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。（五）分类1纯正的单位犯罪：指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。2.不纯正的单位犯罪：指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。不纯正的单位犯罪主要集中在破坏经济秩序犯罪一章（跟分则结合加深）另外还有纯正的自然人犯罪，指只有由自然人构成的犯罪。行贿罪、受贿罪；金融诈骗罪中有三个纯正的自然人犯罪，贷款诈骗罪；信用卡诈骗罪；有价证券诈骗罪（待分则加深）（六）处罚1双罚制：单位犯罪的，对

9、单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。2.例外单罚：只处罚直接责任人员，不处罚单位。单位犯罪，以双罚为原则，以单罚为例外。单位犯罪的，对单位只能判处罚金，而不没收财产。第四讲 行为（危害行为）（包括作为与不作为，不作为也能构成犯罪）一、实行行为（一）形式要件这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件，也即，行为必须符合某个犯罪的行为类型。这是一种类型性要求。（二）实质要件1危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、紧迫、直接危险的行为。2、注意：1）日常生活行为与危害行为的区分：行为对法益有无制造实质危险。行为人虽然主观有犯意，但

10、客观行为对法益没有制造实质危险，不属于危害行为。2）被害人自陷风险。行为人对法益没有制造现实、直接危险，但提供了一定可能条件。被害人对危险有认识，并有控制消除能力，但自愿陷入这种危险，导致实害结果发生。行为人对此不负刑事责任。（三）分类1实行行为从主观角度可以分为故意犯罪的实行行为和过失犯罪的实行行为。2所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。过失犯罪的实行行为必须是没有履行注意义务，对法益制造现实、紧迫危险的行为，而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。2.当然在谈过失犯罪的实行行为时，就没有必要谈其预备行为。因为预备行为与实行行为的概念划分是针对故意犯罪的发展形态而言的

11、。二、不作为犯的概念（一）作为与不作为的概念1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。2.不作为，是指违法刑法义务性规定的行为。3.在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。4.不作为犯的分类：真正不作为犯和不真正不作为犯 1）真正不作为犯：指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。真正作为犯只有由刑法明文规定。 2）不真正不作为犯：这是指既可由作为构成，也可由不作为构成，但由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。 【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用问题（真正不作为犯不存在）。（二）真正不作为犯的认定1虽然真正不作为犯是刑

12、法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪就是真正不作为犯。至于是作为还是不作为在所不问。2.义务性规范的判断：判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断。3.不履行作为义务的方式：既可以积极举动，也可以是消极静止。（三）不真正不作为犯的认定1概念：不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。2.作为的成立条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为具有直接导致实害结果的类型特征。3.不作为的成立条件：

13、具有作为义务却不履行。 【注意1】不要将先行行为当作不作为。 【注意2】判断顺序：在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。 【注意3】持有型犯罪属于作为犯罪（四）作为与不作为的关系1竞合：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。2.结合：有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。3.作为、不作为与故意，过失的关系：作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系。三、不真正不作为犯的成立条件成立的条件有四：（1）负有作为义务；（2）有能力履行该特定义务；（3）不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；（4）量上要

14、求：与相应作为犯具有等价性。记忆公式：应为能为而不为具有等价性（一）负有作为义务（应为）1.行为人负有消除危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面。2.三个方面，1）危险源；2）特定关系；3）特定领域这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件，也即，行为必须符合某个犯罪的行为类型。这是一种类型性要求。（1）危险源：某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。 1）对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。 2）对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。 3）先行行为产生的作为义务。常考情形1）排除犯罪是由：A、一般情况下，正当

15、防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。特殊，产生。B、紧急避险行为可以成立先行行为而产生作为义务。C、一般情况下，法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。2）犯罪行为犯罪行为可以成立先行行为而导致作为义务。A、过失犯罪。B、故意犯罪（2）特定关系 基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。A、基于法律规范产生的保护义务。B、基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。C、基于合同契约产生的保护义务。D、基于自愿接受行为产生的保护义务。（3）特定领域 某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么

16、对危险便负有阻止义务。（二）具有履行能力（能为）1这是指具有作为可能性。2.是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。（三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为）1前提条件（结果避免可能性） 该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免肯能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。2.履行程度 第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。第二，不要求冒生命危险去履行。（四）与相应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）1“应为、能为、而不为”，是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，

17、是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。2.是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断。第五讲 行为对象和危害结果一、行为对象（重点，难点）行为对象，也叫犯罪对象，是指危险行为（实行行为）所作用的人、物和组织。（一）行为对象的界定（不同于四物）1.组成犯罪行为之物；2、犯罪行为孳生之物；3、犯罪所得之物；4、犯罪工具（有时，犯罪工具和行为对象合二为一）（何种）（二）行为对象的认定：不是每个犯罪都有行为对象，也不是每个犯罪都只有一个行为对象，有的犯罪只有一个，有的犯罪会有多个。如抢劫罪（钱和人身）二、危害结果危害结果，是对法益侵犯的具体表现，包括实害结果和危险状态。（一）特征（法益侵害性

18、；客观现实性；因果性）（二）分类（实害结果和危险状态）（补充刑法推送部分）1.实害结果（实害犯）与危险（危险犯）犯罪发展过程就是制造危险危险升高现实化为实害结果的过程实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。实害犯是指将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯是指将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。危险犯分为具体的为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认定。抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。2.危害结果与犯罪成立条件一般

19、犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。其中，过失犯罪的成立要求有实害结果。犯罪的成立要求是实害结果的，称为实害犯，要求是危险结果的，称为危险犯，其中要求抽象危险的，称为抽象危险犯，要求具体危险的，称为具体危险犯。如何从条文罪状中识别一个罪名是实害犯还是具体危险犯、抽象危险犯第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果的”，一般是实害犯。第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”，一般是具体危险犯。第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。（三）结果加重犯1.概念：基本行为已构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。2.结构：基本犯罪

20、+加重结果=定基本罪名+加重处罚3.法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定，结果再严重也不是结果加重犯。4.罪过形式：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。（有故意么，那些）5.基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系：加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。【注意】在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪中，被害人自杀属于加重结果。【总结】易考的结果加重犯（家庭暴力2个，迫害妇女儿童2个，抢劫绑架非法拘禁和故意伤害罪4个）第六讲 因果关系（日常生活行为系偶然产生的危害结果，不属于刑法上的因果关系）因果关系解决的问题有：1.故意犯罪的既遂、未遂问题；2.

21、过失犯罪的成立问题；3.结果加重犯的成立问题一、条件说（条件说的公式：如无A则无B，则A即B因）（三二四四四四）（一）条件关系的限定（只讨论实行行为产生的实害结果，不讨论假设的结果；实害结果一定是实行行为产生的，但实行行为不一定都产生实害结果）刑法上的因果关系是指实行行为与实害结果之间的关系。（二）条件关系的特殊情形1.假定的因果关系（因果关系是客观的）因果历程：前条件 后条件 =结果 前条件尚未发生作用，但正要导致结果发生时，后条件介入并直接导致结果发生。 前条件与结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。（如果前条件已经发生作用，要用介入因素三标准来判断）2.重叠的因果关系（都有因果关系）

22、 条件1（50%）条件2（50%）因果历程： =结果 已经查明：两个条件单独都不能导致结果发生，相互没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了结果的发生。 结论：两个条件都与结果有因果关系。（如果两个行为发生有前后之分，就需要用介入因素三标准来判断）3.多重的因果关系（择一的竞合）（同时犯因果） 条件1（100%）条件2（100%） 因果历程： =结果 已经查明：两个条件单独都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生，类似双保险。 结论：两个条件与结果都有因果关系。（如果两个行为发生有前后之分，就需要用介入因素三标准来判断）4.被害人存在的特殊体质 结论：在被

23、害人存在特殊体质的场合，行为人的先前伤害行为与被害人死亡具有因果关系。【注意】1.确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否应承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。 2.确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题，不可混淆。二、相当因果关系说（简称相当说）（一）原理：1、对存在介入因素的案件，判决危害行为与实害结果之间有无因果关系，主要判断： 实害结果是不是危害行为的类型化危险相当性地实现。如果是，则二者之间有因果关系，结果可以归责或归属于危害行为上。如果结果是偶然的介入因素导致的，则结果不能归属于危害行为。2、对于存在介入因素的案件（行为介入因素结果），即使有条件关系，结果也不

24、一定能归责于行为，还需要通过相当因果关系说来判断。理论上将这种判断思维称为客观归责理论。3、对于不存在介入因素的案件（行为结果），只要有条件关系就能肯定因果关系，即使结果是行为偶然造成的，也不能否定因果关系。（二）判断标准：先判断先前行为，后判断介入因素。存在介入因素是，判断先前行为与最终结果有无因果关系，判断标准是： 先前实行行为 介入因素 实害结果 （1）先前行为对结果发生所起的作用大小（支配性作用大小） （2）介入因素异常性的大小（发生概率大小）如果介入因素的出现是先前行为导致的，则介入因素所产生的危险也应算到先前行为上。 这里主要包括四种情形：先前行为必然导致介入因素的出现；先前行为通

25、常导致介入因素的出现；先前行为很少导致介入因素的出现；先前行为与介入因素的出现无关。前两种出现介入因素不算异常，后两种出现介入因素算异常。在判断介入因素的异常性，或者先前行为与介入因素的关联性时，不能孤立地判断，而应情景化判断。（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小（支配性作用大小）作用大者，则表明先前行为与结果无因果关系；反之则有。（三）介入因素的种类1.自然事件2.被害人自身的行为。【总结】在判断被害人自身的行为时，需要考虑行为人的先前犯罪行为引起被害人自身行为的因果性，是必然引起、通常引起、还是很少引起、通常不会引起。前两者不异常，后两者较异常。前两者与行为人的先前行为紧密相关，后两

26、者则属于被害人自陷风险的范畴。3.第三人的行为【注意】“多因一果”现象4.行为人的第二个行为（四）注意前提：事实查明问题在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被害人的原则处理，不能认定行为与结果之间有因果关系。第七讲 客观（违法）阻却事由一、正当防卫（讨论正当防卫的前提是一个貌似“犯罪行为”）正当防卫的成立条件具体内容起因条件面临的侵害具有不法性、客观性和现实性时间条件不法侵害的紧迫性和防卫的适时性意思条件防卫者具有正对不正的防卫意识对象条件防卫手段针对不法侵害人本人限度条件防卫手段具有必要性和相当性前提正当防卫在体系上是一种阻却犯罪的事由，因此讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行

27、为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，貌似“犯罪行为”。如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”时，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。（一）起因条件正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。1.不法性（1）防卫主体不限于被害人本人。（2）不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。（3）侵害行为仅限于人的行为，因此只能针对人的行为进行合法不合法的评价。（4）正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为

28、属于紧急避险。2.客观性（1）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。结论：对为达到年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。（2）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。结论：不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。（3）不法侵害包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。例：对侵入自己住宅，让退出不退出，使用强力将其推出。3.现实性（必须是现实存在，否则可能构成假象

29、防卫）不法侵害必须是现实存在的，如果不存在，行为人误以为存在，并进行防卫，就是假象防卫。对假象防卫的处理：（1）假象防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪，而非假象防卫了。（2）假象防卫，防卫人如有过失，构成过失犯罪。（3）假象防卫，防卫人没有过失，只能按意外事件处理。例：保安误把乘客当小偷，将其打伤在地。（二）时间性（不法侵害正在进行，且具有紧迫性）【注意】不是所有的不法侵害都具有紧迫性。不法侵害已经开始，尚未结束时，就意味着不法侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。（1）不法侵害的开始时间：着手时。判断着手的标准：行为对法益

30、是否造成现实而又紧迫的危险。（2）不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。【注意1】财产犯罪的特例。行为人即使取得财物，但在现场被害人还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。【注意2】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益。【注意3】防卫不适时的处理方法：第一，故意为之，成立故意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪；第三，无故意、过失，成立意外事件。（三）意思条件（要求防卫人主观上要有防卫意

31、思，防卫意思包含防卫认识和防卫意志两个意思。防卫认识要求认识到合法权利正在受到不法侵害；防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，要求防卫具有制止不法侵害、保护合法权利的目的。主流观点不要求，正当防卫要有防卫意志。）意思条件，是指防卫人主观上具有防卫意思。防卫意思由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。1.防卫意志关于防卫意志，主流观点认为，成立正当防卫不要求具有防卫意志。主流观点也认为，防卫意志和攻击意志可以并存，不是对立排斥关系。2.防卫认识成立正当防卫，是否要求防卫人具

32、有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉，黄雀在后”。第一种观点（传统观点）：成立正当防卫要求具有防卫认识。没有防卫认识，只有杀人的故意，则构成故意杀人罪，并且既遂，将想杀死的人杀死了。（故意杀人罪既遂）第二种观点（张明楷教授观点）：成立正当防卫不要求具有防卫认识，甲成立正当防卫，无罪。理由：行为是不是危害行为，应从事后的结果来判断。结果好，那么制造好结果的行为便是好行为。甲制造了好结果（救了丙），其行为便是好行为。（无罪）第三种观点（周光权教授观点）：成立正当防卫要求有防卫认识。甲没有防卫认识，所以不构成正当防卫。甲的行为具有侵害合法法益的

33、危险性和可能性，例如，甲若提前一点或推迟一点开枪，便有可能打死不该打死的乙。因此，甲的行为属于危害行为（坏行为），所以，甲的行为成立故意杀人罪。但是，坏行为偶尔会制造好结果。在结果上，甲救了丙，是个好结果。所以甲不构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。甲构成故意杀人罪的未遂。（故意杀人罪未遂）例子：甲乙共谋杀丙，误杀乙，如甲不杀乙，则乙就会杀了丙。【相关问题】（1）防卫挑拨。不成立正当防卫，成立故意犯罪。（2）相互斗殴。一方将另一方打成轻伤，不构成故意杀害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪。当然，相互斗殴中，也会出现正当防卫。（四）对象条件（必须针对不法侵害人本人进行防卫）对象条件，是指必

34、须针对不法侵害人本人进行防卫。三种特殊情形：1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的台球杆（价值较大）拿起反击甲，导致台球杆毁损。结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。2.甲拿起丙的台球杆砸向乙，乙用力抵挡，导致台球杆毁损。结论：（1）乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是单独抵挡，并没有伤害到甲。如果乙抵挡并反击甲的身体，则对甲构成正当防卫。（2）乙对丙不构成紧急避险。理由：紧急避险要求避险人的避险行为与给第三方造成的损害具有因果关系，也即是其避险行为导致第三方受损。而本案中，丙的台球杆受损应归因于甲

35、，而非乙。因此，台球杆的损失应由甲赔偿，而非乙。3.甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔下甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。乙对甲无疑构成紧急避险，但对丙构成什么，没有定论，只有观点展示：观点一：乙对丙构成正当防卫。理由：对一个行为只能认定同一个性质。观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假象存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说，乙有这样的主观心理。观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是：紧急避险要求只有损害较小法益，才能保护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。（五）限度条件（没有明显超过必要限

36、度或造成重大损害）限度条件，是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性）。1.防卫手段的相当性，应当以必要性为依据。2.对防卫手段的正确认识。第一，既然造成实际损害也可能成立正当防卫，那么没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。第二，防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫。第三，防卫行为制止了不法侵害，但其行为本身不具有危害行为的特征，便谈不上正当防卫。3.防卫过当防卫过当，应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，如何承担刑事责任，需要先解决防卫过当的罪过形式。观点一：防卫人对过当的结果只能持过失

37、。观点二：防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意。观点三：防卫人对过当的结果只能一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。【注意1】对所谓“手段过当”、“结果过当”的正确理解。（1）成立防卫过当，首先要求存在结果过当。（2）成立防卫过当并负刑事责任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。如果连过失都没有，那么就以意外事件论处。【注意2】不能把事后防卫视为防卫过当。（六）特殊正当防卫第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”二、紧急避险【总结】正当防卫与紧急避险的区

38、别正当防卫是对不法侵害的防卫，即“正对不正”。紧急避险是为了避免危险，合法权益对合法权益的侵害，即“正对正”。侵害或危险应对措施结论人的故意的不法侵害（甲亲自伤害乙，或甲唆使动物伤害乙）乙反击正当防卫乙为自救而损害丙紧急避险人的过失的不法侵害（甲过失伤害乙，或甲过失行为导致动物伤害乙）乙反击正当防卫乙为自救而损害丙紧急避险人的无过失的不法侵害行为（甲的意外行为伤害乙）乙反击正当防卫乙为自救而损害丙紧急避险野生动物伤害乙乙反击或为自救而损害丙紧急避险自然灾害乙为自救而损害丙紧急避险紧急避险的成立条件：（起因、时间、意思、补充、限度）（一） 起因条件起因条件是必须存在现实危险（现实性）。假想避险和

39、特殊群体不是紧急避险。（二）时间条件时间条件是危险正在发生（紧迫性）。紧迫性的标准：法益受到紧迫的危险，即危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理方法与防卫不适时相同。（三）意思条件（避险意思）意思条件，是针对行为人的避险意思，也即行为人要认识到自己是为了挽救合法权益而进行避险。【注意】偶然避险，是指行为人实施犯罪行为，在客观上偶然起到了紧急避险的效果。（四）补充性条件（最后手段）补充性条件，是指避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。（五）限度条件（未超必要限度）限度条件要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。1.

40、法益衡量：保护的法益损害的法益（等于是，不包括，为了自己的生命而牺牲他人生命）2.避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。避险过当的罪过形式是过失。避险过当制人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。（六）受强制的紧急避险指受他人强制实施紧急避险的情形。结论：只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。也即不再构成胁从犯。三、被害人承诺（一）一般的被害人承诺被害人承诺是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。被害人承诺的成立要件：1.被害人对承诺的法益具有处分权限。2.被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪

41、。（1）财产、名誉、自由可以承诺放弃；身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃；（2）生命不可以承诺放弃。3.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力（承诺能力）。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例如：甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。4.被害人的承诺必须是其真实意思表示。基于被骗、被迫所作出的承诺及戏言性承诺均无效。【注意】仅仅是承诺动机的错误，不影响承诺效力。5.被害人的承诺必须是事前作出。（1）事后承诺于事无补；（2）承诺以最后一次作出的为准。6.经承诺实施的行为不超出承诺预设的范围。【注意】虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他

42、犯罪，则以其他犯罪论处。（二）推定的被害人承诺推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：1.被害人没有现实的承诺。2.推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不是被害人的实际意愿为标准。3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。四、其他阻却事由（一）自救行为（法律程序难以救济，依靠自己的力量救济，无罪）1.概念：自救行为是指被害人在通过法律程序难以获得救济权利的情况下，依

43、靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。2.成立条件（不法侵害已经结束）（1）不法侵害已经结束。【注意】自救行为与正当防卫的区别在于：不法侵害是否已经结束。正在进行，就是正当防卫，已结束，就是自救行为。（2）恢复权利具有现实必要性。这是指依当时情况的紧迫性，难以通过法律程序来救济权利。（3）恢复权利的手段具有相当性。这是指所造成的侵害与救济的权利具有相当性。（二）法令行为1.概念：法令行为是指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪。2.分类：（1）政策性行为；（2）具有合法性要件的行为；（3）职权职务行为；（4）权利义务行为。（三）正当业务行为1.概念：指行为貌似有危害性，但因为属于

44、正当的业务行为，所以无罪。2.分类：（1）职业体育比赛；（2）正当医疗行为；（3）其他正当业务行为。第八讲 主观要件（三七三三二）一、 犯罪故意（刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外）（故意犯罪，要求主客观一致）（过失犯罪，不要求主客观一致）（七种认识因素，三种故意犯罪分类）明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。犯罪故意由两个要素构成：认识因素+意志因素 （犯罪故意，和明知故犯）（一）认识因素（七种）成立犯罪故意，首先需要明确要认识那些要素，贯彻主客观相统一原则。1.行为人：成立故意，要求行为人对自身有认

45、识。真正身份犯和不真正身份犯（要不要知道加减身份呢）。2.行为：成立故意，要求行为人对自身行为有认识。对行为的认识还包括对行为的自然属性的认识。3.行为对象：成立故意，要求对行为对象有认识，但是不要求认识的非常具体准确。4.危害结果：成立故意，要求对危害结果有认识。但是，对有些危害结果不要求有认识。（1）丢失枪支不报罪，要求造成严重后果，但是不要求行为人明知会发生严重后果。（2）滥用职权罪要求造成重大损失，但是不要求行为人事先认识到会造成重大损失。（3）对结果加重犯的加重结果不要求有认识。【注意】对数额、次数的认识问题（一般不要求有认识，但是取得型财产犯罪要求对财务数额要求有认识）5.因果关系

46、：没有因果关系认识，不影响犯罪故意成立。（不要求有认识）（不知法者不免责）（为什么不要求）6.无排出犯罪事由面临不法侵害而实施攻击，就属于正当防卫，如不法侵害不存在，就属于假想防卫，如果有过失，按过失犯罪处理，如果没有过失，就按意外事件处理。（找一个例子记住）7.违法性犯罪故意，不要求对犯罪的违法性有认识，只要求知道对社会有危害即可。法谚道：不知法者不免责。（二）意志因素（三）故意的种类（三种分类）1.直接故意与间接故意（希望发生的心理）（1）直接故意：明知（必然或可能）+希望（2）间接故意：明知（可能）+放任2.确定故意与不确定故意（认识内容的程度）这是根据对认识内容的确定程度来划分的。确定故意，