债法-合同：第二章-合同的订立课件.ppt

1、第二章 合同的订立第一节第一节 概说概说合同属于法律行为，所以首先需要具有法律行为的一般成合同属于法律行为，所以首先需要具有法律行为的一般成立要件：当事人、标的与意思表示立要件：当事人、标的与意思表示合意：合同因当事人互相意思表示一致而成立合意：合同因当事人互相意思表示一致而成立如何认定合意？如何认定合意？将错综复杂的缔约磋商进行分解，建立一个模型：要约（提出缔将错综复杂的缔约磋商进行分解，建立一个模型：要约（提出缔约建议）约建议）承诺（无条件的同意）承诺（无条件的同意）要约与承诺都是意思表示，二者合一形成一个法律行为要约与承诺都是意思表示，二者合一形成一个法律行为合同合同要约承诺的思维模式一

2、直到要约承诺的思维模式一直到1818世纪才被发展出来，该模世纪才被发展出来，该模式实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形式实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形现物买卖中对要约与承诺的识别基本没有必要现物买卖中对要约与承诺的识别基本没有必要重大交易是反复磋商的结果，并非如要约承诺模型那样简单重大交易是反复磋商的结果，并非如要约承诺模型那样简单合同法对合同订立方式的规定第第1313条：当事人订立合同，采取要约、承诺条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。方式。第第3232条：当事人采用合同书形式订立合同的，条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。自双方当事人签

3、字或者盖章时合同成立。第二节 要约一、界定一、界定合同法合同法第第1414条：要约是希望和他人订立条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：列规定：(一一)内容具体确定；内容具体确定；(二二)表明经表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。束。要约：以成立合同为目的，有相对人的意要约：以成立合同为目的，有相对人的意思表示思表示 要约的认定，也就是意思表示认定的问题要约的认定，也就是意思表示认定的问题二、要约的法律要件1.1.要约内容须具有确定性要约内容须具有确定性要约以成立合同为目的，所以应就

4、合同的必要内要约以成立合同为目的，所以应就合同的必要内容予以明确容予以明确标准：相对人只需要回答标准：相对人只需要回答“同意同意”，合同即可成立。，合同即可成立。如果仅仅告知对方准备进行缔约谈判，不构成要约如果仅仅告知对方准备进行缔约谈判，不构成要约2.2.受要约拘束的意思受要约拘束的意思要约人要有受要约拘束的意思，这种意思至少在要约人要有受要约拘束的意思，这种意思至少在客观上需要表现出来。如果欠缺受要约拘束的意客观上需要表现出来。如果欠缺受要约拘束的意思，而仅在引诱相对人对自己做出要约，则并非思，而仅在引诱相对人对自己做出要约，则并非要约，而是要约引诱要约，而是要约引诱合同法合同法第第151

5、5条：要约邀请是希望他人条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约符合要约规定的，视为要约三、要约与要约邀请的识别理论上的区分显而易见，在个案判断上，却相当理论上的区分显而易见，在个案判断上，却相当困难。涉及当事人意思的解释：如果当事人对于困难。涉及当事人意思的解释：如果当事人对于合同是否已成立存在争议，一方面，应视一个理合同是否已成立存在争议，一方面，应视一个理性之人，处于相

6、对人的地位，会如何理解意思表性之人，处于相对人的地位，会如何理解意思表示的内容，是否有理由相信表意人为要约；另一示的内容，是否有理由相信表意人为要约；另一方面，也要斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值方面，也要斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值得保护的利益。得保护的利益。因此，要约认定的问题，并不在于探讨事物的本因此，要约认定的问题，并不在于探讨事物的本质，而在于利益衡量。质，而在于利益衡量。价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求后，原则上仍然被视为要约邀请（注意后，原则上仍然被视为要约邀请（注意合同法合同法第第1515条末段）。因为如果将其界定为要约，

7、则表条末段）。因为如果将其界定为要约，则表意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使自意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使自己负担债务不履行的损害赔偿责任。这种风险非己负担债务不履行的损害赔偿责任。这种风险非一般商人所能承受一般商人所能承受货物标价陈列出售货物标价陈列出售台湾地区民法第台湾地区民法第154154条第条第2 2项：货物标定卖价陈列，视项：货物标定卖价陈列，视为要约。为要约。立法目的何在？立法目的何在？德国通说认为仅系要约邀请德国通说认为仅系要约邀请思考：在橱窗展示并标价出售应如何认定？思考：在橱窗展示并标价出售应如何认定？四、要约的拘束力（一）要约的生效（一）要约的生效合同法合

8、同法第第1616条：要约到达受要约人时条：要约到达受要约人时生效。生效。要约是有相对人的意思表示，于到达相对要约是有相对人的意思表示，于到达相对人时生效人时生效对受要约人而言，取得承诺对受要约人而言，取得承诺权（实质的拘束力）；对要约人而言，可权（实质的拘束力）；对要约人而言，可能存在撤销要约的限制（形式的拘束力）。能存在撤销要约的限制（形式的拘束力）。（二）要约的撤回与撤销（二）要约的撤回与撤销1.1.撤回：要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生撤回：要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生效的意思表示。效的意思表示。合同法合同法第第1717条：要约可以撤回。撤回要约的条：要约可以撤回。撤回要约的

9、通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。时到达受要约人。2.2.要约的撤销要约的撤销要约的形式拘束力。要约得否撤销？要约的形式拘束力。要约得否撤销？撤销的时点撤销的时点针对已生效的要约针对已生效的要约立法例：立法例：原则上不得撤销（德国、民国民法）原则上不得撤销（德国、民国民法）承诺前，可以随时撤销（英美法）承诺前，可以随时撤销（英美法）可以任意撤销，但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法可以任意撤销，但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法国法）国法）合同法合同法第第1818条条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在

10、受要约要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。人发出承诺通知之前到达受要约人。第第1919条条 有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销：(一一)要约人确定了承诺要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二二)受要约人有理由认为要受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。五.要约的失效指要约失去拘束力指要约失去拘束力相对人无从对之为承诺，而使合相对人无从对之为承诺，而使合同成立。同成立。要约失效的原因要约失效的原因案例案例1

11、.1.甲在电话中询问乙，是否愿意以甲在电话中询问乙，是否愿意以1010万元购买自己的汽车；万元购买自己的汽车；乙婉言谢绝；第二天，乙电告甲同意以乙婉言谢绝；第二天，乙电告甲同意以1010万元成交，甲万元成交，甲拒绝出卖。拒绝出卖。2.2.甲在电话中询问乙是否愿意以甲在电话中询问乙是否愿意以5 5万元，购买其车，乙答万元，购买其车，乙答复愿出价复愿出价4 4万，甲不同意。万，甲不同意。3.3.甲于甲于1111月月1010日致函于乙，表示愿意以日致函于乙，表示愿意以5 5万元出售其车，万元出售其车，请其于请其于1111月月3030日前予以答复。乙于日前予以答复。乙于1111月月2929日将同意的信

12、日将同意的信函寄出，并于函寄出，并于1212月月2 2日到达甲。日到达甲。合同法合同法第第2020条：有下列情形之一的，要条：有下列情形之一的，要约失效：约失效：(一一)拒绝要约的通知到达要约人；拒绝要约的通知到达要约人；(二二)要约人依法撤销要约；要约人依法撤销要约；(三三)承诺期限承诺期限届满，受要约人未作出承诺；届满，受要约人未作出承诺；(四四)受要约受要约人对要约的内容作出实质性变更人对要约的内容作出实质性变更第三项存在漏洞：承诺期限届满，承诺未第三项存在漏洞：承诺期限届满，承诺未到达要约人到达要约人第三节 承诺一、意义一、意义承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺是受要约人同意要约的意

13、思表示承诺的效力承诺的效力合意（意思表示一致），合意（意思表示一致），合同成立合同成立二、承诺的要件：二、承诺的要件：1 1由受要约人向要约人做出，于到达要约人由受要约人向要约人做出，于到达要约人时生效。时生效。2 2承诺的内容应与要约的内容一致。承诺的内容应与要约的内容一致。合同法关于承诺变更的规定第第3030条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方

14、法等的者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。变更，是对要约内容的实质性变更。第第3131条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。承诺对要约内容作出实质性改变的，视为反要约。承诺对要约内容作出实质性改变的，视为反要约。立法理由：效率取向。立法理由：效率取向。3.在承诺期间作出合同法第

15、23条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期限：要约在途时间；受要约人合理的考虑期间；承诺在途时间承诺可撤回（合同法第27条）；承诺不得撤销三、承诺的迟到与迟延承诺的迟到：迟发迟到新要约特殊的承诺迟到：未迟发但迟到的承诺合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。关于

16、意思实现与交叉要约意思实现例甲图书公司为推销其经销的丛书，寄送广告信于乙，表示愿以5折出售。乙即向甲订购。甲接到订货后，立即向乙邮寄。合同法第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。交叉要约 例甲有A车，11月18日甲致函于乙，表示愿意以5万元卖于后者，该信函于21日到达乙。又，11月20日，乙在接获信函前，向甲去信，表示愿意以5万元商购A车，该信函于22日到达甲。问：是否有合同的成立，何时成立？交叉要约：互为要约的意思表示，而其内容完全一致。以后要约发生效力的时点为合同成立的时点。第四节 缔约过失责任一、一、意义意义指在合同成立前的

17、缔约接触或磋商过程中，因缔约一方的过失给对方造成损害而须对他方承担损害赔偿责任。缔约过失责任理论由耶林于1861年提出，后被各国立法与司法所吸收 德国民法典与台湾地区民法典先前都未明确规定缔约过失责任，但在审判实践中予以承认。在债法修订中，二者都选择了将该理论予以成文化台湾民法典245条之1：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：（一）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。（二）知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。（三）其它显然违反诚实及信用方法者。前项

18、损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。合同法第42、43条第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。解决什么问题？缔约接触，但契约未成立或无效，因而（1）不能主张契约违反的责任；（2）未必能主张侵权责任（因为不能满足侵权行为的构成要件一般注意义务与特别注意义务）责任

19、基础：行为人违反了契约前义务（基于缔约接触而产生的保护、告知、忠实等义务保护性义务），二、构成要件1受害人参与契约前的准备或商议；契约前的接触是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生法律上的保护义务。2契约未成立或无效；3须受有损害4行为人的行为构成了对先合同义务的违反“过失”。有类型化的必要，主要包括：恶意磋商；违反告知义务恶意隐瞒或为不实的陈述；违反保密（商业秘密）义务；其他违反诚信的行为（保护与维持义务；忠诚义务）三、法律效果成立损害赔偿之债缔约过失责任并非契约责任，因此受害人不能主张履行利益的赔偿，原则上只能请求信赖利益的赔偿消极利益的损失“如果我不和你进行缔约接触，我的利益状态”缔

20、约成本、机会成本第五节 悬赏广告现行法上的规范基础物权法第112条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务照承诺履行义务。合同法解释二第3条（“合同的订立”项下）：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。实例李珉诉朱晋华等悬赏广告案.doc一、概念以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的，为悬赏广告广告人对于完成行为人负有给付报酬的义务悬赏广告有广泛的用途

21、如征集奥运会会徽，悬赏捉拿犯罪嫌疑人，悬赏寻找失物或走失之人，软件开发者悬赏发现漏洞等悬赏广告与委托合同的区别二、悬赏广告的性质契约说与单独行为说1契约说。悬赏广告为对不特定人之要约，因完成行为之人的承诺而成立契约。前例2单独行为说：广告人单方的意思表示，无须承诺。单独行为说似较为合理。如采契约说，将产生问题：若完成行为之人为无行为能力或限制行为能力人，则可能因能力缺陷而影响合同的效力，从而使其丧失报酬请求权；不知有广告而完成特定行为之人，将无法取得报酬；契约说在理论上也具有一定合理性所谓“契约原则”：除法律直接规定外，原则上债务产生于当事人双方的合意（如赠与的合同属性）三、效力报酬给付请求权

22、以在设定期限内完成一定行为作为请求报酬的前提；以在设定期限内完成一定行为作为请求报酬的前提；数人先后完成该行为的，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权。优等悬赏广告：对于完成指定行为的数人，仅对被评定为优等者给付报酬的悬赏广告第六节 格式条款的法律规制例1 某洗衣店在店内张贴告示，称“送洗衣物如有灭失，赔偿价格不得超过洗衣价格的10倍”；例2某家具厂商在其所使用的标准合同中规定：“对于因使用家具所发生的一切损害，出卖人免于承担任何责任”。基于契约正义的理念，需要对合同内容进行一定程度的控制 一、意义格式条款：也称格式合同、定型化条款、一般交易条件等，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同

23、时未与对方协商的条款。无论是被纳入到书面合同文件中，还是构成一个单独的部分，只要不存在个别协商的可能，即可视为格式条款。最典型的格式合同为发生在消费者与商家之间的消费合同二、对格式条款的法律控制（一）立法、司法、行政的多重控制手段（二）合同法的规范1将格式条款纳入合同的前提使用者的揭示义务。格式条款使用者应以显著方式提请对方当事人注意格式条款只要简单浏览，就可注意格式条款。使用人未尽此揭示义务的，相对人可以申请撤销该格式条款。合同法第39条：提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条该予以说明。2格式条款的解释合同法第41条有疑义时，作不利于格

24、式条款使用人的解释（强行规范）个别约定优先于格式条款3内容的控制格式条款的无效（合同法第40条）格式条款使用人违反诚信原则，造成对相对方的明显不公平不恰当的免责、排除对方主要权利、加重对方责任等无效的效果原则上，仅使该格式条款发生无效，不影响整个合同的效力（部分无效不影响整体的有效）对于无效条款所涉及的问题，适用法律的任意性规范（视为未约定）。第七节 合同的解释一、概述解释目的：确定当事人双方的共同意思如当事人间缺乏共同意思，则构成不合意，合同不成立这本身也是解释的结果与单方行为（如遗嘱）的解释有所不同解释的必要性合同解释无所不在语词的不确切性需要确定当事人所使用的语词的含义（阐明性合同解释）

25、合同内容的不完整（当事人的疏忽、交易成本等）需要弥补合同的漏洞（补充性合同解释）解释的主体二、合同解释的规则合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（一）文义解释主观解释与客观解释的问题 对文学作品（如红楼梦）的解读：A.作者想说些什么（主观解释）？B.对一个思想者而言，作品内容意味着什么？（客观解释）1.主观解释探求当事人双方的真实意思主观解释的价值：如果双方当事人所能探知的意思明显地与外在的表示内容不符，则应以当事人的真实意思为准法国民法典1196条：解释契约时应寻求当事人的共同

26、意思，而不拘泥于文字。德国帝国法院Haakjringskd（挪威语“鲨鱼肉”之意）案：当事人使用了这个词，但当事人双方实际想买卖的是鲸肉 Falsa demostratio non nocet（“错误的表达无碍”）：如果表示的受领人是在表意人所指的意义上理解该意思表示，则表示中客观存在的多义性或错误对意思表示的意义不生影响。如果无法通过主观解释获致当事人的“共同意思”，则应采用客观解释方法2.客观解释根据客观的和规范的准则，意思表示究竟具有何种意义 客观解释的价值：保护交易的安全，当事人的信赖利益以一般的语言用法、某种表达方式在交易中的通常意义以及一般的交易参与人对它的理解为准（二）整体解释以

27、合同的各个条款相互解释，以确定各个条款在整个合同中所应具有的真正意思法国民法典1161条：“契约的全部条款得相互解释，以确定每一条款从整个行为中所获得的意义”（三）目的解释如果合同内容的解释存在歧义时，应选择最合乎合同目的的解释。法国民法典第1158条：“文字可作两种解释时，应采取适合于契约目的的解释”。目的解释：有效解释 法国民法典1157条：“如一项条款可能有两种意思，则宁可以该条款可能产生某种效果的意思解释该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”。（四）交易惯例的解释交易惯例：存在于交易中的行为习惯或语言习俗交易参与人通常都了解和实行这些习惯或习俗（五）诚信解释诚信是合同解释的一般原则合同条款有歧义时，应作符合诚信原则的解释，如附随义务等