企业法律风险防范-课件.ppt

1、 绪 论 一、为什么学？二、学什么？三、怎么学？四、教学目的 1、学会用法律的思维进行决策和管理 2、学会有效地防范企业法律风险 3、学会从法律的角度进行自我保护 4、学会用法律为企业创造价值。第一章公司治理法律风险及防范 第一节 公司设立的法律风险及防范 一、企业形式的选择 公司与企业的区别 企业企业按出资和责任按出资和责任 公司公司 合伙合伙 股份合作制股份合作制 个人独资个人独资形式划分形式划分:全民全民 集体集体 私营私营按所有制划分按所有制划分:按外商投资按外商投资 中外合资中外合资 中外合作中外合作 外商独资外商独资形式划分：形式划分：分类标准 企业形式 核心法律法规全民所有制企业

2、 全民所有制工业企业法1按所有制划分集体所有制企业 乡村集体所有制条例 乡镇集体所有制企业暂行条例私营企业 私营企业暂行条例按出资形式和责任 公司 公司法2形式划分 合伙企业 合伙企业法股份合作制企业 各省、直辖市自行制定 个人独资企业 个人独资企业法3按是否有外商投资划分 中外合资企业 中外合资经营企业法 中外合作企业 中外合作经营企业法 外商独资企业 外资企业法 公司与相关企业形态的区别公司与相关企业形态的区别（第2种划分）企业形式 定义 责任形式成立基础股东关系法律形态公司依照公司法成立的企业法人有限责任章程资合法人个人独资企业一个自然人投资经营的企业无限责任非法人合伙企业二人以上按照协

3、议，二人以上按照协议，共同占有财产、共同共同占有财产、共同使用财产、共负盈亏、使用财产、共负盈亏、共担风险的组织共担风险的组织无限连带责任合同人合非法人股份合作制企业以资金、实物、技术、劳动以资金、实物、技术、劳动等作为股份，自愿组织起来等作为股份，自愿组织起来从事经营活动，实行按劳分从事经营活动，实行按劳分配与按资分配结合的经济组配与按资分配结合的经济组织织有限责任章程劳合与资合法人 小 结1、企业是指从事生产、流通、服务等经济活动，并以营利为目的，依法设立，实行自主经营、自负盈亏的经济组织。2、公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的企业法人。3、公司是企业的一种形式，而且是最主要

4、的形式，是最具有现代企业特征的企业形式。二、公司的种类 1、有限责任公司（也称有限公司）股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。2、股份有限公司（也称股份公司）公司资本分为金额相等的股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。股份股份有限有限公司公司非上市公司非上市公司上市公司上市公司公众公司公众公司指股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；或股票以公开方式向社会公众公开转让。非公众公司非公众公司指所发行的股票在证券交易所上市交易的公司 母公司与子公司 母公司与子公司的关系为“控制”和“

5、附属”的关系，处于控制地位的是母公司，处于被控制地位的是子公司。母公司可采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司的股份等方法。母公司与控股公司的异同 控股公司是母公司的范畴，控股公司着重反映公司的性质是控股，而非从是或主要不从事具体的业务活动。母公司强调的是公司之间的关系。公司集团 公司集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员公司或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。公司集团应当具备的条件（a）集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；（b）母公司和其子公司的注册 资本总和

6、在1亿元人民币以上；（c）集团成员单位均具有法人资格。公司集团与集团公司的区别：公司集团不具有企业法人资格，经核准的集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。集团公司具有企业法人资格。刺破公司的面纱 （也称公司法人人格否定）英美法系学者形象地把公司的独立人格与股东的有限责任比喻为罩在公司头上的面纱，这层面纱将公司和股东隔开，使股东免受公司债权人的追索。当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益时，将撩开公司的面纱，否认股东的有限责任原则，由公司的股东对公司的债权人承但连带责任。我国公司法对刺破公司的面纱的具体规定：股东滥用

7、公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。法人、法定代表人、法人代表法人：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。是社会组织在法律上的人格化。法定代表人：按照法律或章程的规定，代表法人行使职权的人。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法人代表：经法人授权在代理权限内，以法人的名义实施民事行为，其产生的法律后果由法人承担。有限责任公司股份有限公司股东人数有限、相对稳定、互相信任人数众多、流动性大资本可不分为均等的份额、不能发行股票分为均等的份额、可发行股票、公开募股

8、股份转让股份转让受限制、具有封闭性股份自由转让、具有开放性经营除国有、大公司外,一般所有权和经营权不分离所有权和经营权分离、运作规范、制度健全信用基础资合（但小公司或家族公司兼有人合的性质）资本的结合作为信用的基础 三、几种特殊公司的法律风险1、幼子公司：以未成年人的子女的名字注册为股东。2、影子公司：实际出资人（隐名股东）与名义上出资人（显名股东）不一致。（对内以股东名册为准，对外以公司机关登记为准）3、借贷公司：即名为投资，实为借贷，不参与经营，不承担公司经营风险，约定每年保底分成。此约定无效。4、一人有限公司的特别规定（1）一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该一人有限公司不能投资设

9、立新的一人有限公司；（2）在公司登记中注明或在营业执照中载明自然人独资或法人独资；（3）在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；（4）股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。5、国有独资公司的特别规定（1）国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（2）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。（3）董事会成员、监事会成员由国有资产监督管理机构委派；董事会和监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。（4）董事长、副董事长、董事、高级管理人员，

10、未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。6、外商投资企业（公司）（1）中外合资：中国合营者和境外合营者按照合资企业法设立的企业。合营企业的形式为有限责任公司。（2）中外合作：中国合作者和境外合作者按照合作企业法设立、根据合同确立各自权利义务、从事生产经营的企业。（3）外资企业：按照外资企业法在中国境内设立、由境外投资者单独投资的企业。企业的形式为有限责任公司，经批准也可为股份公司。一、公司章程的性质 公司章程是规范公司组织和行为的基本法律文件。制定：全体股东或发起人共同制定并签字。修改：须经代表三分之二以上表决权的股东 通过,且到公司管理机关办理

11、变更登记 手续。公开：对投资人、债权人和社会公众公开。效力：对公司、股东、董事、监事和高级管 理人员具有约束力。内容：法律有强制性规定。二、公司章程的内容 1、绝对必要事项 即必须在章程中记载的事项，缺少任何一项，章程即为无效。（依据公司法中的强制性规定）具体有：公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名和名称、出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、股东会议认为需要规定的其他事项。2、相对必要事项 即章程未记载时不影响章程效力、可适用法律的具体规定的条款。（依据公司法中的任意性规定）如：有限公司的股东分红、新增资本时股东认缴的比例、股东表决权的

12、行使、召开股东会议通知的时间、董事的任期、自然人股东的继承人继承股东资格问题等，遵循约定优先于法定的原则。3、任意记载事项 法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律的前提下自行制定。以下问题可由章程约定：（1）有限公司股东会决议可否强行股东转让其股权？（2）股东会决议是否有权处罚股东？（3）公司向其他企业投资和向他人担保是由股东会决定、还是由董事会决定？投资或担保的数额由谁确定？一、注册资本及资本的法律意义 1、注册资本的概念 有限责任公司的注册资本为公司在登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股份公司采取发起方式设立的注册资本为公司在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。采取

13、募集方式设立的注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额。注册资本法律意义：是公司与股东的关系纽带，表明全体股东承担有限责任的界限。2、公司的资本 公司的资本指股东实际缴付的出资或股本。法律意义：（1）是公司成立时原始的自有资本的标志；（2）是考量公司资产信用的因素之一。3、公司资产 公司资产指所有者权益与负债总和，包括固定资产、流动资产、无形资产和递延资产等。反映公司投资规模和可以用于经营的资产数额，是公司可用作清偿债务的全部资产。4、净资产 净资产指公司的全部资产减去负债的总和，包括公司资本（股本）、公积金和未分配利润等，是反映公司经营的资产质量和真正实力。二、出资常见法律风险1、抽逃出资

14、：在公司验资注册后股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资的行为。具体表现为：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配（4）利用关联交易将出资转出2、虚报注册资本：使用虚假证明文件或采用其他欺骗手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。3、虚假出资：未交付货币、实物或未转移财产权。三、股权（份）的回购和转让 股权（份）回购指从股东手中购回本公司自己的股份（从股东的角度叫退股），导致公司资本的减少。股权（份）转让指股东将在公司的股东权益或股份转让给他人。公司的资本不变。有限责任公司的回购制度 有下列情形之一

15、的，对股东会该项决议投反对票的股东可请求公司按照合理价格收购其股权：(1)公司连续五年盈利、但不向股东分配润；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。股份有限公司的回购 公司不得收购本公司股份。但有下列情形之一的可以：（1）减少公司注册资本的，要经股东大会决议通过，收购的股份应当自收购之日起十日内注销；（2）与持有本公司股份的其他公司合并的，经股东大会决议通过，收

16、购的股份应当在六个月内转让或者注销；（3）将股份奖励给本公司职工的，收购的股份不得超过已发行股份总额的5%、经股东大会决议通过，并应当在一年内转让给职工，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，收购的股份应当在六个月内转让或者注销。有限公司的股权转让（1）股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。（2）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。（3）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。（4）公司章程

17、对股权转让另有规定的，从其规定。股份有限公司的股权转让（1）一般股东所持股份可自由转让；（2）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。（3）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。（4）公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。四、公司资本的变更 （

18、一）资本的增加 1、方式：有限公司可按原出资比例增加相应出资，也可以不按原出资比例增加相应出资，使增资后股东之间的出资比例发生变化。股份有限公司可采取发行新股、增加股份金额或二者的结合进行。2、程序：有限公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份公司须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。且对章程做相应的变更，并依法向公司登记机关办理变更手续。（二）资本的减少 1、方式 有限公司可按原出资比例减少相应出资或收购公司股权的方式。股份公司采取减少股份数额、取消部分股份、将数个股份合并为一股、减少每股的金额、免除股东尚未缴足的股款的全部或部分 2、程序 决议程序：与增资相同 公告程序：1

19、0日内通知债权人，30日内在报纸上公告。债权人接到通知之日起30日内，未接到通知之日起45日内，有权要求清偿债务或提供担保。一、一、公司的组织结构公司的组织结构机关股东会或股东大会董事会监事会高级管理人员地位最高决策机构业务执行机构 监督机构辅助执行机构性质非常设机构常设机构常设机构日常工作机构人数全体股东构成有限公司313股份公司519不少于3人 无规定每届任期不得超过三年可连选连任三年可连选连任 二、有限公司和股份公司 的组织机构差异分析 （1）基本性质是一致的（2）有限公司比股份公司组织机构规制灵活，不像股份公司那样详细、具体、全面，允许通过章程对组织机构的设置和职权进行约定是许多国家的

20、做法。（3）我国对有限公司和股份公司组织机构规制相差无几。三、股东（大）会的职权（1）决定公司的经营方针和投资计划（2）选举董事、监事并决定其报酬（3）审议批准董事会报告（4）审议批准公司的预算和决算方案、利润分 配和弥补亏损方案（5）对公司增加或减少注册资本作出决议（6）对发行债券作出决议（7）对公司分立、合并、解散、清算或变更公 司形式作出决议（8）修改公司章程 以上从（5）至（8）项须经代表三分之二以上表决权的股东通过。（国有独资、一人公司和中外合资企业不设股东会）四、董事会的职权（1）召集股东会会议并向股东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）决定公司的经营计划和投资方案（4）制订公司

21、年度财务预算、决算、利润分配和弥补亏损、增加减少注册资本、发行债券、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案（5）决定公司内部管理机构的设置（6）决定聘任、解聘经理及其报酬，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项（7）制定公司的基本管理制度 独立董事制度 独立董事是指不在公司担任其他职务，并与这家公司及其主要股东没有任何利益关系的董事。公司法规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。五、监事会的职权 成员由股东代表和不少于三分之一的职工代表组成。董事、高级管理人员不得兼任监事。职权：（1）检查公司财务 （2）对董事和高管执行公司职务的行为进行监 督、提议罢

22、免 （3）提议召开临时股东会 （4）董事会不履行召集、主持股东会职责时 召集、主持股东会 （5）对董事、高级管理人员提起诉讼 （6）向股东会会议提出提案 六、经理的职权（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施 董事会决议（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案（3）拟订公司内部管理机构设置方案（4）拟订公司的基本管理制度（5）制定公司的具体规章（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任 或者解聘以外的负责管理人员（8）董事会授予的其他职权 七、董事、监事、高级管理人员的义务 1、应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2、不得

23、利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。3、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员的忠实义务 董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者

24、为他人经营与所任职公司同类的业务（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有（7）擅自披露公司秘密（8）违反对公司忠实义务的其他行为 董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。八、国有企业的治理结构分析1、未改制的按照1988年的全民所有制工业企业法实行厂长（经理）负责制，设立党委会、工会、职代会这“老三会”。本质上是领导一言堂，厂长（经理）由政府任命，注重的是隶属关系。2、改制后按照公司法建立公司治理结构，设立股东会、董事会、监事会这“新三会”。本质上是“分权”，注重的是以资产为纽带的产权关系。3、一些改制的国有企业“形似神不似”，离“真正的董事会”尚有差距。九、民营企业治理结构问题

25、分析1、家族治理模式 企业所有权和主要经营权合为一体、产权结构单一、以家族利益为基本目标的集权式管理。虽然成本低、决策快，简化了监督机制和激励机制，但经营者选择范围窄，外来人力资本的潜能和智慧难以激发，以人治代替制度约束，加大了企业的风险。2、现代企业治理模式 所有权和经营权分离，初步形成股东大会、董事会、监事会、高级管理人员相互依赖，相互制衡的机制。但股权结构不合理，董事会职责不清、监事会形同虚设、缺乏对经理人的激励和约束机制，容易诱导经理人产生损害企业的行为。一、股东的权利 1、分红权 2、决策权 3、转股权 4、选择管理者权 5、股东（大）会 召集权和提议案权 6、知情权 知情权指股东了

26、解公司经营活动和经营效果等真实情况的权利，具体表现在：股东有权查阅公司章程、股东（大）会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。有限公司股东可以要求查阅公司会计账簿。7、股东代表诉讼提起权：在董事、监事、高管不当执行公司职务给公司造成损失或他人侵犯公司权益给公司造成损失时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，为维护公司利益以自己名义提起的诉讼。8、解散公司诉权：公司经营管理发生重大困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求法院解散公司。二、股权激励问

27、题1、关于“干股”干股在实践中指公司的设立人或者股东依照协议无偿赠予的股份。干股经在工商部门变更登记后，持有人即享有股东的权利和义务。2、分红权协议 公司给予高级管理人员根据公司的目标利润、按照一定比例分红的薪酬方式。3、股票期权 公司赋予高管在规定的年限内可以某个固定价格购买一定数量的公司股票。4、期股 公司与高管协商股票价格，以贷款、奖励部分转化、出资等方式获取公司股票。兑现前只有分红权等部分权利。可在任期届满后一次性兑现，也可以每年按一定比例匀速或加速兑现。一、企业领导对合同主体存在的误区 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。行政合同、劳动合

28、同、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的规定。二、如何订立合同？二、如何订立合同？合同订立须经过要约和承诺两个阶段。（一）要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示，应具备以下条件：（1）由特定的当事人作出（2）必须具有与他人订立合同的目的（3）要约的内容必须具体、明确（4）经受要约人承诺，要约人即受要约的约束（二）要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 几种典型的要约邀请：l 寄送的价目表l 拍卖公告l 招标公告l 招股说明书l 商业广告 做商业广告应注意的问题：1、商业广告的内容如果具体、明确，并有受约束的意思表示，可以视为要约，如悬赏广告、楼书等。2、合同法司

29、法解释（二）第三条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。目的内容对象法律性质要约以订立合同为直接目的未来可能订立合同的主要内容多数针对特定的相对人一经承诺合同成立、对要约人有拘束力

30、要约邀请希望对方主动向自己订立合同不一定有合同得以成立的主要内容针对不特定的多数人是当事人订立合同的预备行为、无约束力 要约与要约邀请的区别要约与要约邀请的区别（三）承诺 承诺指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示 承诺应具备的条件承诺应具备的条件:(1)承诺必须由受要约人向要约人作出 (2)承诺的内容必须与要约的内容完全 一致 (3)承诺应当以明示的方式作出 (4)承诺必须在要约有效的期限内作出 三、合同形式的选择 1、书面形式 （1）合同书 （2）信件 （3）数据电文 包括：电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等 2、口头形式 3、推定形式 四、合同的内容四、合同的内容（一）考虑的

31、问题 1、合法性 （1）合同违反了法律强制性的规定是违法，违反了任意性规定不违法。（2）合同成立与合同有效的区别 合同的成立是指订立合同的当事人之间基于各自的真实意思表示，就各自的权利义务形成了一致的意见，双方建立了合同关系。合同是否有效是法律对这个合同是否保护的问题，是对已经存在的合同对当事人是否具有法律约束力的判断。根据合同法第52条，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。（2）恶意串通、损害国家、集体、或者第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的合同。（4）损害社会公共利益的合同。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。注意：强制性规

32、定是指效力性强制性规定。2、合同的主体资格？标的是谁的？有无担保？3、对方的资信及履约能力？4、缔约前的准备性合同？5、风险有哪些？6、如何防范？7、情况发生变化怎么办？8、关键内容的细节 9、语言描述是否准确？（二）合同条款常见的问题 1.当事人的名称或姓名和住所 2.标的 3.数量 4.质量 5.价款或报酬 6.履行期限、地点和方式 7.违约责任 8.争议解决的方法 最后合同当事人签字或者或者盖章（摁手印）最好每一页都要签字盖章或盖骑缝章 违约责任承担的方式（1）继续履行（2）采取补救措施（修理、更换、重作等）（3）赔偿损失（实际损失、可得利益损失）（4）支付违约金 低于或过分高于实际损失

33、时，可请求法院或仲裁机构增加或减少 过分高于实际损失的标准：以违约金超过造成的损失30为标准（5）定金责任 定金罚则：给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的，应当双倍返还定金。注意：a.数额不得超过主合同的20 b.定金与订金的区别 c.违约金与定金只能二选一（三）关于格式条款 格式条款指由一方当事人为了反复使用而预先制定、并在订立合同时未与对方协商的条款。1、格式条款提供者的责任、格式条款提供者的责任 （1）遵循公平原则确定当事人之间的权 利义务 （2）对免责条款履行提示或者说明的义务 2、无效的格式条款无效的格式条款（1）提供格式条款一方当事人免除自己的责

34、任、加重对方的责任；（2）排除对方当事人的主要权利。3、格式条款的解释格式条款的解释（1）按通常理解予以解释（2）对条款制作人不利的解释（3）格式条款和非格式条款不一致时,采用非格式条款 五、几种特殊生效（有效）的合同（1）无代理权人以他人名义订立的合同(效力待定)（2）表见代理合同（有效）指善意相对人通过无权代理人的行为，足以相信其具有代理权，而与其订立合同，其合同的法律后果由被代理人承担。（3）单位代表人越权订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，其合同有效。（4）无处分权人处分他人财产的合同(效力待定)六、可变更和可撤销合同六、可变更和可撤销合同 指合同成立以后，存在法定事由

35、人民法院或仲裁机构根据一方当事人申请，在审理后根据具体情况，准许变更或撤销有关内容的合同。法定事由：1.存在重大误解 2.订立合同时显失公平 3.一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对 方在违背真实意思的情况下订立的合同 注意：当事人行使请求权的时间为一年（除斥期间)重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则。无效或被撤销合同的法律后果无效或被撤销合同的法律后果1、合同无效或者被撤销后，因该合同取得

36、的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。2、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。一、合同解除的涵义 合同解除 指合同合法成立以后、履行完毕以前因当事人一方的意思表示或者双方的协议，而使合同终止的行为。二、何时可以解除合同？1、协议解除 当事人事后协商一致解除合同 2、约定解除 订立合同时约定了解除合同的条件，根据约定解除合同 3、法定解除 根据合同法的直接规定解除合同 法定解除合同的条件法定解除合同的条件1、因不可抗力致使不能

37、实现合同目的；2、在履行届满以前，一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务（预期违约）3、迟延履行主要债务,经催告在合理期限内仍未履行；4、迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；5、委托合同中的受托人和委托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可规责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。三三、合同解除后的法律后果 1、合同解除后，尚未履行的，终止履行；2、已经履行的，根据履行情况和合同性 质，当事人可以要求：（1）恢复原状 （2）采取补救措施 （3）赔偿损失 不可抗力与情势变更 不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。情势变更 指合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。合同法司法解释（二）对情势变更原则的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。