加强建筑工程合同管理探析(DOC 21页).doc
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- 加强建筑工程合同管理探析DOC 21页 加强 建筑工程 合同 管理 探析 DOC 21
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1、加强建筑工程合同管理探析 一、什么是建筑工程合同建筑工程合同作为经济合同的一种,是发包单位和承包单位为完成工程建设项目的目标以及相关的具体内容、明确相互权利与义务的协议,合理分摊承发包双方的责任风险。加强建筑工程合同管理,规范、完善工程合同,有利于在工程建设中做好建筑工程的质量、进度、投资三大控制。(一)、建设工程合同的特点1、经济法律关系的多元性主要表现在合同签订和实施过程中会涉及多方面的关系,建设单位委托监理单位进行施工管理,而承包单位则涉及专业分包、材料供应和设备加工以及银行、保险等众多单位。因而产生错综复杂的关系,同时,这些关系都要通过经济合同来体现。2、内容庞杂、条款多由于每个工程项
2、目的特殊性和建设项目受多方面、多因素的影响和制约,所以合同中除一般条款外,还包括特殊条款,并涉及保险、税收、专利等多项内容。因此,在签订合同时,必须全面考虑各种因素,以免产生不良后果。3、合同履约方式的连续性和履约周期长这是由建设工程的特殊性决定的,由于建设项目实施必须循序渐进地进行,所以,履约方式也表现连续性和渐进性。(二)、建筑工程项目合同管理的重要性1.加强合同管理符合社会主义市场经济的要求。使用合同来引导和管理建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管理制度,其中非常重要的一项就是合同管理。2.合
3、同管理是建设项目管理的核心,加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的,忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制,更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心,才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态,实现建设目标。3.加强合同管理也是规范各建设主体行为的需要。建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系,是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础,同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为,所出现的诚
4、信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理,促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷,能够起到规范建设主体行为的积极作用,对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。4.加强合同管理是我国迎接国际竞争的需要。至今,我国建筑市场已全面开放,面对接来自国外建筑企业的冲击与挑战,就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理,建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下,才能赢得自己生存与发展的空间。(三)建筑工程项目合同管理建筑工程合同管理范围建筑工程项目合同管理建筑工程合同管理范围广,牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、
5、承包单位等多方管理。笔者结合自己多年工程项目合同管理实践,认为工程项目合同管理必须把握以下几个方面:1.重视建筑工程项目合同文本的拟定与分析在合同文本的形式上,应该尽量采用合同示范文本。在实际工作中,因为使用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。因此,应该尽量使用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本建设工程施工合同(示范文本)。非特殊情况,勿使用发包承包双方自行拟设的合同文本格式。此举可以有效防止所拟定的合同出现缺项、漏项及不平等条款。同时,也有利于行政管理机关对合同实施进行监督,有助于仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷,维护双方的合法利益。 另外,
6、在拟定合同文本的内容时,合同管理人员必须对工程现状进行深入调研,使拟定合同具有预见性,且要对合同进行细致分析,避免所拟定的条款出现歧义。拟定合同文本要把握以下要点:明确合同订立时间及优先顺序;约定价款中核定工程量清单的时间期限;专用条款中明确组成合同的文件及解释顺序;重视索赔条款的拟定。应该对所拟定的合同初稿进行合法性分析及完备性分析。确认发包人和承包人双方是否具备相应资格;工程项目是否具备签订与实施合同的条件;招标投标过程是否符合法定程序;合同是否符合现行法律法规的要求。同时要确保构成合同的各种文件齐全、合同条款齐全、合同用词准确、对工程可能出现的不理情况有足够预见性。2.建立健全建筑工程项
7、目合同管理制度并善加利用合同管理环节繁多,包括合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履行跟踪、变更、中止、解除、终止等,建筑单位要规范本单位的合同管理,就应该首先就合同管理全过程的每一个环节建立和健全一系列可操作的合同管理制度,使其合同管理有章可循。二、建筑工程合同目前的法规有哪些 合同法总共428条,由总则、分则及附则构成。总则部分包括一般规定,合同的订立,合同的效力,合同的履行,合同的变更和转让,合同的权利义务终止,违约责任,其它规定等八项内容。分则部分则对15种典型合同,分别作了详细规定。 合同法同企业的经营活动有着非常密切的联系,为此针对合同法中的部分问题作择要介绍
8、:(一)、合同法的适用范围: 合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 (二)、合同的形式: 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。(三)、合同的内容:合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:1、当事人的名称或者姓名和住所等;2、标的; 3 、数量;4 、质量;5 、价款或者报酬;6 、履行期限、地点和方式;7 、合同的担保;
9、8 、违约责任;9 、解决争议的方式。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。(四)、要约与承诺: 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定: 1 、内容具体确定;2 、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。(五)、格式条款:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责
10、任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。(六)、缔约过失责任: 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承当损害赔偿责任:1 、假借订立合同,恶意进行磋商;2 、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3 、有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任(七
11、)、效力未定的合同:1、限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。2、 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。3、 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。(八)、合同的无效:有下列情形之一的,合同无效:1 、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2 、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3 、以合法形式掩盖非法目的;4 、损害社会公共
12、利益;5 、违返法律、行政法规的强制性规定。(九)、合同的变更或者撤销: 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消1 、因重大误解订立的2 、在订立合同时显失公平的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(十)、不安抗辩权:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1 、经营状况严重恶化;2 、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3 、丧失商业信誉;4 、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履
13、行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。(十一)、合同的保全: 1、代位权:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。2、撤销权:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的。债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。(十二)、合同的转让: 债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债务人
14、将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。(十三)、合同的解除: 1、 当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同 2、有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(4)法律规定的其他情形。(十四)、合同的法律效力合同法的八条规定:“依法成立合同,对当事人具有法律约束力
15、。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。” 依法成立合同,具有法律效力,此即合同的效力。所谓合同的法律效力是指合同在法律上所具有的效果,是约束合同双方当事人遵守合同内容的力量。但应该注意,只有依法签订的有效合同,才具有法理效力,受法律保护,违反国家法律、社会公共利益而订立的合同,是一种无效合同,对双方当事人不具有法律约束力,因而这样的合同就没有法律效力。合同法的法律效力是合同制度中非常重要的组成部分。合同作为当事人之间的合意,从产生时起就存在不被依约履行的可能。当事人有此可能承担订约目的的不能实现、需要不能满足,甚至遭受损失的风险,整个社会交易也会因此而陷于低效率的运行状态
16、。基于这个原因,法律不能不对合同关系进行调整,以国家强制力保证其实现,通过赋予合同以法律效力,追究破坏合同履行的当事人或第三者的法律责任,对遭受损失的当事人提供救济,维护交易的安全来稳定社会经济秩序。另一方面,合同的法律效力作为合同履行的前提、合同经济目的实现的保障、承担违约责任的依据以及处理合同纠纷的准绳,对发挥整个合同制度的效用,意义十分突出。因此,合同当事人应按照合同的约定履行各自的义务,非依法律规定或者取得相对人的同意,不得擅自变更或者解除合同:如果不履行合同义务必须承担违约责任或者受到法律制裁。(十五)施工合同管理现状建设工程项目管理的核心是合同管理。合同是业主和承包商之间关系存在的
17、法律依据,在工程实施过程中是双方的最高行为准则,也是双方争执判定的法律依据。现代的工程项目越来越大,所涉及的方面和关系也越来越多,越来越复杂,这就使合同的作用越来越重要,因为只有合同才能把项目各方复杂的关系明确下来,规范各方的行为,保证项目的成功。1 、现状分析(1)、建筑业健康发展的市场机制有待完善,有些法律法规条文不严谨在承发包过程中的“双合同”、“阴阳合同”。业主在公开的招投标过程中与承包商签订一份合同,此合同是合法的,但却是仅供有关部门备案用,在承包商中标后,业主会要求再签订一份合同,这份合同才是供实际执行的。比如我们只要求承包商向业主提供履约保函,却没有要求业主提供预付款保证。(2)
18、、有法不依,执法不严在工程承包中,业主随便地压级、压价,该计取的规费不让计取,不执行预付款制度等,这些都是对有关规定的违反,但却没有人去追究。(3)、业主和承包商不能正视彼此的关系,造成合同管理的错误认识, 一个项目的最终目标是要把项目成功的做好,业主和承包商是为了这个目标,通过合同的连接而走到一起的,虽然在实现这个目标的过程中,他们都还有各自的利益考虑,但他们最终的利益的实现都是以项目的成功为条件的。所以双方在制定和履行合同时,应该抱着合作的态度。可目前有些业主和承包商还做不到这一点。业主以其在建筑市场上的优势地位,制定一些苛刻的合同条件,认为把承包商就是为了来赚他钱的,根本无视承包商的合理
19、要求和利益。这样做的结果将会妨碍项目的成功。因为,不管业主怎么苛刻,承包商还是要想办法生存的,他要么利用一些不合法的手段降低他的成本,要么就把项目拖下去,延误时间或者干脆撂下不干,由此造成的结果要么是业主受损,要么是两败俱伤;业主的目的应该是以合理的花费,成功地完成项目,而不是求得花费的最低。至于承包商方面,大部分顺应苛刻的合同,先以低价获得合同,然后在项目实施中,寄希望于索赔,希望用索赔来保住自己的利益,但是索赔能否实现是非常不确定的,它的主动权是掌握在业主手中的,能否索赔成功是很难说的(4)、合同管理意识不到位,造成合同作用难以发挥,最突出的表现是不按合同办事,当前好多承包商在工程施工中遇
20、到利益纠纷问题后,往往不是按照合同条款去依法寻求问题的解决,而是希望借助各种私下关系,甚至委曲求全以求得问题的解决。业主方面则表现在不按合同拨付款项;经常提出超出合同之外的要求;干预工程实施等等。承包商不依靠合同解决问题,可能会带来一时的便利,但也会使业主在以后更加置合同于不顾。另一点表现是不设立合同管理部门,不重视合同文本分析。合同订立时缺乏预见性,缺少对合同文本的分析。在工程实施过程中常常因为缺少某些重要的条款,造成合同缺陷和漏洞多,当双方对条款的理解有差异时而发生争执。(5)、专业的合同管理人才匮乏 合同管理和索赔是高智力型的、涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作,对合同
21、管理人员的素质要求很高。管理人才的匮乏,极大的影响了施工合同管理水平的提高。 2 、对策与建议(1)建立和健全企业的合同管理体系,加强合同管理意识。企业合同管理体系包括组织网络和制度网络。组织网络是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构 (包括专职机构和兼职机构),使企业合同管理覆盖企业的每个层次,延伸到各个角落。制度网络是指企业要就合同管理全过程的每个环节,建立和健全具体的可操作的制度,使合同管理有章可循。(2)认真履行合同,加强履约管理A、履约管理的依据合同分析 合同分析是从执行的角度分析、补充、解释合同,将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上。a合法性分析。包括:
22、合同的当事人 (发包人和承包人)是否具备相应资格;工程项目是否已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件,特别是各种审批手续是否完备健全;招标投标过程是否符合法定的程序;合同内容是否符合合同法和其他各种法律的要求。b完备性分析。包括:构成合同文件的种种文件是否齐全:合同条款是否齐全,对各种问题的规定有没有遗漏:合同用词是否准确,有无模棱两可或含义不清处,双方对合同的理解是否一致 ,发现歧义及时沟通 C分解合同并落实合同责任。主要是加强合同交底工作:项目经理部对所有的合同均进行全面交底,以会议和书面相结合的形式向全体员工介绍各个合同的承包范围、各方的责任与义务、合同的主要经济指标,合同存在的风险,
23、履约中应注意的问题,将合同责任进行分解,具体落实到职能部门与个人。B 、履约管理的方式合同控制指企业的合同管理组织为保证合同所约定的各项义务的全面完成及各项权利的实现,以合同分析的成果为基准,对整个合同实施过程的全面监督、检查、对比、引导及纠正的管理活动。(3)、履约管理的重点工程变更和索赔管理工程变更在工程施工中是非常频繁的,变更意味着索赔的机会。在施工过程中,合同管理人员要认真研究合同条款,关注现场动态,积极找寻索赔依据、计算出索赔费用,及时提出索赔。合同管理的信息化。施工企业的合同由于种类多,数量大,变更频繁,人为管理效率低,可能还会出错,必须借助先进的手段建立计算机信息系统来管理,才能
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