建设工程施工合同签订和履行中的法律风险与防范课件.ppt

1、建设工程施工合同签订和履行中的法律风险与防范一、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范2、无效施工合同的风险防范 (1)严格审查发包方资质等级及履约信用；(2)审查该工程是否必须依法招标；(3)审查工程项目是否在本企业的资质范围内；(4)不得转包；(5)工程分包须经过发包方的书面同意，且应分包给具有相应资质的施工单位。（二）黑白合同风险及其防范 在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下

2、签定的合同，称为黑合同。1、情形：2、（2）对于影响承包人义务履行的部分，及时要求发包人对原有约定予以书面变更或补充，必要时解除合同或采取法律手段解决。1 1、工程签证的概念工程签证的概念 工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成意思表示一致的书面文件。（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方 签字不是签证；（2）双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权 的人员签署不能发生签证的效力；（3）签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化。（4）双方必须协商一致，通常表述

3、为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。当签证不能完成时，主张签证的一方当事人只有通过索赔来主张自己的权利。按照约定的时间、程序提供有效的书面索赔及签证请求 签证必须具体明确，否则就等于没签 当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照该司法解释第三条两种情形分别处理。（

4、1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施 工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不 能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。2、质量的法律风险 承包人应按国家规范、设计文件和合同标准等约定进行施工，未按合同约定履行义务或者履行义务不符合合同要求的，将要承担相应的违约责任。合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理

5、期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据上述规定，发包人在建设工程施工合同中的主要义务是支付工程价款，其权利是获得承包人完成的符合质量标准的工程，而承包人的主要义务就是按约定工期和质量标准完成工程建设。1、竣工验收和交工时间不明确的风险（1）承包人办理结算、保修期间的认定及优先受偿权的起算 时间不明确；（2）承担不必要的工期违约责任；（3）影响结算款的收取；（4）保管保修责任加重，保修期限延长；（5）丧失优先受偿权等。（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工 日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以

6、承 包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有 建设工程之日为竣工日期。（2 2）工程风险的转移）工程风险的转移 工程保管、灭失责任自工程移交之日起转移。防范及应对措施：防范及应对措施：（1）竣工验收日期的确认2 2、结算法律风险、结算法律风险（1）未按合同约定提交结算报告（2）发包人单方要求以国家审计结论作为结算价款（3）业主恶意拖延办理结算（4）合同约定工程竣工备案后办理结算（1）未按合同约定提交结算报告 如未按合同约定的时间、程序提交全面完整的结算资料，发包人将以此拖延、拒绝办理结算或支付工程款。防范及应对措施：防范及应对措施：工程完工后，发

7、包人与我们达成了结算协议，而后国家审计机关又依据审计法对工程造价进行了审计，其结果低于双方当事人认定的结算价，如果发包人要求双方按国家审计结论作为工程结算价款的依据，必然导致我们面临既得利益的损失。（2）发包人单方要求以国家审计结论作为结算价款 防范及应对措施：防范及应对措施：(3)(3)业主恶意拖延办理结算业主恶意拖延办理结算 发包人违反合同约定的结算审查期限，或合同未约定结算审查期限，发包人在合理时间内（一般为28天）不出具结算审查意见，或恶意减少结算金额的情况，导致承包人无法及时、足额的收取结算工程款。（1）应督促发包人及时按照合同约定的审查时间出具意见；（2）没有争议的部分确定结算金额

8、，有争议的委托中介机构 审计确定（3）通过诉讼途径申请法院委托鉴定机构确定结算金额。（4 4）工程竣工备案后结算风险）工程竣工备案后结算风险 为满足发包人政策的要求，未正式结算，备案过程中提交假结算报告。防范及应对措施：防范及应对措施：三、建设施工企业其他法律风险及其防范1 1、随意签发函件的风险、随意签发函件的风险（1）严格审查出具的函件是否可能成为认可我方违约事实 的证据（2）包括同分包方、供货方的往来函件，避免涉及承诺、对不利事实进行认定（3）日常经营管理过程中出具的函件也应当认真审查其法 律后果，尽量避免出具设定我方义务的函件（承诺）。2 2、随意使用项目印章的风险、随意使用项目印章的

9、风险（1）项目印章是为便于项目内部管理或对外履行本项目施工 合同而刻制；（2）是承接该项目施工任务的法人单位授权项目经理部履行 项目管理职责的行为；（3）使用项目印章签订材料采购合同、分包合同、对外提供 担保、承诺，法律后果由承接该项目的法人单位承担，随意使用项目印章有可能导致法人单位承担责任。3 3、工程资料及公章保管不善的风险、工程资料及公章保管不善的风险 （1）工程签证、索赔资料等工程资料是认定工程价款的重要证据，如遗失原件，将承担不利法律后果；（2）公章是企业意志的象征，加盖公章就代表着相应法律责任的承担，尤其是总包管理的项目中，分包方掌握公章很可能对外随意签订合同，责任将由总包方承担

10、。4 4、项目管理人员职务行为、项目管理人员职务行为5、优先受偿权的风险 承包人在施工中要随时形成“优先受偿权”的观念。一旦发现发包人短期内无法支付工程款或完全没有支付工程款的后续能力时，要及时联系顾问律师商量是否行使优先受偿权。否则，优先受偿权的期限（6个月）一过，承包人将可能由法定优先权人沦为普通债权人，对其工程款的回收带来莫大的风险和不确定性。相关法律规定：合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。谢谢大家 欢迎多交流！