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1、刑诉论述题1、 如何保障人民法院依法独立行使审判权？（书）宪法第一百二十六条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。刑事诉讼法第五条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉人民法院独立行使职权，指其独立于行政机关和社会团体，但不独立于党的领导和立法机关。首先，坚持党的领导。其次，人民法院由立法机关产生、对立法机关负责。宪法第一百二十八条 最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。针对实践中存在的人民法院不能独立行使职权的现实，

2、要完善确保依法独立公正行使审判权的制度。各级党政机关和领导干部要支持法院独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违反干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。（网1）人民法院独立行使审判权包括外部独立和内部独立。外部独立主要是对行政机关、政党、人大及其领导人的独立。内部独立分为两部分: 一是各级法院独立行使审判权, 下级法院不受上级法院影响,上级法院对下级法院不能在其

3、进行具体审判活动时进行干涉, 而只能在其裁决作出后, 依法定程序进行监督、加以变更; 二是同一法院法官之间相互独立, 不受其他法官包括担任法院领导职务的法官的干涉, 法官享有按照自己对事实和法律的见解, 通过法律规定的审判组织形式作出裁决的权利。（网2）1.坚持中国共产党的领导，是中国特色社会主义法治与西方资本主义国家法治最大的区别。中国共产党对司法机关的领导，是党作为一个整体的领导，主要是政治、思想和组织领导，决不是要以党委决定改变、代替司法裁判，更不能包办、代替司法机关对具体案件作出处理。为防止地方党政领导干部干预司法活动、插手具体案件处理，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了领导干部干预司

4、法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定，明确各级领导干部应当带头遵守宪法法律，维护司法权威，支持司法机关依法独立公正行使职权。任何领导干部都不得要求司法机关违反法定职责或法定程序处理案件，都不得要求司法机关做有碍司法公正的事情。同时要求司法机关依法独立公正行使职权，不得执行任何领导干部违反法定职责或法定程序、有碍司法公正的要求。最高人民法院随后发布的实施办法也明确人民法院依照宪法和法律规定独立公正行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，不得执行任何组织、个人违反法定职责或者法定程序、有碍司法公正的要求。2.一是设立最高人民法院巡回法庭和跨行政区划人民法院，打破诉讼主客场现象

5、，杜绝地方因素对司法公正的影响。二是完善司法人员履职保障机制。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的保护司法人员依法履行法定职责规定规定:法官、检察官依法履行法定职责受法律保护。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、免职、辞退或者作出降级、撤职等处分。三是健全司法责任制，建立法官惩戒制度，在省一级设立法官惩戒委员会。法官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。法官履行法定职责的行为，非经法官惩戒委员会审议不受错案责任追究。四是建立法官单独职务序列和薪酬制度，推动实现法官等级与行政职级脱钩，确保法官薪酬高于普通公务员一定比例，并据此完善法官退休、培

6、训等一系列配套制度。2、如何全面理解分工负责、互相负责、互相制约原则？（书P83-86）（书）宪法第一百三十五条 人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。刑事诉讼法第七条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。由此，分工负责，互相配合，互相制约成为调整刑事诉讼中人民法院、人民检察院、公安机关之间关系的基本准则，也是一项宪法性的刑事诉讼基本原则。第一，分工负责，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中，根据刑事诉讼法的分工。公安机关进行侦查，行使包括对刑事案件的

7、侦查，拘留，执行逮捕、预审等权利。人民检察院行使检察权，包括检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉等权利；人民法院行使审判权，负责对公诉和自诉案件进行审理并作出裁判。第二，互相配合，是指人民法院、人民检察院、公安机关在进行刑事诉讼时在分工负责的基础上，出于惩罚犯罪和保障人权双重目的的需要，应当相互支持有效合作，而不能相互掣肘，相互扯皮。第三，互相制约，是指人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼时，按照法定的分工互相制衡，从而发现刑事诉讼活动中出现的各种问题和错误并加以改正。互相制约是三机关之间有效的权力制衡方式。分工负责，互相配合，互相制约，三者密切联系，缺一不可。分工负责

8、是前提，互相配合是保证刑事诉讼活动顺利进行的基本要求，互相制约，是正确处理案件的必要条件，分工负责、互相配合、互相制约，揭示了人民法院、人民检察院和公安机关之间的诉讼关系，需要全面认识和有效贯彻。（网）宪法第135条和刑事诉讼法第7条的规定 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这是调整公、检、法三机关之间关系的一项基本原则。 所谓分工负责，就是要求公、检、法三机关依据法律规定的职权，各尽其职，各负其责，严格按照法律规定的职权分工进行刑事诉讼，不允许互相代替和超越职权，更不允许任何一个机关独自包办。所谓互相配合，就是要求公、检、

9、法三机关通力协作、互相支持，互通情报，共同完成刑事诉讼法规定的任务。所谓互相制约，就是要求公、检、法三机关在刑事诉讼中，能互相约束，依据法律规定的职权对有关问题、有关决定，提出自己的主张和意见，防止可能出现的偏差和要求纠正已经出现的错误。 分工负责是互相配合、互相制约的基础和前提，互相配合、互相制约是分工负责的结果和必然要求。没有分工负责，谈不上互相配合、互相制约；没有互相配合、互相制约，分工负责也势必失去其意义。而互相配合与互相制约之间则是辩证统一、相辅相成的关系，是制约中体现配合、配合中有制约的关系。 正确实行分工负责、互相配合、互相制约的原则，既可以充分发挥公、检、法三机关各自的职能，保

10、证顺利完成惩罚犯罪和保护人民的共同任务；同时又可以防止任何一个机关武断专横和滥用职权，防止和减少错误，防止和减少冤假错案。3.如何理解以审判为中心（书85-86页）（书）以审判为中心的提出，是我国完善刑事程序指导思想的重大突破，充分体现了刑事诉讼的内在规律。以审判为中心的内容包括三方面：第一， 侦查、起诉应当面向审判，服从审判的要求；第二，审判应当发挥认定事实、适用法律的决定性作用；第三，审判活动应当以庭审为中心，庭审应当贯彻直接言词原则。以审判为中心与分工负责、互相配合、互相制约原则有关但并不矛盾。确立以审判为中心，有利于克服传统的侦查、起诉、审判三阶段存在的弊端。以审判为中心体现了审判在刑

11、事诉讼中的中心地位。在现代刑事诉讼过程中，审判具有多方面的价值：首先，审判具有维护追溯正当性的价值；其次，审判具有保护被告人不受错误、不当指控的价值；最后，审判具有保障辩护权实现的价值。（网）以审判为中心，简言之,确认指控犯罪事实是否发生、被告人应否承担刑事责任应当由法官通过审判进行。强调审判不是对侦查结果的确认,而是对被告人是否有罪进行实质意义上的审理。推进以审判为中心的诉讼制度改革，就是要通过强化法庭审判环节，充分保障辩护权利和质证权利，加强控辩双方对抗，从而树立审判在整个刑事诉讼程序中的核心地位。核心价值表现在：一是有利于贯彻刑事诉讼原则。推进以审判为中心的诉讼制度改革，并不是要改变公检

12、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼原则，而是要切实发挥审判程序应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能，纠正公检法三机关“配合有余、制约不足”之偏，纠正以侦查为中心的诉讼格局之偏，防止事实不清、证据不足的案件或者违反法律程序的案件“带病”进入起诉、审判程序，造成起点错、跟着错、错到底。二是有利于统一司法审判标准。通过确立在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心，明确侦查、审查起诉工作是否符合法律规定、是否达到法定标准，不是由哪个人或哪个部门说了算，而是最终通过公开、公正的审判加以检验和确认。 三是有利于强化政法机关整体工作理念。坚持以审判为中心有助于政法机关牢固树立人民主体、权利

13、本位、公权法定、权责统一、监督制约、法律至上、公平正义等理念，为推进以审判为中心的诉讼制度改革、实现司法公正提供更为坚实的理论基础。4.如何保障有权获得辩护原则（书90-91页）（书）有权获得辩护原则是指犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的一项基本原则。有权获得辩护原则体现在以下两方面：第1， 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，具有全程性和全面性。为了贯彻这一原则，我国相关法律不断进行修改。如为保障会见权，规定辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排

14、会见，至迟不得超过48小时。且辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。第2， 人民检察院，人民法院，公安机关有义务帮助犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。首先，及时告知。公检法有义务告知犯罪嫌疑人、被告人有权进行辩护或者委托辩护。其次，指定辩护。犯罪嫌疑人，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，或者可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，公检法应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。最后，提供救济。

15、辩护人认为公检法及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。（网）有权获得辩护的原则，规定在（宪法）第125条和刑事诉讼法第11条中。宪法规定：“被告人有权获得辩护。”刑事诉讼法11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护 。”此外，刑事诉讼法在辩护与代理一节中，根据有权获得辩护的原则，还增加了有关保障犯罪嫌疑人辩护权的规定。有权获得辩护原则的基本内容，应当包括两个方面：其一，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有辩护权。所谓辩护权，就是犯罪嫌疑人、被告人针对指控

16、进行申辩和辩解，说明自己无罪、罪轻或者认为应当减轻、从轻、免除处罚，以维护自己合法权益的权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的诉讼权利，他们享有的其他诉讼权利，都同辩护权密切相关。辩护权如果得不到保障，其他诉讼权利的行使，也不可能得到保障。辩护权可以由犯罪嫌疑人、被告人自己行使，也可以依法委托辩护人帮助共同行使。其二，人民法院及公安、检察机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权。公安、检察机关保证犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，主要应表现为：（1）在侦查、起诉阶段 ，应当允许犯罪嫌疑人、被告人进行申辩和解释，并应认真听取。（2）从传讯犯罪嫌疑人时起 ，就应当告知他享有辩

17、护等诉讼权利。（3）从案件移送审查起诉之日起 ，人民检察院应当在法定期限内，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院在审判阶段保证被告人行使辩护权，主要应表现为：（1）依法在开庭前将起诉书副本送达被告人 ，使被告人有足够时间准备辩护。（2）告知被告人享有辩护权 ，并应告知可以委托辩护人出庭为其辩护。（3）依法应当为被告人指定辩护人时 ，必须依法指定。（4）认真听取和研究被告人及其辩护人的辩护 ，对其中正确部分应当予以采纳。5.如何理解未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪原则？（书）该原则主要包括以下三项内容：第一，确定被告人有罪的权力由人民法院统一行驶，即只有人民法院才享有依法判决被告人有

18、罪的权力。第二，在人民法院作出有罪判决、裁定且生效之前，被追诉人是无罪的，不能将犯罪嫌疑人、被告人视为罪犯。第三，人民法院认定被告人有罪，必须依法判决。未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪原则，有利于克服办案人员先入为主、主观归罪的思想。这一原则不仅在发现案件真相方面具有重要意义，更重要的是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。该原则体现了国际通行的无罪推定原则的基本精神，其确立是我国刑事诉讼制度的一大进步。（网）1、在刑事诉讼中，确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。其他任何机关、团体和个人都无权行使。人民法院是唯一有定罪权与量刑权的机关。 2、人民法院确定任何人有罪，必须依法判决

19、，即必须按照程序法经过开庭审理查明事实，以法律为依据作出判决，并正式宣判。 3、受到刑事追诉的人在侦查和审查起诉阶段，一律称为“犯罪嫌疑人”，而从检察机关提起公诉之后，则称为“被告人”。 4、除法律有特别规定以外，追诉机关对被告人有罪承担证明责任，法律#教育网 并应使这一证明达到确实充分的程度，而被追诉者则没有证明自己无罪的责任。 5、确立了疑罪从无的原则。检察机关对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件的，有权作出不起诉的决定；合议庭经过开庭审理，认为案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。1在刑事诉讼中，确定被告人有罪的权利由人

20、民法院统一行使。在刑事诉讼中，审判权依法只能由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。审判权包括定罪权与量刑权。人民法院是惟一有权确定某人有罪和判处刑罚的机关。在刑事案件的侦查和审查起诉程序中，公安机关和人民检察院根据已经查明的事实和证据，可以对犯罪嫌疑人移送起诉和提起公诉，但它们对嫌疑人、被告人有罪的认定，只会带来诉讼程序意义上的效果，而不是终局的有罪判定。只有人民法院依法所作的定罪判决，才是国家对被告人有罪结论的权威宣告。2人民法院的判决必须依法作出。在刑事诉讼中要确定被告人有罪，人民法院必须按照刑法和刑事诉讼法的规定，经过开庭审理查明事实，以法律为依据作出有罪的判决，并且将

21、其公开宣告。未经法律规定的诉讼程序，人民法院不得确定任何人有罪。6.证据转化为定案的根据应符合哪些基本要求？（书）证据的要求：证据能力和证明力英美法系国家强调证据的关联性和可采性，所有的证据都必须具备关联性，同时又用可采性限制证据的法庭准入资格，以确定证据的取舍和范围。大陆法系国家则采用证据能力和证明力两个重要概念对证据进行规制。基于证据裁判原则的要求，作为裁判根据的证据必须具备证据能力，即对证据的法律要求，解决的是证据的法律资格和容许性问题；证明力则是对证据的事实要求，即证据对待证事实证明作用的大小及强弱。我国传统证据学理论一直强调证据的“三性”，即客观性，关联性及合法性，并将其定位为证据的

22、基本属性。证据能力和证明力既是证据转化为定案根据的条件，也是审前程序中证据收集和审查判断所应达到的基本要求，两者应同时具备，缺一不可。只有以证据能力和证明力两个基本要求检验证据，才能全面贯彻证据裁判选择，及时排除非法证据，实现审判中心主义；只有严格把握证据能力和证明力的两个基本要求，证据的收集和审查判断才会有所遵循，才会从源头上遵守法定程序，防止冤错案件的发生。（网1）作为定案的证据应当具备三个特征：客观性、关联性和合法性。我们在收集证据时，要紧密围绕证据的这三个特征来开展。实践中，大家对证据的客观性、关联性有着比较统一的认识，但对证据的合法性有淡化的倾向，即存在重实体轻程序的现象。因此，要做

23、到取证合法，需注意以下几个问题：1、收集证据的主体要合法。根据刑诉法的规定，只有侦查人员才能行使收集证据的权利。法警、驾驶员、实习生等不能行使收集证据的权利。2、收集证据要按法定程序进行。在初查阶段只能采取有关调查、查询、勘验等不涉及限制人身权利和财产权利的手段和措施，强制措施只能在侦查阶段采取。3、调查取证时，应出示相关证件，同时，侦查人员必须有二名以上，不得单人问话，自问自记。被调查人如果是未成年人，还必须要通知其监护人或教师到场。4、须告知犯罪嫌疑人应如实供述，不得逼供、诱供、套供。5、搜查时，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场，搜查情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人

24、或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。6、要尽量收集原始证据，不能提取原件的，对复印件要注明来源时间。（网2）1、必须严格遵守运用证据的一般规则 ： （1）一切证据材料所表明的事实都必须是客观存在的事实，否则不能作为定案的根据； （2）一切间接证据必须与案件主要事实存在客观联系； （3）间接证据的收集程序必须合法，方法必须科学。 2、间接证据必须形成完整的证明体系。 3、间接证据与案件事实之间以及间接证据相互之间必须协调一致，没有矛盾。 4、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的结论必须是惟一的。 上述四项原则必须同时具备，才能作出有罪的认定。7.试述辩证唯物主义认识论对证据

25、制度的指导意义辩证唯物主义认识论是一套科学而完整的指导人类认识世界的理论。它坚持从物质到精神、从客观到主观的认识路线，强调物质是在意识之外而且不依赖于意识的客观存在。认识论的精髓在于辩证法，认为人类的认识活动是绝对性与相对性的辩证统一，认识的结果既是绝对的，又是相对的，并且“绝对性和相对性这两方面相互依存和相互制约”“绝对之中包含着相对同样，相对也包含着绝对”。将辩证唯物主义认识论尤其是辩证法引入诉讼证明过程，作为运用证据评判案件事实的理论基础，可以发现，已经发生的案件事实是诉讼认识的对象，司法人员及当事人是认识的主体，证据及案件事实是认识的内容或结果。刑事诉讼活动也就是司法人员及当事人对已发

26、生的案件事实的认识活动。认识活动贯穿于诉讼活动的始终,它不仅仅存在于侦查阶段,在庭审证明活动中亦是存在的。首先,侦查活动是典型的认识活动,侦查人员对证据的收集及案件事实的查明都属于认识活动的范畴。其次,对于控方而言,虽然主要的认识活动在审前阶段已经完成,有关的结论已经产生,但这并不意味着认识活动已经结束。在法庭上,对于对方当事人提出的一些事实和证据,检察官仍然会形成新的认识,而这些认识很可能会强化、补充、动摇甚至根本上摧毁已有的认识,从而使其撤回、变更控诉。最后,对于法官来说,恰恰需要通过控辩双方的证明活动求得对案件事实的认识,并以此为基础作出裁判。即使案件事实最终未能査明,历经了失败的认识活

27、动,裁判者也会根据现有的认识状态作出相应的处理,即作出疑罪从无的无罪判决。由此可见,庭审证明活动不但是认识活动,而且是具有决定意义的认识活动。8.鉴定意见是“科学的判决”吗？为什么？不是。鉴定意见是针对案件中的专门性问题进行鉴定后作出的,属于科学证据。鉴定是专业人士根据自己专业知识、经验或者技能并借助科学仪器或者设备进行检验分析后得出的意见。鉴定意见要解决的是案件中的专门性事实问题,而不是仅凭常识就能解决的事实问题。鉴定意见需要以一定的科学技术为基础,它属于科学证据的范畴。但是,鉴定意见并不是“科学的判决”,并非绝对科学、可靠。由于仪器操作、意见出具等最终是由人完成的,因此,鉴定意见不可避免地

28、会受到鉴定人业务水平、专业经验、职业道德等主观因素的影响,也需要认真进行审查判断。9，传来证据与传闻证据是什么关系？传来证据，是指从原始出处以外的来源获取的证据，如书证的复印件、转述他人感知事实的证言等。传闻证据，来源于英美证据法，是证人在本案法庭审理之外作出的用以证明其本身主张事项真实性的各种陈述。传闻证据规则旨在排除传闻证据，强调证人出庭作证，以保证被告人质证权的实现。两者的区别:（1）传闻证据仅涉及言词证据，而传来证据范围比较广泛的，它不仅涉及言词证据，还涉及实物证据。（2）传闻证据受到传闻证据规则调整，一般不能作为证据使用，除非有法律的例外规定。传来证据旨在揭示其与原始证据在证明力上的

29、差异，重点不是排除其证据能力。两者的内涵与外延各不相同。10，试述非法证据排除规则的立法基点及使用范围。立法基点:该规则确立的目的主要在于通过遏制警察违法取证行为，督促其严格执法，以维护公民的宪法性权利。使用范围:1、言辞证据的排除：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。使用肉刑或者变相肉刑，或采用其他使被告人肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其

30、违背意愿供述的方法。采用刑讯逼供或冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。2、实物证据的排除：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。11.在我国，逮捕是否需要以拘留为前置程序和条件，为什么？拘留不是逮捕的前置程序和条件。由于逮捕是形式强制措施中最严厉的一种，我国刑事诉讼法对逮捕的适用做出了严格的限定。当行为人尚不够逮捕条件而又情况紧急必须对其行为加以制止的情况下，可将其先行拘留。对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已被拘留的,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是

31、否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。刑事诉讼中的拘留，是指公安机关、人民检察院在遇到法定的紧急情况时，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一种强制措施。刑事拘留具有临时性，刑事拘留最多不超过37天。因为拘留是针对符合法定情形的现行犯或重大嫌疑分子而设，因而其只能临时性、短时间内剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，一旦紧急情况消失，就应当接触拘留或变更为其他强制措施。12.试分析我国刑事侦查实践中“羁押为原则，非羁押为例外”现象的制度原因和破解思路。（1）制度原因:在我国，羁押基本上是一种逮捕、拘留决定以

32、后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施。刑事羁押有以下功能: 其一,羁押能够保全证据,使证据不会因嫌疑人的妨碍而被隐匿、证人和相关人员不受到不当的干扰。其二,能够保全嫌疑人、被告人的人身,使其不能逃避审判,如果裁判确定他有罪,也能使判决顺利地执行。其三,被羁押的嫌疑人、被告人相对而言处于非常孤立软弱的地位,这极大地降低了他的防御能力,利用这种处境较为容易获取口供,即使所获口供本身不能采用为定案证据,仅仅利用口供来获取证据线索或者将所获证据相印证,也是极具价值的。这大概是羁押嫌疑人的真正 “魅力”所在,至于口供本身的证据价值恐怕还在其次。最后,羁押“危险的”嫌

33、疑人、被告人,可以防止他们犯下新的罪行,减少发生自杀、自伤等危险。甚至在某些情况下,羁押是保护他们不被同案人杀伤的重要手段。正是因为羁押对诉讼顺利进行具有如此重大的作用,羁押一直受到了追诉机关的青睐。如果不是考虑到羁押只是一种程序上的预防性措施而非实体上的处罚措施,必须在国家追诉犯罪的司法利益与嫌疑人的个人自由权利之间保持平衡,那么国家把嫌疑人羁押起来是最具有效率的,能最大限度地查明犯罪。因而,一个国家对待未决羁押问题的态度,可以鲜明地体现该国人民宪法权利保护的状况。（2）破解思路我国现行刑事羁押制度存在羁押制度不合理，救济保障功能不足能问题。 (一)构建我国未决羁押制度的基本原则1.羁押法定

34、原则。这是法治原则的基本要求。具体地说,在有罪判决生效前,如需对嫌疑人、被告人进行长时间的羁押,必须严格依照法律授权加以实施。在羁押的理由、羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上,都要有法律的明文规定。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对嫌疑人、被告人进行羁押,更不能作为采取其他某种强制措施后的当然状态而任意为之。2.羁押比例性原则。羁押比例性原则应当有三个基本要求:一是羁押的目的性要求,即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由,应做到目的与方法的平衡。二是羁押的必要性要求,即在有几种替代性措施均可以达到同一目的的情况下,要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施,以

35、羁押为例外,从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求,即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内,其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。3.司法授权原则。由中立的司法机关通过审查羁押的实质性要件,决定是否适用未决羁押措施,同样是法治原则的基本要求。一方面,公共权力的行使必须经依法授权,国家追诉机关若剥夺一个人,尤其是法律上无罪的人的人身自由权时,必须获得合法的授权;另一方面,如果说无罪推定原则要求未经中立的司法机关进行审判,不得对公民定罪处刑,公民的人身自由权不受任意剥夺,那么,未经中立的司法机

36、关审查授权,就更不能在有罪判决生效前即对法律上无罪的人进行羁押。这种事先审查授权的控制制度实际上是司法机关对未决羁押的主动控制。4.司法救济原则。“犯罪嫌疑人在警察局里的处遇是刑事正义的重心所在。对此,正当/程序模式的拥护者与犯罪控制模式的拥护者是一致的。”通常而言,一种权利越重要,对它的保护就应当越周密,尤其当这些权利受到威胁或者侵害时,这一点显得尤为重要。未决羁押措施一旦被适用,势必会给嫌疑人、被告人以及有关公民带来非常不利的后果,公民的基本人权受到极大威胁。因此,法律应当赋予所有受到羁押的嫌疑人、被告人充分的程序性救济的权利,即当追诉机构所做的行为的决定对其不利时,有权要求中立的司法机关

37、予以审查,并作出变更或者撤销该行为或决定。 5.权利保障原则。现代刑事诉讼理论崇尚审判中立、控辩平衡,未决羁押的司法授权和司法救济的原则从形式上赋予了国家侦诉机关与被羁押人平等的诉权。然而,警、检机关在侦诉过程中掌握着强大的国家公共权力,使被羁押人处于天然的弱势地位,若使控辩双方达到真正的力量抗衡,还必须赋予被羁押人基本的权利保障。具体应当包括以下四种基本权利:其一,被羁押人之沉默权。作为无罪推定的基本原则,任何侦查机构都不得强迫嫌疑人、被告人自证其罪,被告人在接受讯问事项时有保持沉默的权利和不作陈述的自由。其二,被羁押人之知情权。这一原则实际上是自然公正原则在现代法中的进一步扩张。根据这一原

38、则,当一个人的权利即将被(国家权力机关)处分时,应当被告知处分的理由,而且这些理由必须是合法的、充足的。贯彻这一原则,有助于刑事诉讼嫌疑人、被告人随时了解被羁押的根据,以便有针对性地行使其防御权,进行司法救济活动。而在羁押持续过程中,被羁押者也应当有权随时了解原来的羁押理由是否已经发生变化,或者不复存在,从而及时提出新的救济请求。其三,被羁押人之获得律师帮助权。刑事诉讼中控辩双方的地位有着先天的不平等性,律师在审判前阶段对刑事诉讼的参与不仅能够使公安机关、检察机关的国家追诉权力在一定程度上受到制约,同时也是改善犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的必要保证。此外,法律本身具有其职业性、专业性的特征,只有

39、经过多年的专业训练的人才有可能对此准确掌握并熟练运用,而刑事诉讼嫌疑人、被告人本身则往往不具备这种专业特质,因此,当其被未决羁押时,若能够获得充分的律师帮助,无疑有利于被羁押人对自己权利的保护。由此可见,赋予被羁押人充分的律师帮助权同样是国际法上的一项准则。其四,被羁押人之保释优先权。除此之外,建立保释制度也是防止不必要的羁押,保证被告人、犯罪嫌疑人辩护权有效行使的必要手段。（二）我国未决羁押制度的构建模式1.规定羁押措施独立。把羁押作为独立的刑事诉讼强制措施,将其与现行的拘留、逮捕相分离,并与拘留、逮捕等强制措施并列,使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门诉讼阶

40、段,由专门的预审法官主持专门的司法审查程序,对羁押的合法性及其期限进行审查并做出裁判。2.法定羁押条件。未决羁押措施是以刑事诉讼程序保障为目的的,侦诉机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段。但是由于拘留、逮捕和羁押的强制程度各不相同,因此,在选择适用上应因情况不同而作出不同的决定。3.法定羁押期限。4.法定羁押适用。在作出未决羁押决定的程序方面,侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后,如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的,应当向中立的司法机关申请签发羁押令,由司法机关根据申请的事项、理由及羁押的期限做出合法性判断和合理性裁决。对

41、于符合羁押要件的签发羁押令,授权侦查、检察机关在一定期限内采取羁押措施;司法机关经审查认为不符合法定羁押要件的,应当书面通知申请人,并告知理由,公安、检察机关应当立即无条件释放嫌疑人。此外,司法机关在对羁押的申请进行审查的过程中,必须通知被申请羁押人及其辩护人到场,由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查、起诉机关对羁押的合法性等问题进行质证,在充分听取了双方的意见之后,才能依法作出是否羁押的裁决。5.法定羁押权利救济。在对未决羁押的救济上,建立我国的人身保护制度。具体而言,首先应当规定任何被拘留、逮捕、羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人,在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、

42、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施,如果被拒绝,该嫌疑人、被告人还应当有权向中立的司法机关进行申诉,由受诉的司法机关进行审查裁决。其次,对于已经经司法机关作出羁押决定的,被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉,请求上一级司法机关对未决羁押的合法性、比例性、以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行司法审查,并作出最终裁决。此外,在对错误羁押的事后救济上,应扩大国家赔偿的适用范围,体现以国家对错误羁押的赔偿为普遍,以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则。要提高国家赔偿的数额,尽可能地对被错误羁押人所受到的损害

43、降到最低。还要设立赔偿的专项基金,简化被错误羁押人的求偿程序,受害人在最短的时间内得以补偿。6.法定羁押审查机构。例如在基层法院设立专门的刑事案件预审法庭,专门负责审查相应的侦查、检察机关所提请的适用羁押措施的合法性问题,并签发羁押令状。在中级以上人民法院设立专门的未决羁押司法审查庭,除受理审查、签发相应侦查、检察机关提请的采取羁押措施的令状外,还负责对嫌疑人、被告人所提出的不服拘留、逮捕、羁押决定的申诉进行审查裁决。需要注意的是,上述机构与法官必须与审理刑事案件的审判机构与法官相分离,以免造成先入为主,主观臆断的不良后果,影响案件的公正审理。7.法定羁押场所设置。在未决羁押场所的设置上,建议

44、对于被拘留的嫌疑人可以被关押在公安机关控制下的拘留所内,但对于被逮捕、羁押的嫌疑人、被告人,必须使其脱离刑事侦查机关、检察机关的控制。为了避免侦查、检察人员利用对嫌疑人、被告人的人身自由权进行控制的机会,“从容不迫”甚至“随心所欲”地逼取有罪供述,避免使羁押成为刑事侦查的手段,避免嫌疑人、被告人的沉默权、防御权在国家刑事追诉强制力的作用下成为一纸空文。8.完善羁押制度保障。进一步完善我国的保释制度,充分发挥替代性羁押措施的积极作用。羁押的替代性措施种类较少,而且适用范围过窄是我国现行强制措施体系中又一致命弱点。要建立行之有效的未决羁押制度,就必须以完善替代性羁押制度为基础和保障。具体地说,就是

45、要坚持以未决羁押为例外的原则,放宽对拘传、取保候审和监视居住的适用条件。尤其要在法律上进一步明确财产保释的申请及适用范围、应交纳的保证金额等,在保证嫌疑人、被告人在刑事诉讼的任何阶段都能够到场的情况下,尽可能采取羁押的替代措施。不受任意和非法的逮捕与羁押是任何公民的宪法权利,也是国际社会保障人权的基本准则。刑事诉讼审判前对嫌疑人、被告人的未决羁押实质上是对一个法律上无罪的人的人身自由权的剥夺,具有强烈的预期惩罚的特点。因此,在某种程度上,通过对未决羁押的程序控制,实现刑事审判前程序对人权的保障,有时比刑事审判程序本身对人权的保障更具价值。13.在强制措施适用中如何贯彻比例原则？.强制措施与比例

46、原则 侦查阶段最容易出现程序违规的地方就是强制措施的运用，有必要将比例原则应用于强制措施的各项规则中去，进而建构更为科学、更为合理的强制措施体系。“基于控制犯罪保障人权的平衡，各国在规定刑事强制措施的同时，都强调应尽可能采取非强制的调查手段，尽可能避免刑事强制措施的适用;同时，为了防止滥用刑事强制措施，要求其适用必须适度。就是说，刑事强制措施的适用，应当与犯罪的严重性、嫌疑程度(掌握证据的充分性)，以及案情的紧急性和必要性相适应。”2比例原则可以有效的控制侦查机关的自由裁量权，它为刑事诉讼强制措施的合理性提供了主观的判断标准，即正当性原则;同时也为侦查机关的行为设定了底限，即必要性原则;更为刑

47、事诉讼强制措施的使用提供了客观的衡量标准，即适当性原则。:3根据比例原则的要求，可借鉴事前“令状主义”以及事后司法审查来监控强制措施。所谓令状主义，即要求侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以前向法官或享有司法权限的官员说明理由，获得后者的授权，并根据后者签发的令状执行强制措施;而法审查制度，则要求侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以后，及时将其带至法官或其他享有司法权限的官员面前由后者审查确定强制措施的采用是否存在合理理由，以决定将犯罪嫌疑人予以羁押或加以释放。可见，实行令状主义和司法审查制度，可以把侦查机关适制措施的行为自始至终置于司法机关的控制之下，不仅能在事前预防强制措施的不当使

48、用，也为事后发现强制措施的不当并加以纠正提供了契机。谢佑平教授说过，“在以往侦查程序是由检察官主导，而有关刑事诉讼法上基本权利之侵害行为，亦是由检察官来发动，但是检察官所发动之刑事诉讼法上基本权利的侵害行为，亦必须由法官来审酌是否有其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的侦查法官。”另外，为减少强制措施的适用比例，必要时采取公开羁押听证不失为一个好办法，同步再建立不服强制措施的申诉权和侦查机关不当措施的程序制裁机制，那么犯罪嫌疑人、被告人的权利就“保有所依”了。因为，没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利。.比例原则是公法上的一项基本法治原则它有三大派生的子原则：适当性原则。国家所采取的必须是有助于达成目的的措施，又称“合目的性原则” 。必要性原则。如果有多种措施均可达成目的，国家应当采取对公民侵害最小者，又称“侵害最小原则”或“最下侵害原则”。狭义比例原则。国家所采取的手段给公民基本权利造成的侵害和所欲达成之目的间应当有相当的平衡（两者不能显失均衡），不能为了达成很小的目的而使公民蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”。亦即合