物权法专题课件.ppt

1、物权法专题本次学习内容的定位：第一部分：了解物权法的基本架构、物权的基本理论和原则、物权变动规则、物权的保护。第二部分：结合物权基本理论、原则和变动规则重点了解担保物权的制度。第一部分：物权法的基本架构、物权的基本理论和原则、物权变动规则、物权的保护 一、中国关于物权规范的规定改革开放之前，中国物权法可以说没有实质的发展。改革开放以后，中国物权法才开始从沉睡走向苏醒。在民法典物权编制定之前，中国有一些涉及物权制度的十分重要的法律制度的建设，现简要叙述如下：（一）宪法修正案中的涉及的物权规范1.1988年4月12日通过的宪法修正案。废除了实行近30年的土地无偿使用制度，开始建立土地有偿使用制。2

2、.1999年宪法修正案。废止了歧视民营经济的旧意识形态，对私有经济即民营经济给予了前所示有的肯定。民法中的物权法规范1.民法通则2.担保法3.城镇土地使用权出让转让暂行条例行政法规中的物权法（考虑到担保情况）在这一时期内，中国行政立法为使得物权制度适应市场经济的需要，从管理的角度制定了许多确定物权类型以及行使某种物权的行政法规。其中现行有效的而且比较重要的有：1.中华人民共和国森林法2.中华人民共和国草原法3.中华人民共和国渔业法4.中华人民共和国土地管理法及中华人民共和国土地管理法实施条例5.中华人民共和国水法6.中华人民共和国城市房地产管理法中国物权法制定的大体结构物权法的结构，共五编十九

3、章，即247条。第一编总则，共三章。第一章基本原则，规定物权法制度的指导思想，物权法上物的含义，国家基本经济制度在物权法上的反映，物权法定原则，物权公示原则。第二章物权的设立、变更、转让和，也就是物权变动。第三章物权保护。2.第二编所有权。这是我国最重要的特权制度，条文占到了全部法律条文的五分之二左右。体现了所有权核心主义的立法观念。它的体例，遵循了国家所有权、集体所有权、私人所有权这种所谓的传统社会主义的立法模式，但是其内容却增加了“其他权利人的物权”（物权法第4条）这种突破性的规定，从这一规定，可以看到法人所有权的规则，比如第67条、68条和69条，都承认了法人所有权。该编主要内容有：第四

4、章一般规定，即关于所有权取得与消灭的一般规定。第五章规定了国家所有权和集体所有权，私人所有权。第六章规定了业主的建筑物区分所有权。第七章规定了相邻关系。第八章规定共有。第九章规定所有权取得的特别规定，即关于无权处分，遗失物追回，善意取得，遗失物招领，主物与从物的关系，孳息的规定等。3.第三编用益物权。第十章一般规定；第十一章土地承包经营权；第十二章建设用地使用权；第十三章宅基地使用权；第十四章地役权。4.第四编担保物权。第十五章一般规定，规定担保物权的基本特征以及与债权之间的关系等；第十六章抵押权，其中第一节一般规定，第二节最高额抵押；第十七章质权，其中第一节动产质权，第二节权利质权，规定了债

5、权质，股权质，票据质，知识产权质等；第十八章留置权。其中有关规定，例如权利质设定的法律条例已经与担保法的规定发生了重大变化。5.第五编仅一章，即第十九章规定了占有。物权法全文之后还有“附则”三个条文。有关物权规定的适用分析上述几部法律目前属于并存状态，存在法律冲突时，应当按照立法法第五规定的三个解决法律冲突的规则来处理。“新法优于旧法”、“上位法优行下位法”、“特别法优于一般法”。我们在有关担保物权制度中进行具体分析。物权法的重大理论更新（一）物权法在实现公有制利益方面的制度更新（二）“一体承认、平等保护原则”具有划时代的意义（三）私人所有权的充分承认是国家进入建设性社会的标志（四）物权法保护

6、人民基本财产权利的一些具体制度1.物权法第13条规定了在不动产登记制度中明确禁止利用行政措施“创收”的行为（禁止对不动产评估，禁止“年检”登记，禁止超职权登记）。此外，物权法第22条规定，不动产登记机关不得要求对登记不动产进行评估并借机收费。2.物权法第42条规定了比较详细的关于征收征用必须足额补偿的原则。值得特别注意的是第132条规定，征收农民土地必须对于农民个人承包经营权的损害进行补偿。这是以前的法律尚未明确的，它对于农民个人权利的保护意义十分重大。3.将原来的农民“集体所有权”改为“集体成员集体所有权”（第59条），并具体规定了集体内部重大事项必须由成员集体决定的制度。这一点从制度上杜绝

7、了集体所有权蜕变为农村干部私有权的可能性。4.对于城市居民的居住权利，物权法专章规定了关于建筑物区分所有权、并对于业主共有、业主专有、物业管理的法律基础等，建立了比较细致的规定（第六章全部）。这在中国也是第一次。5.物权法第49条规定，城市居民住宅土地使用权使用期届满自动续期。这一点充分表现了民法的理性和改革的勇气。6.对于农民宅基地使用权，也做出了比较完善的规定（第十三章全部），这在中国立法上也是第一次。这些规定都体现了限制公共权力、尽力扩大民权、保障人民基本财产权利的精神，对于中国法制文明建设意义重大。（五）物权法的裁判技术方面的重要更新物权法除在立法思想方面有很大的更新之外，在法学技术方

8、面也有很大的进步。较重大的如：1.采纳物权效力和债权效力相区分的理论，物权变动和债权变动的法律根据相区分的理论（物权法第9条、第15条等）。纠正了1995年房地产管理法和担保法的法律技术缺陷。2.采纳科学的物权变动公示原则，尤其是采纳“统一不动产登记”制度（物权法第10条）。3.采纳了不同效力层次的物权可以依据不同公示原则设立以及移转的原则（物权法第9、23、24、127、138、158条等），从而更好地体现了物权变动中当事人的物权意思表示的作用。因为这些规定，物权效力多层次化理论在中国物权法事实上得到了承认。而贯彻在这些不同物权变动之中的法律行为的作用，也就是物权行为的作用就显而易见了。这些

9、规定，对于在物权变动领域贯彻私法自治原则意义显著。4.在业主建筑物区分所有权部分，承认建筑物的整体利益和居住者的整体安全，纠正了以相邻关系处理这一问题的缺陷。5.在担保物权部分，扩大了可以抵押和质押财产的范围，对于市场信用制度发展建立了良好的基础。物权法上的物物权法第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”该条第2款第1句又规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”通说认为，物权法上的物是有体物，只能是：（1）人体之外的物；（2）人依靠正常的力量能够控制也有必要控制的物。物权法的基本原则（一）物权法定原则物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这就是物权法定原

10、则。基本要求：1.物权种类强制原则：当事人约定法律关系变动时，只能在法律规定的范围内选择物权种类，当事人无权创设新的物权类型。2.内容强制原则：即当事人在法律关系中约定的物权以及物权法律关系的内容，只能由法律规定。不能是当事人理解的物权，或者某些地方规章、部门规章规定的物权。违背物权法定原则的后果1.不认可为物权的原则。没有物权的效力。2.无物权效力原则。不发生物权效力。3.无效物权行为转的确为其他有效的法律行为。（二）物权绝对原则指物权只能由权利人依法并根据自己的意愿享有并行使的原则。虽然物权法没有明确地指出这一原则，但其结构和基本立法理念是按照这一原则建立起来的。可以理解为两个方面：1.物

11、权人的意思独断性。意味着除遵守法律之外，物权人完全可以按照自己的意愿行使权利。2.物权排他的绝对性。确定某人对某物享有某种物权，也就在同时排斥了其他任何人对该物享有同样的物权。所以，权利人可以根据其权利排斥第三人的干涉。不过，由于完全物权和限制物权有不同的效力，其排他的范围和效力略有差异。基本要求：1.物权意思的对世性、排他性。2.一物之上只能存在特定效力的一个物权。3.物权请求权、物权代位权。（三）物权的区分原则即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭

12、不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”基本要求：（263）原因行为（负担行为）的生效条件物权变动（处分行为）的生效条件合同生效、物权未变动时的责任。（四）物权公示原则即指物权的各种变动以法律许可的方式向社会展示，从而获得社会的承认和法律保护的原则。物权法不动产物权公示的基本方式不动产登记。不动产交付。不动产物权其他公示方式。物权法动产物权的公示方式动产的交付与占有准不动产的登记与交付权利物权的公示方式：“公示要件主义”。公示的法律效力（五）物权特定原则要求物权支配的客体必须物定化，必须与其他物有明确肯定的区分原则。基本要求：物

13、必须已经存在。物必须特定。物权变动（重点在不动产物权登记制度）所谓物权变动，指物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立：创设一个本来不存在的物权，如依据法律行为设定抵押权；物权的变更：指在主体不变更的条件下改变物权的内容，如改变地上权的期限或者内容。物权的消灭：指物权的终止。（一）制度意义：物权享有以及行使的基准风险负担的确定基准（二）不动产物权登记物权法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”所谓不动产登记，即经权利人申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实，简称为不动产登记。物权法上所

14、说的不动产登记主要是指登记与否的事实，而不是登记的过程。但也兼考虑登记程序的问题。登记种类：初始登记、他项权利登记、预告登记、更正登记和异议登记、涂销登记。（三）动产交付、准不动产登记、权利的交付与登记（370）1.动产交付的类型：直接交付、先行占有、替代交付、占有改定2.准不动产登记：船舶、航空器和机动车，因其物权变动采取登记规则而类似于不动产的缘故，在物权法学中被通称为“准不动产”。因此，其作为物的担保标的时，成立抵押权而不是像一般动产那样形成质权。物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”3.权利的交付与登记根据物权法的规定

15、，权利作为物权标的的情菜，只有“权利质权”一种类型。因此，其所发生的交付与登记只是发生在权利质权设定的情况下。物权法第223条的规定可以作为质押标的权利有七种之多，一些权利属于支配权，如知识产权、仓单、提单等物权证书；另一些权利属于请求权，如债权、债券、股权、应收账款等。根据物权法第224条的规定，权利质权设立应当遵守公示要件主义的立法原则，也就是质权的设立不公示不生效的原则。根据规定，公示方式有两种：一种是权利证书的交付，另一种是权利质权的登记。物权保护物权保护的一般意义自助：自力防卫、自力取回物权请求权物权确认请求权返还请求权原物返还孳息返还排除妨害的请求权与消除危险的请求权损害赔偿请求权

16、第二部分：担保物权制度一、涉及担保问题的主要法律和司法解释一、涉及担保问题的主要法律和司法解释5、1993年年7月月1日施行的日施行的海商法海商法其中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别其中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别规定。规定。6、1996年年1月月1日施行的日施行的票据法票据法其中对票据保证和票据质押作了特别规定。其中对票据保证和票据质押作了特别规定。7、1996年年3月月1日施行的日施行的民用航空法民用航空法其中对民用航空器的抵押作了特别规定。其中对民用航空器的抵押作了特别规定。8、2000年年担保法解释担保法解释总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细

17、总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。9、2007年年10月月1日施行的日施行的物权法物权法 第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了担保担保法法和和担保法解释担保法解释关于担保物权的一些制度规则，在此基关于担保物权的一些制度规则，在此基础上进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。础上进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。二、法律适用规则二、法律适用规则 1、“新法优于旧法新法优于旧法”物权法物权法是新法，所以要优先适

18、用是新法，所以要优先适用物权物权法法。2、“上位法优于下位法上位法优于下位法”物权法物权法第第178条：条：“担保法担保法与本法不与本法不一致的，适用本法。一致的，适用本法。”3、“特别法优于一般法特别法优于一般法”。担保法担保法第第95条，条，“海商法等法律对担保海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定有特别规定的，依照其规定”。特殊担保纠纷案件的法律适用特殊担保纠纷案件的法律适用分别适用分别适用海商法海商法票据法票据法民用航空法民用航空法等等特别法中关于担保的相关规定。特别法中关于担保的相关规定。（1）海商法海商法中对于担保问题的特别规定中对于担保问题的特别规定注意：第一，登记对抗主义（

19、担保法则为登记生效注意：第一，登记对抗主义（担保法则为登记生效主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押权的受主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押权的受偿先后顺序。偿先后顺序。了解三个国际公约：了解三个国际公约：1926年年统一船舶优先权和抵统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约押权若干规则的国际公约、1967年年统一船舶优统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约先权和抵押权若干规则的国际公约、1993年年船船舶优先权和抵押权国际公约舶优先权和抵押权国际公约。（2）票据法票据法关于票据担保的特别规定关于票据担保的特别规定A、票据保证、票据保证与与担保法担保法规定的一般的保证之间存在较大差规定的

20、一般的保证之间存在较大差异，票据法作了特别规定。在审理票据保证纠纷异，票据法作了特别规定。在审理票据保证纠纷案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。B、票据质押、票据质押应当优先适用票据法及最高人民法院应当优先适用票据法及最高人民法院关于审理关于审理票据纠纷案件的若干规定票据纠纷案件的若干规定（注：该司法解释作（注：该司法解释作出了与担保法有所不同的规定）出了与担保法有所不同的规定）物权法物权法第第223、224、225条的规定应当适用于条的规定应当适用于票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立时间、债务清

21、偿与价款提存等作出明确规定。时间、债务清偿与价款提存等作出明确规定。（3）民用航空法民用航空法对民用航空器抵押的特别规定对民用航空器抵押的特别规定第第16条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义）经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义）担保法担保法第第41条、条、42条规定，以航空器抵押的，应当办条规定，以航空器抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优理抵押物登记，抵押合同自登记

22、之日生效。根据特别法优先于一般法的原则，应当适用先于一般法的原则，应当适用民用航空法民用航空法。（登记生。（登记生效主义）效主义）根据根据物权法物权法188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。未经登记，不得对抗善意第三人。该法采取了与民用航空法相同的作法，即该法采取了与民用航空法相同的作法，即“登记对抗登记对抗”主主义。但应注意其中义。但应注意其中“善意善意”两个字有无的区别。两个字有无的区别。我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为准。准。二、二、物权法物权法第四编担

23、保物权部分的相关规定与第四编担保物权部分的相关规定与担保法担保法及及担保法解释担保法解释相关规定的主要差相关规定的主要差异异物权法物权法第四编担保物权从第第四编担保物权从第170条到条到240条，共条，共71条。与此前的条。与此前的担保法担保法和和担保法解释担保法解释相相比，在大的方面主要有以下不同点比，在大的方面主要有以下不同点：（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框权并不是永远都是处于第一位的，

24、在我国目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。架下，有很多情况担保物权要放在第二位。担保法担保法中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。物权法第物权法第170条：条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享

25、有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。例如：例如：合同法合同法286条规定的建设工程优先受偿权，不属于条规定的建设工程优先受偿权，不属于担保物权，但比抵押权还优先。担保物权，但比抵押权还优先。海商法海商法中规定的船舶优中规定的船舶优先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。税收征管法税收征管法中也明确规定了国家的税收优先权。中也明确规定了国家的税收优先权。优先权：法律另有规定的八种情形：优先权

26、：法律另有规定的八种情形：1、未清偿的职工债权。、未清偿的职工债权。2006年年8月月27日通过、日通过、2007年年6月月1日施行的新的日施行的新的企业破产法企业破产法。企业破产法企业破产法第第109条规定了担保权人的担保权，也就是说企条规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，可以实行担保权。业特定的担保财产，可以实行担保权。第第113条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。注意：第注意：第132条的特别规定，就是说当企业在新的条的特别规定，就是说当企业在新的企业破产法企业破产法公布之日，也就是公布之日，也就是2006年

27、的年的8月月27日之前，如果破产企业还欠职日之前，如果破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第113条破产财产来清偿。条破产财产来清偿。万一破产财产不够怎么办？万一破产财产不够怎么办？旧的旧的破产法破产法：不够就算了：不够就算了 新的新的破产法破产法规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，物权人的担保财产接着清偿。

28、清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。物权人。2、合同法合同法第第286条规定的建筑工程承包人的法定优条规定的建筑工程承包人的法定优先权。先权。该条规定该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以外，承包人可以与发包人协议将该

29、工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院最高人民法院2002年年10月月26日专门发了一个关于建筑日专门发了一个关于建筑工程承包人优先受偿权的批复。工程承包人优先受偿权的批复。批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于一般的抵押权以及其他的债权。一般的抵押权以及其他的债权。3、船舶、航空器的优先权、船舶、航空器的优先权 海商法海商法第第22条规定有船舶优先权。条规定有船舶优先权。例如：一个船务公司要

30、建一艘船没有钱怎么办？例如：一个船务公司要建一艘船没有钱怎么办？银行贷款银行贷款船舶抵押权船舶抵押权产生产生运输过程中发生运输过程中发生了碰撞了碰撞维修维修船务公司拖欠维修费船务公司拖欠维修费维修维修企业扣留船企业扣留船船舶留置权船舶留置权。如果要遣返职工或如果要遣返职工或者欠船员工资者欠船员工资船舶优先权船舶优先权 三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？海商法海商法第第25条规定：第一位是船舶的优先权，第条规定：第一位是船舶的优先权，第二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。为什么要规定船舶的优先权？为什么要规定船

31、舶的优先权？海商法海商法所规定的船舶的优先权主要是指船员的工所规定的船舶的优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。现海难的时候要有紧急救助的费用。民用航空法民用航空法：航空器的优先权：航空器的优先权根据根据民航法民航法第第19条规定，飞机出问题了，条规定，飞机出问题了，需要紧急救助，或者是日常必要的维修、需要紧急救助，或者是日常必要的维修、保管的费用，这个时候这些债权就是保管的费用，这个时候这些债权就是航空航空器的优先权器的优先权。优先权和航空器抵押权发生冲突的时候，优先权和航空器抵押权发生冲

32、突的时候，民用航空法民用航空法第第22条规定优先权要优先条规定优先权要优先于抵押权。于抵押权。4、担保财产承租人的优先购买权。、担保财产承租人的优先购买权。物权法物权法的第的第190条安排两个权利之间的冲突问题，条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵押权。押权。在先租后押情况下，第在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁

33、这样一个基本原则，也就是一个基本原则，也就是合同法合同法第第229所规定的原所规定的原则。则。如果是先设立抵押，后成立租赁关系，如果是先设立抵押，后成立租赁关系，物权法物权法第第190条第条第2款规定：如果抵押权已经登记了，你的款规定：如果抵押权已经登记了，你的租赁权是不能对抗登记抵押权的。租赁权是不能对抗登记抵押权的。注意：注意：合同法合同法第第229规定了买卖不破租赁，但是第规定了买卖不破租赁，但是第230条有一条有一个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。物权法物权法第第195条规定：抵押权实现的时候有三种方式，条规定：抵押权实现的时候有三种方式，

34、拍卖、变卖和折价。拍卖、变卖和折价。当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所有权。他也要所有权，那么第有权。他也要所有权，那么第230条规定的承租人也有优先条规定的承租人也有优先购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？应该按照应该按照合同法合同法第第230条的规定：承租人有优先购买权。条的规定：承租人有优先购买权。优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独出租财产

35、或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。5 5、财产共有人的优先购买权。、财产共有人的优先购买权。民法通则民法通则第第7878条条 按份共有人在出售其份额时，其他共按份共有人在出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。有人在同等条件下，有优先购买的权利。当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他和承租人的优先购买权的基理是一样的，他和承租

36、人的优先购买权的基理是一样的，也要优先于抵押权人也要优先于抵押权人 。6 6、国家的税收优先权。、国家的税收优先权。20012001年年5 5月月1 1日我国修改了日我国修改了税收征收法税收征收法。税收征收法税收征收法第第4545条条 优先保护国家的利益。这个属于典型的优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，首先优先权本身这么规定就危优先权规定，首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。害了银行的交易安全。税收征收法税收征收法第第4646条又规定，抵押权人或条又规定，抵押权人或者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到当地税务机关查一查抵

37、押人是时，你可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。顾了交易安全。7 7、划拨土地使用权出让金的收取权。、划拨土地使用权出让金的收取权。担保法担保法第第5656条：条：“拍卖划拨的国有土地使拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先土地使用权出让金的款项后，抵押权人有

38、优先受偿权受偿权”。8 8、司法费用的优先权。、司法费用的优先权。如根据如根据民用航空法民用航空法的第的第2121条规定，执行人条规定，执行人民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨付。付。最高人民法院在最高人民法院在关于人民法院执行工作若干关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）问题的规定（试行）第第4949条也明确规定：委条也明确规定：委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。费用，从所得价款中优先扣除。（二）关于独立担保的法律适用问题（二）关于独立担保的法律适用问题1 1、所谓独

39、立担保，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独、所谓独立担保，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合同从合同这一理论。同从合同这一理论。其来源于其来源于担保法担保法第第5 5条第条第1 1款款“担保合同是主合同的从合同。主合同担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”当时这一规定曾引发过较大争议。但实践中，银行制订的担保合同中都当时这一规定曾引发过较大争议。但实

40、践中，银行制订的担保合同中都无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自身利益。无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自身利益。2 2、物权法物权法第第172172条规定条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解是基于

41、如下原因：是基于如下原因：物权法物权法第第5 5条规定了物权法定原则，也就是物权内条规定了物权法定原则，也就是物权内容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合同来约定。所以同来约定。所以物权法物权法第第172172条第条第2 2款但书，就把款但书，就把担保法担保法中的第中的第5 5条条1 1款但书独立物保给砍掉了，就是绝对不允许当事人通过合同来约定。款但书独立物保给砍掉了，就是绝对不允许当事

42、人通过合同来约定。同时注意：由于物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于同时注意：由于物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人保情况下似乎依旧可以约定独立担保。保情况下似乎依旧可以约定独立担保。（三）关于物保与人保并存如何处理的问题（三）关于物保与人保并存如何处理的问题担保法解释担保法解释与与担保法担保法的规定不同，而的规定不同，而物物权法权法的规定又与的规定又与担保法解释担保法解释有所不同。有所不同。1 1、担保法担保法的规定的规定 该法第该法第2828

43、条规定条规定“同一债权既有保证又有物的担同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。的范围内免除保证责任。”当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人爱保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。再承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担

44、根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是“保证人绝对优待主义保证人绝对优待主义”。2 2、担保法解释担保法解释的规定的规定担保法解释担保法解释第第3838条第条第1 1款：款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保可以请求保

45、证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额其他担保人清偿其应当分担的数额”。担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待：担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待：一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋抵押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。抵押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义

46、。另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。以向债务人追偿，也可以相互追偿

47、，这就是平等主义。3 3、物权法物权法的规定的规定物权法第物权法第176176条条 ：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权

48、，也可以要求保证人承担保证责任。担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。人追偿。”物权法沿袭了担保法解释第物权法沿袭了担保法解释第3838条的规定，彻底的条的规定，彻底的摒弃了摒弃了担保法担保法第第2828条。但在沿袭基础上又有条。但在沿袭基础上又有所区别：主要有两点：所区别：主要有两点：（1 1）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。（2 2）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是物权法物权

49、法没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债务人追偿。务人追偿。物权法物权法第第176176条没有明确规定人保、物保之间相互追偿条没有明确规定人保、物保之间相互追偿权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相互追偿？互追偿？全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由有两点：有两点：第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之第一，人保、物保虽然

50、都存在，但是你们两人之间是没有签订任何合同的。间是没有签订任何合同的。第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个份额计算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。份额计算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟物权法物权法没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认为相互追偿权问题有待进一步的明确。因此认为相互追偿权问题有待进一步的明确。（四）统一规定了担保物权的消灭原因（四）统一规定了担保物权的消灭原因物权法第物权法第17717