(完整)常用合同条款分析及法律风险防控.doc

1、1、合同标的及法律风险防控 当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其他权益的归属变化，因此对这种财产或类似于财产的其他权益的标准描述是非常重要的。合同标的条款因此也成为法律的提示性条款内容。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，合同标的条款是不可补正条款，如果双方当事人没有约定则合同不能成立。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应

2、当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都是认为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项：（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，是严重的法律风险。（2）写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”

3、商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有不量的甚至无商标，给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥

4、控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的 法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。 2、数量条款及法律风险防控数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得

5、出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。3、质量条款及法律风险防控质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在：（1）质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收

6、；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。（2）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。（3）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。4、价款或报酬条款及法律风险防控多数合同一方当事人承担的主要义务就是支

7、付价款，这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。（1）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难难衡量，双方因此发生分歧若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。（2）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。 （3）价款支付约定明确方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一方的义务具有弹性，若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定，则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。这

8、种条款属于企业的法律风险范畴。5、合同的时间及法律风险防控合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。（1）合同有效期。案例：A公司在产品市场灸手可热的时候，与B公司签订了长期购销协议，双方约定产品价格为成本价加20%，具体供货数量以A公司生产能力为限；合同没有约定有效期，也没有约定相关的解除条件。若干年后，A公司产品在市场已经滞销，但A公司仍然不断向B公司供货；B公司欲解除合同又缺乏法律依据，处于十分尴尬的境地。当合同不是一次性交易，无法从交易完成

9、或无法完成角度判断合同履行完毕时，就需要约定一个合同有效期。而实践中确实有不少企业经营者只考虑签约当时的顺利交易情况，不设定合同有效期，甚至希望合同成为无限制的长期合同。而一旦合同履行外部环境发生变化时，将给企业带来巨大的法律风险。我国合同法没有规定“情事变更原则”，如果确实无法确定有效期的合同，应当详细约定合同解除条件予以弥补，以避免因此产生的法律风险。（2）履行时间。任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务，各项义务之间有时存在顺序问题，有时一些义务必须限定履行时间，否则将给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重视，尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中

10、，一些合同约定了迟延履行的违约责任，但却没有约定相应的义务应该履行的时间，违约也就无从谈起了。（3）履行期限。一些义务不是简单的行为，除了明确时间外，还需要给当事人一定的期限，如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行为完成为合同有效期的合同，直接规定合同有效期确实不便，若因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险，约定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的选择，一旦对方迟延履行，则可以解决合同。6、履行方式及法律风险防控履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合

11、同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。 （1）代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。（2）运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。7、风险转移及法律风险防控在

12、合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因产生的损失仍然需要确定承担原则，风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规则。法律针对不同类型的合同对风险转移分别作出了规定，如合同法第一百四十二条（买卖合同）、第二百三十一条（租赁合同）、第二百六十五条（承揽合同）、第三百一十四条（运输合同）、第三百三十八条（技术开发合同）等。然而实际合同的风险转移条款内容更为丰富，约定不当将产生各种法律风险。（1）超越法定范围承担风险。法律规定的风险转移属于任意性规定，当事人在合同中可以重新安排风险转移，但从法律风险评估衡量角度看，若企业根据合同约定承担了法律规定应当由对方承担的损失风险，属于合同约定不当产生的法律

13、风险。（2）无名合同的风险转移约定不明。实践中合同类型纷繁，多数属于无名合同，这些合同的风险转移没有法律规定，同时风险转移条款不是合同的必要条款，当事人容易忽略。然而一些合同运用风险转移制度的概率较高，这些合同中风险转移约定不明是必须考虑的法律风险。（3）法定风险转移的具体界定不明。法律规定的风险转移采用一些比较抽象的概念，这些概念在具体交易中如何界定并不简单，若双方没有一致的认识，争议可能性客观存在。另外，法定的风险转移具体细节也有赖于双方合同的明确约定，这些约定不明的法律风险应当认真进行衡量。（4）风险转移违反法律强制性规定。当事人通过合同约定，对自己应当承担的责任进行限制或免除，广义而言

14、同样属于双方就风险进行重新分配。法律为防止当事人利用自身的缔约优势排除自己的基本责任，因此规定了免责条款无效的情况。若企业在合同中约定的风险转移违反这些法律强制性规定，违法风险产生的损害需要认真对待。 8、保密条款及法律风险防控现代经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时，难免了解或让对方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这些信息不被他人滥用，尤其在技术合同中，保密条款更是非常重要的条款。保密义务也应当是双方的，而不是单方的。保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义，应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损

15、害不易计算，对企业的伤害有可能是致命的打击，因此在约定时应当格外注意。9、不可抗力及法律风险防控不可抗力是法定的免责事由，合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不少企业在订立合同时也会约定不可抗力条款，最常见的就是将法律条文直接搬用，没有任何的实际意义。真的发生不可抗力时，双方往往争执不休。法律对不可抗力的规定比较笼统概括，在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应当包括：（1）不可抗力事件的范围；尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；（2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任

16、；（3）出具证明文件的机构；（4）不可抗力事件的后果；哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等；（5）其他与不可抗力相关的事项，如减少损失措施的采用、费用承担、保险等。不可抗力因素发生的概率一般较低，但在长期合同中，该条款应该引起重视。10、违约责任及法律风险防控违约责任是双方合同出现问题，无法正常履行时，依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧，避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。

17、这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。 （1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履

18、行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。11、解决争议条款及法律风险防控不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。12、生效条件及法律风险防控合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。此时能够

19、产生合同当事人所预期的法律后果。最为常见的约定是：“合同自双方签字或盖章之日起生效。”如果一些较为特殊的合同，需要在特定条件或期限届满后才决定是否执行该合同，生效条件就需要认真对待。13、合同目的及法律风险防控合同法第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。然而合同目的有时并不容易说明，特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况，如当时购买物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同，因租赁合同解除导致买卖合同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明，对于双方将来发生此类情况解决有所裨益。合同目的还能够用于对当事人义务履行情况进行软性的约束，对合同条款有不同理解时，也可以根据合同目的作出合理的解释。所以，在较为复杂的合同中约定合同目的是非常必要的。