行政法律渊源.ppt

1、c第二章第二章 行政法律渊源行政法律渊源法律渊源的概念之争以及我国之类型法律渊源的概念之争以及我国之类型1.历史渊源；2.理论渊源；3.文件渊源；4.本质渊源；5.形式渊源。v 宪法宪法v 法律法律v 行政法规行政法规v 地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例v 行政规章行政规章v 法律解释法律解释v 国际条约与协定国际条约与协定第一节第一节 行政法的正式渊源行政法的正式渊源博登海默宪法宪法 宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而用中，很少直接适用宪法

2、，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。【案例案例“中国宪法司法化第一案中国宪法司法化第一案”】齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中9090届应届初中毕业生，当时同在腾州市届应届初中毕业生，当时同在腾州市鲍沟镇的圈里村居住，二人相貌有明显的差异。陈晓琪鲍沟镇的圈里村居住，二人相貌有明显的差异。陈晓琪19901990年年 中专预选中专预选考试时成绩不合格失去了参加统考以及报考委培的资格。上诉人齐玉苓通考试时成绩不合格失去了参加统考以及报

3、考委培的资格。上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，表表明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件，又由于济宁商

4、才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件，又由于济宁商校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后腾州教委帮助陈克政伪造体格检查表教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后腾州教委帮助陈克政伪造体格检查表，腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办法在陈，腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办法在陈晓琪毕业时让其自带档案，

5、方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使晓琪毕业时让其自带档案，方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使陈晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈陈晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。黄松有，男，黄松有，男，19571957年年1212月出生，汉族，广月出生，汉族，广东汕头人。曾任最高东汕头人。曾任最高人民法院副院长人民法院副院长,二级二级大法官大法官.对这一案件如何审理，山东省对这一案件如何审理，山东省高级人民法院向最高人

6、民法院呈报高级人民法院向最高人民法院呈报请示，最高人民法院于请示，最高人民法院于20012001年年8 8月月1313日公布了法释日公布了法释200125200125号号关于关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复担民事责任的批复，指出：，指出：根据根据本案事实，陈晓琪等本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，定所享有的受教育的基本权利，并并造成了具体的损害后果，应承担相造成了具体的损害后果，应承担相应的民

7、事责任。应的民事责任。法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通两种区分。两种区分。法律的具体判断标准是制定主体与内容。法律的具体判断标准是制定主体与内容。法律的立法权：法律的立法权：（1 1）肯定范围：）肯定范围：宪法规定的宪法规定的“依照法律依照法律”、“依照法律规定依照法律规定”、“由法律规定由法律规定”、全国人大常委会、全国人大常委会 “规定规定”的事的事项、由全国人大或其常委会项、由全国人大或其常委会“决定决定”的事项。的事项。法律保留事项法律保留事项立法法立法法第八条下列事项第八条下列事项只能只能制定法律：制定法律：（一）国家主权的事项；

8、（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、（七）对非国有财产的征

9、收、征用征用；（八）民事基本制度；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中

10、的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。可由法律规定的事项：或者是法律与行政法可由法律规定的事项：或者是法律与行政法规共享事项（不动产统一登记事项），或者规共享事项（不动产统一登记事项），或者是中央立法与地方立法的共享事项（计划生是中央立法与地方立法的共享事项（计划生育事项）。此时，无法律，则法规可先行调育事项）。此时，无法律，则法规可先行调整，有法律则转为执行性或者补充性立法。整，有法律则转为执行性或者补充性

11、立法。（2 2）排斥范围：）排斥范围：行政保留行政保留地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放 第八十九条国务院行使下列职权：第八十九条国务院行使下列职权：(三三)规定各部和各委员会的任务和规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；员会的全国性的行政工作；（2 2）否定范围：）否定范围：全国人大与全国人大常委会的立法权区分全国人大与全国人大常委会的立法权区分制定制定 全国人大独享的是：全国人大独享的是：“刑事、民事、国家机构刑事、民事、国家机构

12、”“”“特特别行政区制度别行政区制度”；全国人大常委会独享的是：全国人大常委会独享的是：“专门授级制度专门授级制度”“”“授予授予国家的勋章与荣誉称号国家的勋章与荣誉称号”法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。变动变动 根据根据宪法宪法第第6767条第条第3 3项，在全国人大闭会期间，项，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，全国人大常委会对全国人大的基本法

13、律具有变动权，但受全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受到三方面限制：变动方式仅限于部分补充和修改，不包到三方面限制：变动方式仅限于部分补充和修改，不包括全面修改和废止；不得同该法律的基本原则抵触；括全面修改和废止；不得同该法律的基本原则抵触；根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全国人大独享。国人大独享。行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规规章规章法律解释法律解释 在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。它包括最高

14、国家权力机关家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。返回 奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺承诺”：只要她失去了目前的：只要她失去了目前的“情情人人”，她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生，她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，

15、奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的因为她声称自己并没有失去自己的“情人情人”。这一纠纷最后呈现在了法。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。在判决理由中，该法院援引了在判决理由中，该法院援引了11741174年香槟省伯爵夫人法院的一则判年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他情人之间彼此奉献他/她们所拥有的她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考

16、虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（不能拒绝对方的身体呈现（presencepresence）。）。”基于对这一区分的认同，王基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。因此得到满足。法律解释的必要性法律解释的必要性一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或一、凡关于法

17、律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会

18、常务委员会解释或决定。全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部何具

19、体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。门进行解释。全全国国人大常委人大常委会会关关于加强法律解于加强法律解释释工作的工作的决议决议（19811981）宪法宪法（1982）第六十七条第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分

20、补充和修改，但人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；（四）解释法律；第四十二条第四十二条 法律解释权属于法律解释权属于全国人民代表大会常务委全国人民代表大会常务委员会。员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：委员会解释：(一一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。依据的。立法法立法法（20002000）最高人民法院

21、最高人民法院关关于司法解于司法解释释工作的工作的规规定定（20072007）第五条第五条最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。第六条司法解释的形式分为第六条司法解释的形式分为“解释解释”、“规定规定”、“批复批复”和和“决定决定”四种。四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释解释”的形的形式。式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等

22、司法解释，采用解释，采用“规定规定”的形式。的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复批复”的形式。的形式。修改或者废止司法解释，采用修改或者废止司法解释，采用“决定决定”的形式。的形式。国际条约与协定国际条约与协定 国际条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源，如万国邮政条约以及国家之间避免双重征税，双重国籍的协定等。效力等级效力等级法律规范法律规范制定机关制定机关一一宪法宪法全国人大全国人大二二法律（法律

23、解释）法律（法律解释）全国人大及常委会等全国人大及常委会等三三行政法规行政法规国务院国务院四四地方性法规地方性法规省级和省级和设区设区的市的人大的市的人大及其常委会及其常委会五五自治条例，单行条例自治条例，单行条例民族自治地方的人大民族自治地方的人大六六行政规章行政规章国务院各部委行署及具国务院各部委行署及具有行政管理职能的直属有行政管理职能的直属机构；省级及机构；省级及设区设区的市的市人民政府等人民政府等 第一，成文渊源解决的是成文法发生冲突时何者优先的第一，成文渊源解决的是成文法发生冲突时何者优先的问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下位规范不与上问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下

24、位规范不与上位规范抵触，优先适用下位法。（位规范抵触，优先适用下位法。（适用优先适用优先）第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。省级政府的规章高于设区的市政府的规章。省级政府的规章高于设区的市政府的规章。第三，同一机关制定的法律规范，一般与特别不一致的，第三，同一机关制定的法律规范，一般与特别不一致的，旧的与新的不一致的，适用后者。

25、旧的与新的不一致的，适用后者。由此，成文法冲突规则可以概括为：由此，成文法冲突规则可以概括为：“上位优于下位上位优于下位”“特别优于一般特别优于一般”（同一机关制定或者自治条例单行条例经（同一机关制定或者自治条例单行条例经济特区法规在本地区范围内特别适用）济特区法规在本地区范围内特别适用）“新法优于旧法新法优于旧法”。【说明说明】最高院最高院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 首先，列举了首先，列举了1010类典型的上下抵触现象，是法类典型的上下抵触现象，是法院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则进行审院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则

26、进行审判；判；下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。道路交通安全法实施条例道路交通安全法实施条例 道路交通安全法道路交通安全法规定：规定：“红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。红灯表

27、示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。”其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止旧的特用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止旧的特别规定适用，适用新的一般规定，不能确定是否废别规定适用，适用新的一般规定，不能确定是否废止应该先中止审理报相关机关裁决（全

28、国人大常委止应该先中止审理报相关机关裁决（全国人大常委会，国务院，制定机关）；会，国务院，制定机关）；2005 2005年年1 1月月5 5日日1818时时1010分，朱素明驾驶云分，朱素明驾驶云A ACQ180CQ180号号“夏利夏利”牌小型牌小型客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交通警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反通警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反中华人民共和国道路中华人民共和国道路交通安全法交通安全法第三十七条之规定，依据第三十七条之规定，依据中华人民共和国道路交通安全中华人民共和国道

29、路交通安全法法第九十条之规定，执勤民警当场制作编号第九十条之规定，执勤民警当场制作编号1030401293610304012936的的昆明市公昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书，作出对朱素明，作出对朱素明处以处以100100元罚款的行政处罚。元罚款的行政处罚。原告朱素明诉称：被告以原告于原告朱素明诉称：被告以原告于20052005年年1 1月月5 5日日1818时时1010分驾车在昆明分驾车在昆明市人民东路新迎路口驶入公交专用道违反市人民东路新迎路口驶入公交专用道违反中华人民共和国道路交通安中华人民共和国道路交通安全法全法第第9

30、090条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民币币100100元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，其其行政处罚决定书行政处罚决定书无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于20052005年年1 1月月1010日对原告作日对原告作出的出的1030401293610304012936的的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序

31、昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书处罚决定书；本案诉讼费用由被告承担。；本案诉讼费用由被告承担。【案例案例】道路交通安全法道路交通安全法第九十条规定：第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。第一百零七条第一款规定：。第一百零七条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警

32、察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”道路交通安全违法行道路交通安全违法行为处理程序规定为处理程序规定第七条规定：第七条规定：“对个人处以二百元以下罚款的，可以对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”第八条第二款规定：第八条第二款规定：“公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。通警察实施。”行政处罚法行政处罚法第三十三条规定：第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公

33、违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”如何看待本案中的法律规则冲突问题？如何看待本案中的法律规则冲突问题？再次，对后法优于前法作出规定。行政相对人的行为再次，对后法优于前法作出规定。行政相对人的行为在新法施行前，具体行政行为在新法施行后，法院审查行在新法施行前，具体行政行为在新法施行后，法院审查行政行为合法性时，政行为合法性时，实体从旧，程序从新实体从旧，程序从新，除非适用新法对，除非适用新法对相对

34、人权利保护更为有力，或按照行为性质应属于适用新相对人权利保护更为有力，或按照行为性质应属于适用新法的情形。法的情形。2003 2003年年5 5月月2727日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用适用种子法种子法，以，以“市场价市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用计算赔偿数额；被告则要求适用河南省农作物河南省农作物种子管理条例种子管理条例，以，以“政府指导价政府指导价”计算。面对摆在眼

35、前的法律抵触问题，计算。面对摆在眼前的法律抵触问题，承办承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中做了决书中做了“种子法种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河河南省农作物种子管理条例南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与作为法律位阶较低的地方性法规，其与种种子法子法相抵触的条（款）自然无效相抵触的条（款）自然无效”的表述。的表述。这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述

36、“其实质其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是严重违法行为。是严重违法行为。”1010月月1818日，河南省人大常委会办公厅下发了日，河南省人大常委会办公厅下发了关于洛阳市中关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报问题的通报，要求河南省高院对洛阳市中院的，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管

37、领导依法作出处理的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。免去李慧娟的助理审判员。【新闻报道新闻报道“种子事件种子事件”】一、习惯法一、习惯法第二节第二节 行政法的非正式渊源行政法的非正式渊源 在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的渊源之一。这些普遍实行的习惯一旦受到立法的认可的渊源之一。这些普遍实行的习惯一旦受到立法的认可或者

38、司法过程中的接受、采纳并在其后适用于其他案件或者司法过程中的接受、采纳并在其后适用于其他案件就会成为习惯法。就会成为习惯法。社会学家曹锦江在黄河边的中国描述了一种乡村习惯法：“中原农村，一般被继承人死亡，若没有儿子，而女儿出嫁，房产一般由侄儿继承。有时候法律会判给女儿继承，但结果还是侄子得到房产，因为女儿搬不走房子也卖不掉，村里没人愿意买，而且出嫁女一般也不会要求，因为出嫁之后还要和本村的叔伯兄弟来往，有事也有个照应，不至于撕破脸面，断了娘家路”。【案例案例】某村一位妇女某村一位妇女Q Q的丈夫的丈夫M M长年在城里打工，在同村的另一位男子长年在城里打工，在同村的另一位男子W W的引诱的引诱下

39、，妇女下，妇女Q Q同同W W发生了历时一年多的两性关系（发生了历时一年多的两性关系（Q Q称是强奸后通奸）。其丈夫称是强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了没脸在这个村子里活下去了”。多。多次打骂次打骂W W，并威胁，并威胁W W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，解，W W表示愿意向表示愿意向M M支付支付70007000元人民币作为元人民币作为“精神和名誉损害赔偿精神和名誉损害赔偿”，但是，但是，W W要求要求M M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的

40、安全。保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M M拒绝了这一出价，拒绝了这一出价，继续纠缠威胁继续纠缠威胁W W。W W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M M停止对停止对W W的人身威胁和财产侵害。的人身威胁和财产侵害。W W听从了书记的建议。面对听从了书记的建议。面对W W 的起诉，的起诉，M M异异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的

41、情况下，M M提出反诉，认为提出反诉，认为原告的行为对自己造成原告的行为对自己造成“精神和名誉损失精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币自己人民币1000010000元。元。面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W W的诉讼请求，也没有的诉讼请求，也没有轻易拒绝轻易拒绝M M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得一方面通过劝说，使得W W接受了对他实行拘留的决定；接受了对他实行拘留的决定；另一方另一方 面，法院又面，法

42、院又用这种拘留作为交换条件之一，要求用这种拘留作为交换条件之一，要求M M做出让步。做出让步。经法院同双方做工作，经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。和解协议终于达成了。协议规定：协议规定：1.W“1.W“赔偿赔偿”M M精神和名誉损害费精神和名誉损害费80008000元；元；2.M 2.M停止威胁、骚扰停止威胁、骚扰W W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W W来说，这意味着不得再去来说，这意味着不得再去“找找”这位妇女）；这位妇女）；3.3.本案诉讼费本案诉讼费600600元，元，W W承担承担400400元，元，M M承担承担200200

43、元。协议达成的当天，元。协议达成的当天，在在“班房班房”里安全且莫明其妙地待了里安全且莫明其妙地待了1313天的天的W W被释放了。被释放了。W W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而官。而M M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的

44、丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种种或几种方式偿还这种“侵权之债侵权之债”。习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上

45、，须有长习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上，须有长期的一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的期的一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的合法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必合法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必须相当明确。须相当明确。在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形下，承认习惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会下，承认习惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会日趋多元的现实，使得长期实施的习惯存在极难证明。习惯作为日趋多元的现实，使得长期实

46、施的习惯存在极难证明。习惯作为一种法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存一种法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存在惯性废止法律的可能？）在惯性废止法律的可能？）例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应认为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对认为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对于该既成道路不得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用于该既成道路不得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用地役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院判例）地役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院

47、判例）在大陆成文法上，在大陆成文法上，中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法办法（20062006）第）第2323条第条第2 2款规定：款规定：“前款所述的加工增值额应当依据前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大审

48、理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了了中华人民共和国土地承包法中华人民共和国土地承包法，政府在此基础上为其他村民颁发土，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。

49、族于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院通过受制于这一民间惯例的制约，法院通过“疏通疏通协调协调”解决了案件。解决了案件。行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性性“做法做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则规则”，与上述习惯法应，与上述习惯法应含有一般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之含有一

50、般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之一种，一种，但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉及对行政相对人自由的不合理限制或可能产生不利影响，则不能及对行政相对人自由的不合理限制或可能产生不利影响，则不能视为合法依据。视为合法依据。或者采用排除式技术确定，即凡行政惯例具有下列情形之一或者采用排除式技术