《国际贸易实务》课件第七章商品的检验等.ppt

1、 第七章 检验、索赔、不可抗力和仲裁 第一节 商品检验 一、约定商品检验的意义1、检验的内容 对于有形的货物贸易而言，检验主要是针对品质、数量、包装、卫生、船舶方面的鉴定而言。在某些货物以及服务贸易中，包括根据一国法律或政府法令的规定进行的安全、卫生、环境保护和劳动保护等条件的检验以及动植物病虫害检疫。在有特殊规定的货物和服务贸易中，买卖双方还将进行原产地、度量衡、价值等方面的检验。2、检验的作用 在国际贸易中对买卖双方交易的货物进行检验，其作用主要体现在：（1）履行合同的重要环节 为公平起见，合同的货物标的通常是由双方都同意的第三方来进行检验的。对于需要法定检验的货物，必须经过检验，并通过检

2、验，才能进出口。另外，在以信用证为结算方式的条件下，只有通过检验得到检验证书，作为议付的单据之一，才能正常交接货物、结算货款。（2）有效解决争议 国际货物买卖合同履行过程中，货物要经过长途运输和多次装卸，难免会出现货损、货差的情况。若不明确检验的时间、地点，买卖双方很难确定责任应属何方，从而引起争议。商品检验机构公证鉴定目的就在于确定进出口商品是否与买卖合同中的规定一致，并在发现不符或发生货损、货差时，分清责任，避免争议，以便向有关责任方提出索赔要求。（3）保证进口商品的品质和数量（4）保证出口商品的品质和数量 3、检验权 所谓检验权，是指依照合同的约定，买方或卖方所享有的对进出口商品进行最终

3、检验鉴定的权利。一般来说，哪一方享有检验权，哪一方就有权指定检验机构检验货物，其指定检验机构所出具的检验报告就作为对货物的品质、数量、包装等是否与合同一致的最后评定。如果没有检验权，他就无权对货物提出异议，无权提出索赔。国际货物买卖双方在交接过程中，通常要经过交付（delivery）、检验或查看（inspection or examination）、接受或拒收（acceptance or rejection）三个环节。买方收到（received）货物并不等于他已经接受货物。为保障买方利益，合同检验条款一般规定买方检验权，即买方收到货物后有权检验。经检验，认为货物与买卖合同的规定不符时，买方可以

4、拒收。有关规定都承认，除双方另有约定者外，买方有权对自己所购买的货物进行检验。如发现货物不符合同规定，而且确属卖方责任者，买方有权采取要求卖方予以损害赔偿等补救措施，直至拒收货物。必须指出的是，买方对货物的检验权并不是对货物表示接受的前提条件。买方对收到的货物可以进行检验，也可以不进行检验，假如买方没有利用合理的机会对货物进行检验，就是放弃了检验权，从而丧失了拒收货物的权利。另外，如果合同中的检验条款规定，以卖方检验为准，此时就排除了买方对货物的检验权。二、检验时间和地点 （一）检验时间 检验时间就是检验的有效期限。对进口商品而言，检验时间与索赔期限密切联系，超过合同规定的检验期限，一般就认为

5、买方已丧失了检验和索赔的权利，除非另有约定或卖方同意延长索赔权。而出口商品的检验时间就是出口装运的期限，卖方要确保货物在装运前检验货物和取得检验证书。（二）检验地点 1、在出口国检验 此种方法又包括产地检验和装运港（地）检验两种。卖方产地检验，是指货物在出口商产地发货前，由卖方检验部门或买方的验收人员或前两者委托的检验机构人员在产地进行检验和验收，并由买卖合同中规定的检验机构出具检验证书。卖方只承担货物离开产地或工厂前的责任。装运港（地）检验，即离岸品质、离岸重量（shipping quality and weight）,是指货物在装运港（地）交货前，由买卖合同中规定的检验机构对货物的品质、数

6、量等方面进行检验，并以该机构出具的检验证书作为最后依据。采用上述两种方式，实际就是规定了卖方检验权，即使买方自行委托当地检验机构对货物进行复验，买方也已无权拒收或提出异议和索赔，除非买方能证明他所收到的与合同规定不符的货物是由于卖方的违约或货物固有的瑕疵所造成的。因此这两种方式对买方不利。2、在进口国检验 此种方式又分为在目的港（地）检验和买方营业处所（最终用户所在地）检验。目的港（地）检验，即“到岸品质、到岸数量”（landed quality and weight）,是指货物运达目的港（地）时，由合同规定的检验机构在合同规定的时间内对货物进行检验，并出具检验证书作为卖方交货品质、数量的最后

7、依据。买方营业处所（最终用户所在地）检验。该方式适用于需要安装调试进行检验的成套设备、机电产品以及在口岸开件检验后难以恢复原包装的商品。通常是货物在买方营业处所（最终用户所在地）由合同规定的检验机构对货物进行检验，并由该机构出具检验证书作为最后依据。采用上述两种方式时，实际上是买方享有最终检验权。卖方实际需承担到货品质、数量的责任。买方可据当地商检证明书就商品的质量、数量向卖方提出异议和索赔。若确由卖方责任所致，卖方不得拒绝。因此这两种方式对卖方不利。3、出口国检验，进口国复验 出口国检验，进口国复验是指卖方在出口国装运货物时，以合同规定的检验机构出具的检验证书作为向银行收取货款的凭证之一，但

8、该检验证书不是最后的依据。货物运抵目的港（地）后，买方有复验权。经过买方复验后，若货物与合同规定不符并且确由卖方责任所致，买方有权凭双方都同意的复验机构所出具的复验证书向卖方提出异议和索赔，卖方不得拒绝。由于这种做法兼顾了买卖双方的利益，较为公平合理，所以是国际货物买卖中最常见的一种方法。4、装运港（地）检验重量、目的港（地）检验品质 即离岸重量、到岸品质（shipping weight and landed quality），是指在装运港（地）由当地检验机构检验货物重量，并出具重量检验证书，作为卖方所交货物重量的最后依据。货抵目的港（地）后，由买方检验机构检验货物品质，并出具品质检验证书，作

9、为货物品质的最后依据。若货物与合同规定的品质和重量不符，买方可凭品质检验证书就货物品质向卖方进行索赔，但买方无权对货物的重量提出异议。该方法一般用于大宗商品的检验中。5、出口国装运前预检验，进口国最终检验 即在合同中规定，货物在出口国装运前由买方派员自行或委托检验机构人员对货物进行预检验。货物运抵目的港（地）后，买方有最终检验权和索赔权，并以最终检验所出具的检验证书为最后依据。实际业务中检验时间和地点的规定常常与商品特性、贸易术语、检验方法、进出口国的法律法规密切相关。因此在制定该条款时应综合考虑以上因素，特别是贸易术语。案例 香港A公司（买方）和香港B公司（卖方）签订了买卖镀锌板的129号合

10、同。合同规定，买方应在货到目的地（香港）后申请中国商检局对货物进行商检。买方收到卖方在香港交付的货物后，将货物自香港运到中国海南省海口市。随即，买方申请中国海南进出口商品检验局对该货物进行商检，发现货物存在品质问题。海南商检局出具了商检报告，买方据此向卖方提出索赔。卖方认为商检不是在香港进行的，商检证书没有法律效力。买方认为，合同规定货物到目的地由中国商检局检验，事实上中国商检局无法在香港进行检验。双方争执不下，买方提交仲裁。问：买方提交的商检证明是否可以作为索赔的依据？案例 我国向某国出口一批冻鸡，到货后买方在合同规定的索赔期内向我方提出品质索赔。索赔金额约占合同金额的半数以上。买方附来的证

11、件有：法定商品检验证，注明该项商品有变质现象（表面呈乌黑色，实际上为一小部分乌皮鸡），但未注明货物的详细批号，也未注明变质货物的数量与比例；官方化验机构根据当地某食品零售店送验的食品而做出的品质变质证明。我方未经详细研究就复函对方同意赔偿。请对我方的行为进行评述。第二节 索赔 首先介绍争议产生的原因及违约的四种一般救济方法：实际履行、解除合同、损害赔偿、保全货物。还介绍了异议与索赔条款中的索赔依据、期限、金额、办法以及罚金与违约金条款。一、违约责任 （一）、争议的类型与产生的原因 从法律意义上讲，争议是指有关当事人对彼此之间的权利义务的不同主张。争议的产生主要有两种类型。一类是基于合同的争议；

12、另一类是基于法律关系而产生的争议，当事人之间虽无合同关系，但一方当事人依据某项法律中的强制性规定提出索赔，例如有关产品责任、侵权、不当得利、商标专利的专有权等方面的争议。(二)、违约的一般救济方法 违约方根据其违约的性质应承担的责任或救济（remedy）方法可以分为三类：(一）实际履行（special performance）即受损方不用金钱补偿等其他方式，而直接要求或通过法院强制违约方履行合同的方法。联合国国际货物销售合同公约采用了这种救济方法。但同时规定，一方向违约方提出实际履行要求时，不能采取与这一要求相抵触的其他救济方法。（二）解除合同（rescission）英国法把违约分为“违反要件

13、”（Breach of Condition）和“违反担保”（breach of warranty）。所谓违反要件，一般是指违反合同的主要条款，受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。所谓违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。联合国国际货物销售合同公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知发生这种结果。”此时，受损害一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求

14、。如违约方未达到根本违反合同的程度，则受损方只能要求损害赔偿，而无权解除合同。（三）损害赔偿（damages）赔偿损失是处理违约的主要方法，即违约方对因其违约而对另一方造成的损失进行赔偿。一方在另一方违反合同时所享有的要求损害赔偿的权利，不因为行使其他处理方法而丧失。大陆法采取过失责任原则；英美法则不同，只要当事人一方违约，他就要承担违约的责任，而不论其有无过失，也不以另一方当事人是否发生实际损害为前提，另一方当事人有权要求获得损害赔偿。公约第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同

15、时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”二、合同中的索赔条款 进出口合同与服务贸易合同中的索赔条款（claim clause）主要包括：索赔依据、索赔期限、索赔金额及索赔办法等。对于大宗或重要商品和服务的合同往往还订有罚金或违约金条款（penalty/liquidated damages clause）.(一)、异议与索赔条款 异议与索赔条款（discrepancy and claim clause）一般是针对卖方交货品质、数量或包装或卖方所提供的服务不符合同规定而订立的，主要包括以下几项：（一）索赔的依据（二）索赔的期限（三）索赔金额（四）索赔办

16、法 (二)、罚金或违约金条款（罚金或违约金条款（penalty or liquidated damage clause）该条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接货，不按期开立信用证、拖欠货款等场合，是指在买卖合同中规定罚金或违约金额或确定一个能预测的损害赔偿的合适的违约金比率，作为一方违约时向另一方进行的补偿。罚金或违约金与赔偿损失二者之间存在差异：前者不以实际发生损失为前提，即只要一方违约，无论其违约行为是否对另一方造成了实际损失，另一方都有权向违约方追究违约金责任，而且违约金数额与实际损失的大小也没有关系，法庭或仲裁庭也不要求请求人就损失举证，故其在追索程序上比后者简便的多。值得注意的是，

17、不同国家的法律对“罚金条款”的看法及规定有所不同。一些大陆法系国家，对罚金条款法院予以承认和执行，法院只在罚金过低或过高时，为体现公平原则才根据情况给以增减。英美法系则认为，对于违约行为，只能要求损害赔偿，而不能予以惩罚。在对这些国家的进出口合同中，规定索赔金额时，除了回避“罚金”字眼外，违约金的数额大小与可能遭受的损害不能相差悬殊，否则法院会将其看作罚金而不予执行。三、索赔与理赔工作 1、明确索赔对象 2、注意索赔的时效 3、索赔的依据 第三节 定金罚则 定金的含义 定金罚则的内容 第四节 不可抗力 一、不可抗力的定义 不可抗力（force majeure）是指货物买卖合同或服务贸易合同签订

18、后，由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致合同不能履行或不能如期履行，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下条件：v 事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的；v 事件是在有关合同成立以后发生的；v 不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的。二、约定不可抗力条款的意义三、不可抗力条款的规定（一）不可抗力的性质与范围1、引起的原因 自然原因引起的：水灾等 社会原因引起的：战争等2、不可抗力与商业风险的区别不可抗力：由自然力量、政府行为、社会异常造成的事故。一般出现的概率小，不

19、易被人预见和控制。商业风险：如汇率浮动、通货膨胀、原材料涨价等）其出现的概率较高，可被商人们所预测。3、不可抗力范围的限定办法主要有以下三种：概括式（缺点是过于笼统，易产生纠纷）列举式（虽然比较明确具体，但容易遗漏）综合式（既避免过于笼统，又可避免遗漏）（二）、不可抗力事件的法律后果及处理原则 不可抗力所引起的后果有两种：解除合同；变更合同（包括替代履行、减少履行或推迟履行）。（三）、不可抗力事件的通知和证明不可抗力证明文件 对方 案例 甲国商人分别与乙国和丙国商人签订了出口合同。不久，甲国对乙国宣战，进入战争状态，甲国商人遂以不可抗力为由，宣布撤销上述两个合同。你认为甲国商人的行为是否合理？

20、案例 国内某出口公司与某外商签订了一份农产品出口合同，签订日期为9月1日，合同规定装船日期为1012月份。但9月中旬后，国内市场该产品价格上涨，该合同因亏损过高不能出口，经查发现国内市场产品涨价的原因是7月中旬产地曾发生过严重水灾，货源受损所致。请问，在此情况下，我方是否可以利用不可抗力条款，以免除责任？本案中我方应吸取什么教训？第五节 仲裁 在国际货物买卖和服务贸易中，买卖双方在履行合同过程中难免会出现种种争议。处理这些争议的方式一般有四种：协商、调解（conciliation）、仲裁（arbitration）及诉讼（litigation）。一般来说，各国商人在解决争议时大都本着“仲裁优于诉

21、讼，调解优于仲裁，而防止争议胜过调解，若有争议，尽量友好协商，防止争议最重要”原则行事。一、仲裁的概念 买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决的解决争议的一种方式。仲裁具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。二、仲裁协议的形式和作用（一）仲裁协议的形式：根据仲裁协议达成的时间，仲裁形式可分为两类(但它们的效力是一样的)：双方当事人在发生争议前在买卖合同或服务贸易合同中订立的条款，即仲裁条款（arbitration clause）；双方当事人在发生争议后订立的提交仲裁协议（submission arbitration agreement）。仲裁协

22、议必须是书面的。我国仲裁规则确认了仲裁协议的独立性，即合同的变更、解除、终止、无效或失效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。（二）仲裁协议的作用：1、表明当事人双方自愿将争议交由仲裁机构来裁决，仲裁裁决对双方都有约束力；2、表明仲裁机构取得了对争议案件的管辖权，任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件；3、排除了法院对争议案件的管辖权。若订有仲裁协议，一旦发生争议，任一方都有权将争议提交仲裁机构解决，同时排除了另一方通过诉讼解决的途径，即使对裁决结果不服而向法院起诉，法院一般也不受理。三、仲裁程序（一）提出仲裁 仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提，提交仲裁申请要求如下：1、提交仲裁申请书；2、

23、仲裁机构收到仲裁申请书及有关附件后，经审查认为手续完备，即予立案，并立即向被申请人发出仲裁通知；3、预缴仲裁费。（二）指定仲裁员组成仲裁庭 仲裁庭可由三名或一名仲裁员组成。三名 仲裁员申诉人指定一名仲裁委员会主席指定一名（首席仲裁员）被申诉人指定一名 （三）仲裁的审理 我国涉外仲裁机构审理案件的原则是：以事实为依据，以法律为准绳，参考国际惯例，独立公正的处理争议。仲裁庭主要通过三个途径来查明案件的事实：e 通过争议当事人对案件事实的书面陈述；e 开庭审理时仲裁庭对事实的调查；e 仲裁庭进行实地调查。整个审理过程主要包括开庭、收集、审定证据、采取保全措施即临时性保护措施（interim meas

24、ure of protection）。（四）仲裁裁定 仲裁裁决是仲裁程序的最后一个步骤。我国仲裁规则规定，仲裁庭应在组庭后九个月内以书面形式作出仲裁裁决。仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。另外，为提高效率，我国现行的仲裁规则还规定了简易仲裁程序。机构仲裁是指争议的双方向一个常设的仲裁机构申请仲裁。一般而言，选择机构仲裁较临时仲裁更为方便。选择仲裁机构往往与仲裁地点的选择相关联，要考虑到仲裁机构的信誉、规则及其费用、所用语言等方面因素。我方在外贸业务中经常遇到的外国仲裁机构常设机构有：瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞士苏黎世仲裁院、日本国际商事仲裁协会、美国仲裁协会、意大利

25、仲裁协会等。国际商事仲裁机构一般是民间组织。我国常设的仲裁机构主要是中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。我方在订立进出口合同中的仲裁条款时，应争取在我方仲裁，且一般都订明在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。（三）、仲裁的规则 （四）、仲裁裁决的效力P273仲裁裁决是终局性的，一经作出，就具有法律效力，对双方当事人都有约束力。裁决一经作出，当事人应当自动履行裁决。若败诉方不执行裁决，胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。（五）、仲裁费用通常在仲裁条款中明确规定除仲裁费用的负担方。一般规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。仲裁费用一般按争议价值的01%1%收取。案例 甲方与乙

26、方签订了出口某种货物的买卖合同一份，合甲方与乙方签订了出口某种货物的买卖合同一份，合同中的仲裁条款规定：同中的仲裁条款规定：“凡因执行本合同所发生的一凡因执行本合同所发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉人所在国家切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉人所在国家进行。仲裁裁决是终局的对双方具有约束力。进行。仲裁裁决是终局的对双方具有约束力。”在履在履行合同的过程中，乙方提出甲方所交的货物品质与合行合同的过程中，乙方提出甲方所交的货物品质与合同规定付，于是双方将争议提交甲国仲裁。经仲裁调同规定付，于是双方将争议提交甲国仲裁。经仲裁调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉，事后，查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉，事后，甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提请上述？为什么？请上述？为什么？