选修破产法第三章管理人制度课件.ppt
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1、选修破产法第三章管理人制度第三章 管理人制度 教学目的:理解管理人的基本概念和法律地位;掌握管理人的选任方法和选任资格;了解管理人的职责与报酬。本章内容:第一节 管理人制度概述 第二节 管理人的选任 第三节 管理人的职责与报酬破产法上机构管理人债权人会议债权人委员会法院全体债权人组成破产清算破产重整法院许可第一节 管理人制度概述 本节内容:一、管理人的概念 二、管理人的法律地位 一、管理人的概念 管理人,指破产案件受理后依法成立的,在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人是破产程序中最为重要的一个机构。管理人在各国的称谓不同
2、。大陆法系国家被称为“破产管理人”,日本法则称之为“破产管财人”;英美法系国家一般称其为“破产受托人、破产接管人”。我国旧破产法曾一直称为“破产清算组”或“破产清算组织”,其职能相当于管理人。我国2006年新破产法才称为管理人。管理人概念本身有狭义、广义之分。狭义的管理人,专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业、负责破产财产清算分配的机构。因其职责是专门负责破产清算,也被称为破产管理人。广义的管理人,除负责破产清算事务之外,在重整、和解程序中也发挥相应的职能。现行破产法的管理人概念是在广义上使用的。理论上和实践中,广义的管理人在破产法不同程序中称谓不同。破产清算程序中通常被称临时管理人(仅指
3、破产宣告前或第一次债权人会议召开前)、破产管理人;和解程序中被称为监督人、监察人;重整程序中被称为重整人、重整执行人、重整监督人。二、管理人的法律地位 对管理人的法律地位,有多种观点。英美法系国家中主导地位的是信托说,即以信托理论为基础,将破产人视为信托人,将破产财产视为信托财产,破产管理人则作为受托人,为受益人即所有债权人的共同利益而管理、处分破产财产。大陆法系国家,对管理人的法律地位,除信托说外,还主要有以下几种学说:(1)代理说。(2)职务说。(3)破产财团代表说。由于代理说和职务说无法解释管理人之地位、行为及相关法律现象,未获得学术界的普遍赞同。破产财团代表说,能相对合理地解释破产法上
4、的诸多法律现象,对管理人执行职务时的侵权行为,也能直接使破产财团对被害人负责,学理上不会产生代理人无法代理侵权行为的难题。同时,因管理人被解释为破产财团的代表机关,所以,其为法律行为时,除以代表人地位行使职权外,亦得以法定代理人的地位执行职务。该学说成日本学界通说,德国、我国台湾有许多学者赞同。美国破产法明文规定,管理人就是财团的代表人。我国破产法对管理人职责的规定,也与该学说较为相符。第二节 管理人的选任 本节内容:一、管理人的选任模式 二、管理人的任职资格 三、管理人指定 四、管理人的解任与更换 一、管理人的选任模式 管理人的选任,各国立法主要有以下模式:1.由法院指定。管理人由何人参加,
5、多少人参加,均法院依职权决定,不受债权人会议干预,也不受行政机关的干预。很多国家采取这种方式,如法、意、日、韩国等国。我国也是。2.由债权人会议选任。美、加、瑞典等国采此方式。3.法院指定和债权人会议选任并用。即破产管理人可以由法院指定,也可以由债权人会议选任。我国台湾法规定,破产管理人由法院选任,但债权人会议可以另选破产管理人,并可以决议撤换破产管理人。这种融法院指定和债权人会议选任于一体的方式,将会是现代破产法的发展趋向。二、管理人的任职资格(一)管理人的选任范围 破产法第24条:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组,或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介
6、机构担任。法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。据此,管理人任职的积极资格,主要由社会中介组织及专业人员出任,包括:1由有关部门、机构的人员组成的清算组 2律师事务所、会计师事务所 3破产清算事务所 4其他中介机构 5中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人 (二)管理人执业资格的确认 涉及两个争议问题:其一,对具备一般资质的个人的破产执业资格如何确认。是否专门执业资格考试取得。其二,中介机构担任管理人是否需要取得特别的执业资格,如规定律师事务所内获得管理人资格的律师
7、达到多少人等。(三)管理人的消极资格 在管理人的消极资格方面,破产法第24条第3款规定:有下列情形之一的,不得担任管理人:1.因故意犯罪受过刑事处罚;如果是过失犯罪,如因交通肇事犯罪,则与管理人的资质、能力没有直接关系,不应影响其担任管理人的资格。2.曾被吊销相关专业执业证书;个人受过政府相关部门对其进行的吊销相关专业执业证书的行政处罚。对于律师来说,其相关专业执业证书就是司法部门颁发的律师执业证。对于会计师来说,其相关专业执业证书就是财政部门颁发的注册会计师证。3.与本案有利害关系;该“利害关系”如何界定?指定管理人规定第23条规定:社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行
8、管理人职责的,法院可以认定为有利害关系:(1)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;(2)在法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;(3)现在是或者在法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(4)现在担任或者在法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(5)法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。指定管理人规定第24条:“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为有利害关系:(1)具有本规定第23条情形;(2)现在担任或在法院受理破产申请
9、前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;(3)与债权人或债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(4)法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。4.法院认为不宜担任管理人的其他情形 指定管理人规定第9条,(1)因执业、经营中故意或者重大过失行为,受到行政机关、监管机构或行业自律组织行政处罚或纪律处分之日起未逾三年;(2)因涉嫌违法行为正被相关部门调查;(3)因不适当履行职务或拒绝接受法院指定等原因,被法院从管理人名册除名之日起未逾三年;(4)缺乏担任管理人所应具备的专业能力;(5)缺乏承担民事责任的能力;(6)法院认
10、为的其他情形。三、管理人的指定(一)管理人名册制度 法律允许担任管理人的中介机构或取得资格的个人,都有资格请求法院指定其担任管理人。司法实践中,并非所有律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或其取得执业资格的成员都有管理人的实际能力。各中介机构在专业人员的数量、素质、知识结构、承办相关案件的实务经验等方面也存较大差异,不加区别随意指定他们担任管理人,是不对的。面对众多形式上具备法定资格的社会中介机构及个人,这需建立管理人实质能力的预选制度。首先,编制管理人名册,即把申请担任管理人的众多中介机构及个人,择优编入名册。法院指定管理人,从列入名册的中介机构和个人中指定。进入管理人名册
11、是可以实际被指定管理人的一般前提条件。管理人名册实行动态管理,根据破产案件发生的数量以及中介机构和个人的情况变化,适时调整名册,加以增删。管理人名册采取社会中介机构及其个人自愿申请、法院依法审定的方式编制。符合破产法规定条件的中介机构及具备相关专业知识并取得执业资格的人员,均可申请编人管理人名册。人民法院不受理异地申请。案例:与案件有利害关系的人不可以做管理人 A房产开发公司(简称A公司)成立于2000年,有甲、乙、丙三个股东,丙为B科技园区所属企业,同时也是A公司的债权人。2007年5月4日,丙以债权人身份向法院申请A公司破产。法院受理该案后指定清算组为管理人,清算组15名成员均来自政府部门
12、。在清算组成员中,张某为B科技园区管委会办公室主任秘书,而该办公室主任即为丙公司的法定代表人。在该案审理过程,甲、乙认为张某与本案有利害关系,并据此提出异议。考虑到张某与债权人丙之间的特殊关系,张某担任清算组成员有可能影响其忠实、公正履行管理人职责,因此法院应当行使自由裁量权将其予以撤换。(三)管理人的指定 1.管理人的指定时间 我国破产法采取破产程序的受理开始主义。法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。但我国没有设置临时破产管理人制度,法院于破产受理时就须指定正式的破产管理人。2.管理人的指定权限 法院指定和债权人会议选任于一体的方法,不是现代破产法的发展趋向。绝对由法院指定或绝对由债
13、权人会议选任都不妥当。按照规定,法院在指定管理人的同时,若债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形时,有权申请法院予以更换。1.法院指定 2.债权人会议有更换建议权 这一规定实际上既有利于保证破产程序的效率,也兼顾了债权人作为利益最相关者应有的权利。3.管理人的指定方式 法院指定管理人,一般从本地管理人名册中指定,但商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,可从其他地区法院编制的管理人名册中指定。管理人的指定,有随机方式、竞争方式和接受推荐三种方式。(1)随机方式。普通破产案件指定管理人通常采取轮候、
14、抽签、摇号等随机方式。总看,随机方式能保证形式上的公平,但不能保证选出的管理人最适合案件具体要求,由于名册中的管理人没有竞争,也不利于管理人市场的专业化发展。(2)竞争方式 对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,法院采取公告方式,邀请编入各地法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于3家。法院组成专门的评审委员会。结合案件的特点,综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。竞争指定
15、方式程序复杂、耗时费力,若管理人需要更换的,再次竞争指定会使债务人财产的管理工作出现长时间空白,对破产程序进展不利。(3)接受推荐 经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产案,法院除指定已成立的清算组履行管理人职务外,还可以在金融监管机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。由于金融监管部门推荐的的管理人,通常都参加了对金融机构破产前的一些行政处理事务,或者有类似工作经验,由其担任管理人,节省破产费用和时间,并保证工作质量。4.法院指定管理人的决定和要求 法院指定管理人应制作指定管理人决定书,向被指定为管理人的中介机构或个人、破产申请人、债务人、债务人的企业登
16、记机关送达。决定书应与受理破产申请的民事裁定书一并公告。受理破产案的法院应将指定管理人过程中形成的材料存入破产案件卷宗,债权人会议或债权人委员会有权查阅。管理人无正当理由,不得拒绝法院的指定。无正当理由拒绝法院指定的,法院可决定停止其担任管理人一年至三年,或者将其从管理人名册中除名。管理人不能以任何形式将管理人职责全部或部分转包给其他中介机构或个人。管理人应自己履行职责,也可聘请专业机构或人员协助履行职责。聘请工作人员报酬,可作为破产费用从破产财产中另行支付,不影响管理人的报酬。避免管理人以签订承包合同、聘请本专业的其他中介机构或人员为工作人员等形式,将其管理工作直接或者变相转移给其他中介机构
17、或个人。律师事务所、会计师事务所聘请本专业的其他中介机构或人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所聘请其他中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。(四)清算组的指定 清算组为管理人的,法院可从政府有关部门、编入管理人名册的中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银行及金融监管机构可以派人参加清算组。清算组由下列人员组成:1.政府有关部门成员 2.编入管理人名册的社会中介机构 3.金融资产管理公司 四、管理人的解任与更换 管理人选任后,如发生法定不应继续任职的,应依法对管理人进行变更,即对管理人解任及重新选任。(一)管理人的更换条件 主要包括
18、执业资格丧失、执业能力丧失、与本案有利害关系、因故意或者重大过失损害债权人利益等情况。1、机构管理人更换的条件:机构管理人有下列情形之一的,法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人:(1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;(2)出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;(3)与本案有利害关系;(4)履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;(5)有本规定第26条规定的情形。清算组成员参照适用前款规定。2.个人管理人更换的条件:个人管理人有下列情形之一,法院可根据债权人会议的申请或依职权径行决定更换管理人:(1)执业资格被取消、吊销;(2)与本案有利害关系
19、;(3)履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;(4)失踪、死亡或者丧失民事行为能力;(5)因健康原因无法履行职务;(6)执业责任保险失效;(7)有本规定第26条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。(二)管理人的更换程序 管理人由法院指定并受法院监督,除依照债权人会议的申请更换管理人外,法院也可以依职权更换管理人。债权人会议申请更换程序:债权人会议申请更换管理人,应由其作出决议并向法院提出书面申请。法院在收到债权人会议的申请后,应当通知管理人在2日内作出书面说明,允许其就更换事由进行申辩。法院应自收到更换管理人的申请后10日内作出更换或不更换
20、的决定。更换管理人时,新管理人的产生程序,应与原管理人产生程序一致。法院决定更换管理人,应将决定书送达原管理人、新管理人、破产申请人、债务人以及债务人企业登记机关,并予以公告。原管理人在法院监督下,自收到决定书次日办理管理人工作移交手续,并向新管理人说明工作进展情况。必要情况下,新管理人也可以直接接管相关事务。(三)管理人的辞职 管理人可向法院申请辞去职务。但无正当理由不得擅自辞职。管理人无正当理由申请辞去职务,法院不许可时,其仍坚持辞职并不再履行管理人职责的,法院应决定更换管理人,以保障破产程序顺利进行。管理人未获法院许可,坚持辞职并不再履行管理人职责,或法院决定更换管理人后,原管理人拒不向
21、新任管理人移交相关事务的,法院可以根据破产法第130条规定,决定对管理人罚款。罚款数额如下:法院决定对管理人的罚款:社会中介机构为管理人,罚款为5万元至20万元人民币;个人为管理人的,罚款为1万元至5万元人民币。管理人有上述行为或无正当理由拒绝法院指定的,法院可以同时决定停止担任管理人1年至3年,或将其从管理人名册中除名。债权人利益因管理人停止履行职责而受损害,管理人还应承担相应的民事赔偿责任。管理人不服法院罚款决定的,可以向上一级法院申请复议。上级法院应在收到复议申请后5日内作出决定,并将复议结果通知下级法院和当事人。第三节 管理人的职责与报酬 本节内容:一、管理人的职责 二、管理人的监督
22、三、管理人报酬的确定一、管理人的职责 管理人的职责包括一般职责和特殊职责:破产法第25条第1款规定的(1)(9)为管理人的一般职责。该条第2款规定 “本法对管理人职责另有规定的情形”是管理人的特别职责。管理人的一般职责内容:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料 接管债务人的财产,应是债务人拥有所有权的财产,包括设定有担保权的债务人的特定财产。管理人接管债务人拥有所有权的财产,就是要接管该财产的占有权、收益权、使用权、处置权,债务人和相对人另有约定的除外。如果债务人拒绝交出其财产、印章和账簿、文书等资料,管理人可以申请法院强制执行,不必另行提起诉讼解决。此时的执行标的是十分明确的,不存
23、在因标的不明难以执行的问题。债务人如果对执行标的有异议的,可以由其提起诉讼。(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告 管理人对于债务人提交给法院的“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”,应给予全面掌握、系统的理解和实质性审查,在此基础上制作财产状况报告书。破产法没有规定管理人制作财产状况报告的期限,也没有规定管理人应向谁提交其制作的财产状况报告。此项报告的提交期间应由法院决定。法院应在裁定宣告破产或者裁定破产清算转入重整或和解之前,要求管理人向法院提交其制作的财产状况报告。(三)决定债务人的内部管理事务 破产程序下,管理
24、人对债务人的管理事务可分为两类:一类是重大管理事务;另一类是一般管理事务。重大管理事务,指有关债务人继续或停止营业的事务,以及破产法第69规定的事务等。一般管理事务,指“内部管理事务”、“日常开支和其他必要开支”以及破产法第69条规定重大财产处分之外的有关债务人财产的“管理和处分”等。凡不属于重大管理事务,也不属于一般管理事务的,均可视为内部管理事务。例如,留守人员的工作安排,以及其他非财产事务等,均属于内部管理事务而应由管理人作出决定。只要管理人明确判断其处理是否为“债务人内部管理事务”,并以有利于债务人财产和有利于公平清理债权债务为准则作出决定,应视为管理人“勤勉尽责,忠实执行职务”。管理
25、人在对债务人的内部管理事务进行管理时,应独立作出决定。无须事先取得法院或债权人会议的许可,但须接受债权人会议的监督。(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支 债务人的“日常开支和其他必要开支”,属于管理人对债务人管理的一般管理事务。具体一笔开支,是否属于债务人的“日常开支和其他必要开支”,需要管理人给予合理的判断。(五)决定继续或者停止债务人的营业 管理人在第一次债权人会议召开之前作出债务人继续或停止营业决定,依据破产法第26条,应取得法院许可。据此,管理人作出决定后,应向法院提出许可决定的申请报告,并说明理由。管理人决定债务人继续营业,应说明继续营业有利于增加债务人财产价值的具体理由;管理人
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