教学课件:《商法学》(第五版)范健.pptx
- 【下载声明】
1. 本站全部试题类文档,若标题没写含答案,则无答案;标题注明含答案的文档,主观题也可能无答案。请谨慎下单,一旦售出,不予退换。
2. 本站全部PPT文档均不含视频和音频,PPT中出现的音频或视频标识(或文字)仅表示流程,实际无音频或视频文件。请谨慎下单,一旦售出,不予退换。
3. 本页资料《教学课件:《商法学》(第五版)范健.pptx》由用户(晟晟文业)主动上传,其收益全归该用户。163文库仅提供信息存储空间,仅对该用户上传内容的表现方式做保护处理,对上传内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知163文库(点击联系客服),我们立即给予删除!
4. 请根据预览情况,自愿下载本文。本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
5. 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007及以上版本和PDF阅读器,压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 商法学 教学 课件 商法 第五 范健
- 资源描述:
-
1、商法学商法学第一编第一编 商法总论商法总论第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 概述概述 语词学上的“商”社会学和经济学上的“商”法学意义上的“商”商法:调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。中国商法:调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义将商行为替换为经营行为,并且未对经营行为的实施主体作任何限制,即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。广义的商法与狭义的商法形式意义上的商法与实质意义上的商法各国商法定义有所差别 商法的特征,是指商法区别于其他法律部门的主要标志,是商法本质的外在表现形式。1.商主体与商行为具有营利性特征 2
2、.商法规范具有较强的技术性 3.商法是兼具程序法内容的实体法 4.商法是兼具国际性的国内法 5.商法具有发展性与变动性 商法基本原则,是指集中体现商法的性质和宗旨,对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义,对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。1.企业法定原则:一般称为商主体严格法定原则,是指商法对于企业的类型作出明文规定,企业的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行,法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”企业。这样,关于企业之创设或变更,本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性。包括企业
3、内容法定和企业公示法定。2.企业维持原则:现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展,尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。3.保障交易简便、迅捷原则:主要体现在三个方面,即交易简便、短期有效、定型化交易规则。4.维护交易安全原则:法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示,使相对人能够全面知晓,并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益,以维护交易安全。主要表现为公示主义原则和外观主义原则等,前者是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实,负有公示和告知义务的法律要求;后者是指亦称外观法理、外观优越,是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有
4、关事项的信息的外观为判断标准,从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益,维护交易安全。商法的调整对象,即商事法律关系,是指由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性,是商法部门建立的基础,是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的,而是随着经济的发展变化,随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。在我国的立法实践中,虽然形式上没有制定统一的商法典,没有在立法上明确商法调整对象的独立性,但在实践中,商事部门法的制定和实施,都是基于商事法律关系,基于商法独特的调整对象。第二节第二节
5、 商法的体系和渊源商法的体系和渊源 商法的体系,是指商法作为一个独立的法律部门,其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中,商法的体系不尽相同。1.商法体系的结构 民商分立国家的传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。商身份法则包括商人的概念和种类;商人资格之取得;商人名称;商人财产管理;商人权利之委托;商人的特殊形式。商行为法主要涉及到一般商行为和特殊商行为。进入20世纪之后,尤其在20世纪下半叶后,民商分立国家的商法打破了传统商法的格局。从商法规范的内容角度来说,可认为现代商法主要包括商事组织法、商事行为法与商事监管法。鉴
6、于商事组织法与商事监管法实际上都是围绕商主体的内部组织的相关规范,本书将其融合于同一范畴之中,称之为商主体法。基于此,商法体系就主要包括商主体法与商行为法。在民商合一国家,由于形式商法的缺失,没有商人与商行为的特别界定,因而没有所谓身份法与商行为法的区分。在英美法系国家,商法的体系与大陆法系的商法体系的内涵与外延实际上并不一致。一般来说,可以认为英美法系国家的商法体系包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。2.中国的商法体系 商法体系主要由下列商事法律制度构成:(1)商主体制度;(2)商行为制度;(3)公司制度;(4)证券制度()破产制度;(6)票据
7、制度;(7)保险制度。1.商法的渊源概述 商法渊源是指具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。商法渊源是对商行为具有约束力的法律规范效力的重要来源,是商事交易活动的重要法律依据,但并非惟一来源与依据。民法渊源也属于商法的一般性与补充性法律渊源。2.我国商法的渊源 法律:全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。行政法规与规章。即国务院及其所属机构制定的规范性文件。地方性法规。即地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。立法解释。即全国人大常委会关于商事法律的立法解释。司法解释。即最高人民法院对商事立法的解释。商事自治规则。即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利
8、义务等内容自主制定的,不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有:(1)公司章程;(2)交易所业务规则;(3)一些商主体预先制作的定型合同条款。至于商事判例和商法学说,虽然不是我国商法的渊源,但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。第三节第三节 商法与其他法律部门的关系商法与其他法律部门的关系 1民法与商法是调整民商事行为的法律。但是,在法律部门的相互关系上,民法是普通法或基本法,商法是特别法;民法是抽象化的法律表现,商法是具体化的法律表现。2民法与商法都属于私法范畴,即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是,民法是纯私法,调整的是平权关系;商法则以私法为主体,兼
9、具公法性内容,调整的是平权与不平权兼有的关系。3民法作为基本法或普通法,调整的范围广泛,它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限,它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分,或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为,即商人所从事的商行为。经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上,经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称,经济法既调整经济组织关系,又调整经济交易关系;既调整平等主体之间的横向民事关系,又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系;既调整国内经济关系,也调整涉外和国际经济关系;既调整宏观经济关系,也调整微观经济关系。按照这一理论观点,商法是经济法的一
10、个部分,被经济法所兼容。近年来,随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高,这一观点越来越多地遭到否定。在狭义上,经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。按照这种观点,商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面:(1)在调整对象上,商法主要调整平等主体之间的交易活动,对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体,即经营主体的行为,而且调整国家及其代表机构,如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。(2)在调整方法上,商法注重
11、维持私法中传统的“意思自治原则”,经济法则信守“国家统治原则”。(3)在法律属性上,商法是以平等主体为本位的私法,以任意性规范为主;经济法则是以国家为本位的公法,以强制性规范为主。(4)在体系构成上,商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容;经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。按照狭义的经济法理论,经济法是伴随着现代经济的发达,需要借助于国家手段对经济活动予以干预,为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门,它是现代市场经济中对传统商法的补充。商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系,其公法性规定主要为行政法律规范。因此,商
12、法与行政法既存在性质上的区别,又存在规范体系上的联系。1.行政关系是根据国家意志产生的,是国家权力运用的结果;商事关系是基于商主体的自由意志产生的,是商主体自主自愿行为的结果。2.行政关系中的法律主体,必然有一方为国家行政管理机关,有时双方皆为行政管理机关;商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织,国家只是在例外情况下才成为商主体,如政府采购、国家发行国库券等。此外,当国家行政机关对商主体行使管理职权时,可以成为由此形成的法律关系的主体,但这种法律关系不等同于商事法律关系。3.行政关系具有隶属性,是一种不平权关系;商事关系具有平等性,是一种平权关系。4.行政法以强制性规范为主,其调整方
13、法具有强制性;商法以任意性规范为主,其调整方法具有任意性。5.行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的,它是职权与职责的结合,其权力与特定主体密切联系,不可任意放弃,也不可随意转让;商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系,并可由主体依照自己的意志合法处置。在第二次世界大战结束前,商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。到了20世纪下半叶,困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。中国商法的独立性,从表面看来已经是一个不争的事实,但是,如何划定商法的范围,寻找到商法独立的内在基础,使商法从形式到内容上都真正独立起来,从这方面还有许多开拓性的工作等待着去做。第四节第四节
14、商法的产生和发展商法的产生和发展 近代商法起源于中世纪。在古代社会诸法合体,仅有涉及到商事活动的一些具体规范,还没有形成一个与一般私法相区别的、调整商人或者商行为这些特定对象的相对独立的完整规范体系。欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认,而商人身份是立法的逻辑起点,商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上,主要有三种情形:一是制定独立的商事法规;二是实行民商合一立法;三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。从19世纪初到第一次世界大战,是近现代商事法的形成与发展时期,也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系,即法国商法法系、德国商法法系、英
15、美商法法系。法国商法法系以法国商法为核心,以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则,只要行为的活动属于商行为,那么他就是商人,其活动适用商法。法国商法由法国商法典及与其相关的商事法规构成。德国商法法系以德国商法为核心,以属人主义,即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则,商人是商法的中心,同一行为,商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其他法律。德国商法由德国商法典及其相关商事法规组成。英美商法法系以英美国家商法为代表,其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源于英国法,它以习惯法和判例法为其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中,
16、商事法则指以一般商事习惯和判例所形成的法律,它们皆受普通法和衡平法的支配。第五节第五节 中国商法的变迁与展望中国商法的变迁与展望 近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命以后,新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上,重新制定并颁布了一批商事法律,主要有中华民国商律、公司条例、商人通例等。新中国成立后,在很长一段时期内,商法极不发达。目前,商法作为一个独立的法律部门已经形成。大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面:1立法体例上的影响。2立法技术上的影响。3立法理念上的影响。4商法制度、规则上的影响。我们仅继受了德国商法的精神,没有继受德国商法的形式。1.在进入21世纪的时候,
17、我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。2.中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的形式商法。3由于中国自身的历史原因,制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。4当代商事交易方式的日趋复杂和多变,增加了制定统一形式商法的难度。5中国法学界对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态,也加大了对统一形式商法制定可行性认识的难度。6中国的市场经济体制还处于起步阶段,对市场经济法制的认识还处于不成熟时期,对制定统一形式商法的认识还不能统一起来。第二章第二章 商主体制度商主体制度第一节第一节 商主体概述商主体概述 1.法律关系主体:指法律关系的
18、参加者,即在法律关系中享有权利、承担义务的人,通常又称为权利主体和义务主体。在法律上,法律关系主体又往往被称为“人”,一般认为包括自然人与法人。2.各部门法主体又稍有不同。3.商主体:商主体作为特殊的民事主体,与一般民事主体又具有明显区别。其权利、义务内容、资格取得等都有所不同。1.在传统商法中尤其是商事立法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位,并成为区别于民法的重要标志。2.在传统商法中,商主体作为商事法律关系的主体又不完全等同于商事法律关系主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。3.商主体具有不同于一
19、般民事主体的特征。4.商主体具有不同于一般民事主体的能力,从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。1.中国商法中商主体概念的选择 我国商法学界所使用的各个商主体概念,都不宜作为法定概念。不必在我国商法通则中确立抽象的商主体概念,而直接对企业作出规定即可。尽管不将商主体确立为法定概念,但仍有必要将其确立为学理概念。2.中国商法中商主体的概念界定 能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为,享受权利和承担义务的企业。商主体的这一定义不仅明确了商主体与商事法律关系主体之间的区别,而且还明确了商主体与商行为的实施者之间的区别。将商主体直接界定为企业,明确了在商主体内涵与外延上含混不清的认识,不仅有利于商
20、法的适用,还对于政府官员等不能“经商”这一商法一般要求,提供了一个商法上明确而合理的规定与解释。不同国家的商事立法和不同的商法理论,常常依照不同的标准对商主体予以分类:依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式划分为法定商人、注册商人与任意商人 依照经营者的法律状态和事实状态划分为固定商人与拟制商人 依照经营者的经营规模划分为大商人与小商人1.传统商法中商主体制度概况传统商法,无论奉行主观主义还是客观主义原则,商人都始终是商行为的主体,是商法调整的对象,商法在一定意义上被人们视为商人法。商人在商法中的核心地位。2.传统商法中商主体制度的缺陷 第一,传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格,在表
21、现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征,基本上忽略了企业自身的法律地位。第二,传统商法规定公司视为商。依此,仅公司本身具有商人资格,公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格。公司内部的经营管理人员的主体地位,则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。3.商主体制度的变革取向:从商人到企业 随着市场经济及与之相伴随的企业(主要表现为公司)的发展,商人的性质发生了根本性变化。商人的性质已从单纯从事贸易行为的人发展为以从事各种经营行为为业的人,即包括从事贸易行为、生产行为、服务行为等各种行业的经营人。与营业性质的变
22、化相适应,商人的结构也逐渐发生了变化,以公司为代表的各类企业不仅取得了商人资格,并且逐渐成为主导形式。进入现代社会后,随着企业的发展,商自然人虽仍然数量众多,但在社会经济生活中则早已退居次要地位。第二节第二节 商法人制度商法人制度 商法人,是指按照法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和承担义务的组织。商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制。1商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动,如不得未经投资者的许可,将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。2.需要特别许可的营业,未获许可则不得从事该营业,否则将导致行为无效。3.商法人对自己的财产不享有完全的
23、处分权,主要表现为,商法人不得在损害投资人利益或未经投资人知晓的情况下处分其固定资产,无权以其财产与其他企业合并或成立连带责任主体。4商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。1.商法人在不同的国家有不同的类型,在同一国家中,根据不同的标准也可以进行不同的分类。在大陆法系和英美法系国家,商法人在组织形态上主要分为有限责任公司、股份有限公司、合作社等。2.根据我国法律,我国商法人可以分为国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人、外商投资商法人。第三节第三节 商合伙制度商合伙制度1.概念 商合伙,是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收
24、益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。这一定义表明,商合伙是一个拟制的法律主体,它以自己的名义实施商行为。2.特征(1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。(2)商合伙设立的基础是合伙合同。(3)商合伙的财产为合伙人共有,这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产,也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。(4)商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之,也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之;各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。(5)在普通合伙中,原则上全体合伙人都对合伙企业的债务承担无限连带责任,即在合伙企业资产不足以清偿合伙债务时,债权人有权要求任何
25、一个合伙人予以清偿全部债务;但若法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,则从其规定。在有限合伙中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。1.在我国,商合伙的法律渊源主要有民法典合伙企业法等。我国民法通则(已废止)曾规定了个人合伙和合伙型联营这两种具有商合伙性质的合伙组织形式,但因其已被合伙企业所取代,故民法典未对个人合伙和合伙型联营作出规定。2.个人合伙实质上就是合伙企业,并非为从事某种活动而暂时形成的契约形态的合伙关系,因而在合伙企业法实施后应纳入合伙企业之中,从而失去了作为商合伙独立存在的价值。3.在2006年合伙企业法实施后,
展开阅读全文