《立法学教程》课件(第三编).ppt
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1、1第三编 立 法 技 术第十六章第十六章 立法技术总论立法技术总论第十七章第十七章 立法方法、策略和要求立法方法、策略和要求第十八章第十八章 立法预测、规划和决策立法预测、规划和决策第十九章第十九章 法案起草法案起草第二十章第二十章 法的构造法的构造第二十一章第二十一章 法的总则、分则和附则法的总则、分则和附则第二十二章第二十二章 立法的完善立法的完善2第十六章 立法技术总论第一节第一节 何谓立法技术何谓立法技术第二节第二节 立法技术与立法、立法技术与立法、法制和社会发展法制和社会发展第三节第三节 立法活动运筹技术立法活动运筹技术第四节第四节 法的结构营造技术法的结构营造技术3第一节 何谓立法
2、技术一、一、立法技术界说立法技术界说二、二、正确理解立法技术的概念正确理解立法技术的概念4一、立法技术界说n立法技术的概念立法技术的概念n立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。n立法技术的基本特征立法技术的基本特征5二、正确理解立法技术的概念n立法技术的范围不是大得无边,不是所有立法活立法技术的范围不是大得无边,不是所有立法活动规则都属于立法技术范围,立法技术与立法活动规则都属于立法技术范围,立法技术与立法活动规则是两个不同的范畴。动规则是两个不同的范畴。n法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容,法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容,但立法技术绝不
3、仅仅限于营造法的结构这一个方但立法技术绝不仅仅限于营造法的结构这一个方面,在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有面,在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题。技术问题。6第二节 立法技术与立法、法制和社会发展一、一、现代社会与立法技术现代社会与立法技术二、二、法制系统与立法技术法制系统与立法技术三、三、立法运作与立法技术立法运作与立法技术四、四、应当重视研究立法技术应当重视研究立法技术7二、法制系统与立法技术n现代法治社会,以法治或法制的现代化为基本表现代法治社会,以法治或法制的现代化为基本表征。这个现代化的一个主要的、基本的前提性环征。这个现代化的一个主要的、基本的前提性环节,无疑是健
4、全立法,实现立法的现代化。而要节,无疑是健全立法,实现立法的现代化。而要实现立法的现代化,不能不提高立法技术水平。实现立法的现代化,不能不提高立法技术水平。(一)立法与立法技术(二)法的实施与立法技术8第三节 立法活动运筹技术一、一、立法活动运筹技术的含义和种类立法活动运筹技术的含义和种类二、二、立法活动运筹技术的职能立法活动运筹技术的职能9一、立法活动运筹技术的含义和种类(一)(一)立法活动运筹技术的含义立法活动运筹技术的含义(二)(二)立法活动运筹技术的宏观、中观、微立法活动运筹技术的宏观、中观、微观形态观形态(三)(三)立法活动运筹技术的纵向、横向之分立法活动运筹技术的纵向、横向之分10
5、二、立法活动运筹技术的职能n立法活动运筹技术的职能是多方面的。从立法活动运筹技术的职能是多方面的。从运筹学的角度看,主要在于解决以下问题:运筹学的角度看,主要在于解决以下问题:1.立法中的资源分配问题。2.立法中的序列安排问题。3.立法中的路线运行问题。4.立法中的更新替换问题。11二、立法活动运筹技术的职能5.立法中的库存控制问题。6.立法中的排队改善问题。7.立法中的信息搜索问题。8.立法中的对策确定问题。12第四节 法的结构营造技术一、一、国外关于法的结构营造技术的研究状况国外关于法的结构营造技术的研究状况二、二、法的结构营造技术的内容法的结构营造技术的内容13一、国外关于法的结构营造技
6、术的研究状况1.1.法案起草总论。法案起草总论。2.2.各国法案起草及其比较。各国法案起草及其比较。3.3.中央与地方的法案起草。中央与地方的法案起草。4.4.各种立法主体的法案起草。各种立法主体的法案起草。14一、国外关于法的结构营造技术的研究状况5.5.法案起草的基本问题。法案起草的基本问题。6.6.法案起草的操作问题。法案起草的操作问题。7.7.法的语言及其运用。法的语言及其运用。8.8.其他法案起草问题。其他法案起草问题。15二、法的结构营造技术的内容1.1.法的总体框架设计技术。法的总体框架设计技术。2.2.法的基本品格设定技术。法的基本品格设定技术。3.3.法的名称构造技术。法的名
7、称构造技术。4.4.法的规范构造技术。法的规范构造技术。16二、法的结构营造技术的内容5.5.非规范性内容安排技术。非规范性内容安排技术。6.6.具体结构技术。具体结构技术。7.7.法的语言表述技术。法的语言表述技术。8.8.有关常用字、词的使用技术。有关常用字、词的使用技术。17第十七章 立法方法、策略和要求第一节第一节 立法的一般方法立法的一般方法第二节第二节 立法的基本策略立法的基本策略第三节第三节 立法技术的其他要求立法技术的其他要求18第一节 立法的一般方法一、一、从实际出发和注重理论指导相结合从实际出发和注重理论指导相结合二、二、客观条件和主观条件相结合客观条件和主观条件相结合三、
8、三、原则性和灵活性相结合原则性和灵活性相结合四、四、稳定性、连续性和适时变动性相结合稳定性、连续性和适时变动性相结合五、五、总结、借鉴和科学预见相结合总结、借鉴和科学预见相结合六、六、中国特色和国际大势相结合中国特色和国际大势相结合19第二节 立法的基本策略一、一、关于立法的超前、滞后和同步关于立法的超前、滞后和同步二、二、关于立法的协调性关于立法的协调性三、三、关于立法的可行性关于立法的可行性四、四、关于立法的完备关于立法的完备20一、关于立法的超前、滞后和同步(一)(一)超前立法超前立法(二)(二)滞后立法滞后立法(三)(三)同步立法同步立法21二、关于立法的协调性 立法要协调,包括内部协
9、调和外部协立法要协调,包括内部协调和外部协调两方面的要求,前者指立法本身要有协调两方面的要求,前者指立法本身要有协调性,后者指立法要与它所调整的社会关调性,后者指立法要与它所调整的社会关系相协调。系相协调。22三、关于立法的可行性第一,所立之法要能为人所接受。第一,所立之法要能为人所接受。第二,所立之法要能为人所实行。第二,所立之法要能为人所实行。第三,所立之法要宽严适度,易于为人遵守。第三,所立之法要宽严适度,易于为人遵守。第四,所立之法要与国情、地情、民情相吻合。第四,所立之法要与国情、地情、民情相吻合。23四、关于立法的完备n内容主要包括:内容主要包括:(1 1)立法体制和整个立法制度的
10、完备;立法体制和整个立法制度的完备;(2 2)立法过程的完备;立法过程的完备;(3 3)法的形式的完备;法的形式的完备;(4 4)法的体系的完备;法的体系的完备;(5 5)法典或单行法的完备;法典或单行法的完备;(6 6)法律规范的完备;法律规范的完备;(7 7)其他立法技术的完备;其他立法技术的完备;(8 8)立法原理原则的完备。立法原理原则的完备。24第三节 立法技术的其他要求一、一、立法要有科学、严肃、慎重的态度立法要有科学、严肃、慎重的态度二、二、立法要避免和消除混乱的弊病立法要避免和消除混乱的弊病三、三、立法要正确认识和处理其他有关问题立法要正确认识和处理其他有关问题25三、立法要正
11、确认识和 处理其他有关问题n立法者在立法中,还要正确认识和处理诸如下列立法者在立法中,还要正确认识和处理诸如下列这样的问题。这样的问题。(一)(一)要正确看待要正确看待“成熟一个制定一个成熟一个制定一个”的方法的方法(二)(二)关于先关于先“零售零售”后后“整售整售”(三)(三)关于制定关于制定“试行法试行法”和和“暂行法暂行法”26第十八章 立法预测、规划和决策第一节 立法预测第二节 立法规划第三节 立法决策27第一节 立法预测一、立法预测的含义、任务和作用二、立法预测的分类三、立法预测的原则四、立法预测的条件和步骤28一、立法预测的含义、任务和作用(一)立法预测的含义和任务(二)立法预测的
12、作用29二、立法预测的分类n立法预测有多种类别,立法者应当根据一定目的选择适当类别的立法预测。(一)短期预测、中期预测、长期预测(二)全国性预测与地方性预测(三)宏观预测与微观预测(四)其他立法预测30三、立法预测的原则n开展立法预测一般应当遵循以下基本原则:(一)科学性原则(二)合宪性原则(三)系统性原则(四)效果性原则31四、立法预测的条件和步骤(一)立法预测的条件(二)立法预测的步骤 一是作出立法预测的决策。二是落实立法预测的班子。三是确定立法预测的目标。32四、立法预测的条件和步骤 四是选定立法预测的类别。五是选择立法预测的方法。六是正式进行预测。七是将立法预测报告及时转送立法决策方面
13、。33第二节 立法规划一、立法规划的含义、性质和特征二、立法规划和立法项目、建议、政策三、立法规划的功能四、立法规划的分类五、立法规划的原则六、立法规划的编制权限、程序和实施保障34一、立法规划的含义、性质和特征(一)立法规划的含义和准法性质n立法规划,是有权的主体,在自己的职权范围内,为达到一定目的,按照一定原则和程序,所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署。(二)立法规划的特征35二、立法规划和立法项目、建议、政策(一)立法规划和立法项目(二)立法规划和立法建议(三)立法规划和立法政策36三、立法规划的功能(一)协调立法和它所调整的社会关系(二)帮助构建完备的法的体系和法制体系(三
14、)指明道路、促使做好立法工作、使立法臻于科学化37四、立法规划的分类(一)议会立法规划和政府立法规划(二)综合性立法规划和专门立法规划(三)短期、中期、长期立法规划38五、立法规划的原则(一)立法规划的法治原则(二)立法规划的可行原则(三)立法规划的科学原则39六、立法规划的编制权限、程序和实施保障(一)立法规划编制权的归属(二)立法规划权的行使程序(三)编制立法规划的操作规程(四)立法规划的实施保障40第三节 立法决策一、立法决策的含义、特征和价值二、立法决策体制、体系和理论基础三、立法决策的分类四、立法决策的原则五、立法决策的步骤41一、立法决策的含义、特征和价值(一)立法决策释义 立法决
15、策,是立法主体在自己的职权范围内,就立法活动中的实际问题,作出某种决定的行为。42一、立法决策的含义、特征和价值n特征:第一,立法决策的主体是立法主体,主要包括有权立法的国家机关和这些机关的负责者。第二,立法决策要根据法定职权作出。第三,立法决策是一种具有实在性、旨在解决立法实际问题的行为。第四,立法决策是就立法实际问题作出对策性决定的行为 第五,立法决策是就立法问题作出价值判断和决定取舍的行为。(二)立法决策的价值43二、立法决策体制、体系和理论基础(一)立法决策体制(二)立法决策体系(三)立法决策的理论基础44三、立法决策的分类(一)集体决策和个人决策(二)宏观决策和微观决策(三)常规决策
16、和非常规决策45四、立法决策的原则(一)尊重法定制度原则(二)注重综合作用原则(二)重视集体智慧原则(三)择优决策原则(四)信息准确原则46五、立法决策的步骤(一)发现和提出问题(二)确定解决问题的目标(三)设计解决问题的方案(四)作出抉择和定夺(五)完善决策47第十九章 法案起草第一节 法案和法案起草第二节 法案起草人第三节 法案起草的过程和步骤第四节 委托起草和合作起草48第一节 法案和法案起草一、法案、议案、立法议案、法的草案二、法案起草的含义和意义三、中国法案起草中存在的问题49一、法案、议案、立法议案、法的草案(一)法案界说(二)法案和议案、立法议案(三)法案和法的草案50二、法案起
17、草的含义和意义(一)法案起草的含义 法案起草,指有立法提案权的机关、组织和人员或受其委托的主体,将应当以书面形式提(动)议的法案形诸于文字的活动。(二)法案起草的意义51第二节 法案起草人一、法案起草主体和法案起草人二、法案起草人的任务和难题三、法案起草人的条件52一、法案起草主体和法案起草人n法案起草主体,是将应当以书面形式提交审议的规范性法文件的议事原型形诸于文字的机关、组织和人员的总称。n法案起草主体,主要由法案起草机关、起草班子、起草人组成。53一、法案起草主体和法案起草人n法案起草人只是法案起草主体的一个方面,但却不是一般的方面,而是特别重要的方面。因为:其一,构成法案起草主体的另两
18、个方面的法案起草机关和起草班子,也都主要由起草人构成。其二,具体完成法案起草工作的,是承担起草任务的具体起草人。其三,法案起草工作状况如何,法案的质量以至于法的质量,在相当大的程度上系于法案起草人的素质、状况。54二、法案起草人的任务和难题(一)法案起草人的任务(二)作为难题解决者的法案起草人55三、法案起草人的条件n法案起草既然有很大难度,作为称职的法案起草人,就需要具备必要条件。n法案起草人可以分为三类:一类是职业起草人。一类是半职业起草人。一类是非职业起草人。56三、法案起草人的条件n无论是职业法案起草人还是半职业法案起草人,除了要各自具备上述条件外,都还应当具备以下条件:第一,他们能确
19、保法案可以正确地反映决策者、提案者(立法者)的立法意图。第二,他们能正确处理各种可能出现的难题和情况,或是能就所出现的难题和情况提出行之有效的处理对策供决策者参考。57三、法案起草人的条件 第三,他们懂得立法的一般方法,立法的基本条件,立法的合法性、科学性、可行性,懂得立法要有严肃、慎重的态度以及立法要遵循的其他基本要求,并善于把握、运用和坚持。第四,他们对法治、法制、立法和法案起草有正确的理解和必要的兴趣,善于运用法案起草的方式来实现对一定社会关系的调整。58三、法案起草人的条件 第五,他们精通宪法,熟悉相关的法律、法规、规章和政策,熟悉各有关立法主体的立法权限范围和立法职责所在,了解所起草
20、的法案涉及和哪些主体、方面的关系并善于协调处理。第六,他们有较高的文化水平和很高的文字修养,能理解和把握法的语言的性质和特征,能熟练地运用法的语言来清楚地、确切地表述各种规范和立法原则、立法精神;能科学地构造法案框架、科学地安排这个框架中的各种要素或部件。59三、法案起草人的条件 第七,他们善于学习,有较高的悟性,能对事物作精微细密的分析和洞察,能全面、系统地考虑问题并能抓住要领或矛盾的焦点采取恰当的对策。第八,他们有较好的工作方法和工作作风,工作效率高,能和同事较好地共事,能倾听他们的建议乃至批评,并汲取其中有益的东西,能吃苦耐劳,在立法任务繁重时能不辞辛劳甚至昼夜兼程地完成法案起草任务。6
21、0第三节 法案起草的过程和步骤一、中国法案起草过程和步骤的特色二、作出法案起草决策三、确定法案起草机关四、组织法案起草班子五、明确立法意图61第三节 法案起草的过程和步骤六、进行调查研究七、搭架子和拟出法案提纲八、正式起草法案九、征求有关方面的意见和协调论证十、反复审查和修改法案草稿十一、形成法案正式稿62一、中国法案起草过程和步骤的特色n西方许多国家法案起草分为五个步骤:(1)起草者努力理解起草指令和有关背景情况。(2)起草者分析起草指令的要求并作相关调查研究。(3)起草者设计起草方案,拟出草案纲要。(4)起草者进行起草和反复修改。(5)请有关方面检查、修正、润色,形成一个可以获得指令者认可
22、的草案。63一、中国法案起草过程和步骤的特色n在中国,法案起草过程则可以分十个步骤:(1)作出法案起草的决策。(2)确定起草机关。(3)组织起草班子。(4)明确立法意图。(5)进行调查研究。(6)搭架子和拟出法案提纲。(7)正式起草法案。64一、中国法案起草过程和步骤的特色(8)征求有关方面意见和协调论证。(9)反复审查和修改。(10)形成法案正式稿。n这十个步骤是个整体。另外,如果决策机关的决策有了变化,或由于形势发生某种变化,从后一个步骤回到已经过的步骤来重新做已做过的事情的情况,也是经常发生的,甚或还时有中断法案起草或延长起草过程的情况发生。65二、作出法案起草决策 法案起草的决策根据主
23、要应当是:(1)法定职权和职责。(2)法定要求(如宪法中关于要以某项法律调整某一事项的规定)。(3)国家的总政策和基本政策。(4)立法规划的规定。(5)上级有权机关的要求。(6)有关方面的立法创议、立法建议。(7)自身认为需要起草某项法案。(8)当时形势的客观需要。66三、确定法案起草机关n在中国立法实践中,现已大体形成这样的通例:(1)基本法律由全国人大专门委员会或全国人大常委会法制工作机构起草法案。(2)其他法律有的由全国人大常委会法制工作机构起草法案,大多则由国务院有关部门草拟再由国务院常务会议审议通过以国务院名义形成法案。(3)行政法规,有的由国务院法制机构起草法案,大多则由国务院有关
24、部门起草法案。67三、确定法案起草机关(4)地方性法规有的由有权的地方人大常委会的法制工作机构起草法案,大多则由有权的地方政府有关部门起草法案。(5)行政规章、自治条例、单行条例和其他规范性法律文件的法案起草,一般也都有或正在逐渐形成相对确定的主体。在特别情况下,如适逢重大法律草案的草拟,往往由立法机关自己进行,或由其他专门成立的法案起草机构进行。68四、组织法案起草班子n法案起草班子的成员构成应当全面,一般应当包括:()可以起决策作用或可以代表决策者的人员,以保证法案起草工作有理想的效率。()有较高水平的立法工作者。()有较高水平的立法研究专家、学者。()通晓与该项法案相关的法律、法规、规章
25、及其他规范性法文件者。()精通法案所要解决的专业或技术问题方面的专家。()与法案所要解决的问题有重要关联的领域、方面或单位的人员。()相关法学专家、学者。()其他必要人员。69五、明确立法意图n通常包括四项内容:(1)立法背景。这项内容使起草人明了法案打算解决的问题和事项。(2)立法的基本目的。这项内容使起草人对法案的“精神”即意图没有疑问。(3)立法目的得以实现的方法。这项内容为起草人提供一幅关于该项立法在实践中应当怎样进行的图案。(4)指令者所有已知的有关事宜和困难。70六、进行调查研究()弄清法案所要解决的主要问题和难点是什么,可以有几套解决方案,最佳方案是什么。()弄清与法案相关的宪法
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