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1、合同法专题合同法专题20112011合同合同履行履行合同的履行n债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、正确地履行自己所承担义务的行为。n履行、给付与清偿n给付，反映债权的目的与内容，故多从合同标的角度分析。如履行可以包括准备行为和实行行为两个阶段。但是给付则不包括准备这个阶段。n清偿，是从满足债权的角度分析，是债消灭的原因。履行和给付都是为了实现清偿的效果。n如何看待合同法第91条第1项的规定？约定不明时合同的履行n履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。n履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。n履行费用的负担不明确的，由履

2、行义务一方负担。涉他合同n以第三人为给付或者第三人取得给付为合同标的的合同。n罗马法传统原则上认合同仅在双方当事人之间发生效力。“不论何人不得为他人为约定”。n德国民法仅规定第三人取得给付的涉他合同（德国民法第328条至335条）n法国民法则均有规定（1120、1121）向第三人履行n当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。为第三人利益订立的合同n根据合同约定，合同当事人一方作出履行时，第三人有直接向债务人请求所定给付的权利。n注意与前种合同的区别n此种合同中第三人的权利义务n可以表示放弃，如放弃，则自始未取得权利n此种合

3、同中约定人的权利义务n约定人原则上可以变更、撤销，但其继承人不得变更、放弃。即此种权利专属于约定人。由第三人履行n当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。n当事人须有行为能力自无争议，但是第三人实际并不负任何义务，故不强调其有行为能力。n约定中有“第三人须为给付行为”，第三人为行为，而非结果。如“我的学生今年一定考上研究生，否则离开人民大学”。是否属于由第三人履行的合同？由第三人履行合同的效力n对第三人不发生效力，第三人无义务n对于约定人是否有实际履行的义务？n学者多认为应当是损害赔偿义务，而非实际履行义务。n约定人对于第三

4、人的不履行，承担责任不以过错为要件。n“为第三人的给付尽力”合同n不考虑最后结果，只是要求约定人应当尽力，故约定人可以通过证明自己尽力而免责双务合同履行中的抗辩权n双务合同强调以给付的交换为目的，故可称为“交换合同”n双务合同的特点：牵连性n基于这种牵连性，产生相应的抗辩权：n同时履行抗辩权n先履行抗辩权n不安抗辩权牵连性的理解n在双务合同中，一方的权利与另一方的权利之间具有相互依存、互为因果的关系。n成立上的牵连性：因一合同产生两项方向相反的债务，且两项债务互为对价、互为条件。如一方的给付不法、不能或违反善良风俗或因其他原因无效时，双方的债权均不发生。合同不成立或者无效n履行上的牵连性：当事

5、人各基于合同负担履行义务，一方负担的义务以对方负担义务为前提。n存续上的牵连性：风险负担问题同时履行抗辩权n当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。n此系双务合同的牵连性的当然要求，双方的义务互为自己履行的原因，因此当对方不履行时，有权拒绝履行自己的义务制度价值n平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利n增进双方协作，维护交易秩序n担保或保护功能n相互实质性的担保n简易迅速处理交易，防止诉讼n在讲究商业信誉的社会中意义并不很大n不动产买卖这种一次性交易中尤为重要与留置权的比较n留置权为物权，

6、是绝对权，故在占有期间得对任何人主张；同时履行抗辩权则为得向相对人主张的权利，故有相对性。n留置权项下主张的给付，多为物的给付；而在同时履行抗辩权，则给付为物或劳务均可。n牵连性要求不同。n目的不同。留置权以担保为目的，故在实现时有优先受偿的权利；而同时履行抗辩权则无此类权利。同时履行抗辩权的构成要件n当事人须因同一双务合同而互负义务n此种同一性不因债权转移或者债务承担而发生变化n合同解除后的返还上是否有同时履行抗辩？n合同无效或者被撤销呢？n当事人双方互负的债务没有先后履行顺序同时履行抗辩权的构成要件n对方当事人未履行债务或未适当履行债务n当事人不适当履行债务的，对方也可以相应行使同时履行抗

7、辩权。如当事人部分履行的，则就未履行部分，对方可以行使同时履行抗辩权。n对方当事人的对待履行是可能履行的问题n在继续性合同中的同时履行抗辩如何处理？n合伙合同中，未出资的合伙人对于他人要求其出资的请求，得否请求同时履行抗辩权？n双务合同的债权人陷于受领迟延时，得否援用同时履行抗辩权？n举证责任如何分配？n被告无须证明原告的未履行事实，而只须主张同时履行抗辩即可。具体体现n161条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。n263条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的

8、期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。同时履行抗辩权的效力n延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求权延期的效力。n债务人如享有同时履行抗辩权，即使未援用，亦不负迟延履行的责任。n但是要注意这只是实体法上的结果，而非诉讼中的结果。n在诉讼中法院无义务审查是否有同时履行抗辩权的存在。因此在诉讼中必须主张才能产生效力。同时履行抗辩权的效力n部分履行时的同时履行抗辩。n对于部分履行，各国多从诚实信用原则方式予以规定。n能否仅经催告而解除合同？n如何判决？n驳回诉讼请求？先履行

9、抗辩权n当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。n如果双方债务均已到期，后到期要求先到期的履行，先到期的是否有抗辩权？先履行抗辩权的构成要件n当事人因双务合同互负债务n当事人一方须有先履行的义务n先履行一方未履行债务或未适当履行债务 n要否到期？先履行抗辩权的效力n属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。n如果先履行一方完全履行了合同义务，则先履行抗辩权即归消灭，后履行一方应恢复履行。n当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，当事人不承担迟

10、延责任。不安抗辩权n在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己债务的权利。不安抗辩权的构成要件n当事人须因双务合同互负债务n当事人一方须有先履行的义务且已届履行期n订约后后履行义务一方有丧失或可能丧失履行能力的情形n如订约前即有恶化之情形，如何看待？n对于履行能力之丧失，未必局限于财产。n是否考虑行为人的过错？n后履行义务一方没有对待给付或未提供担保丧失履行的具体情形n经营状况严重恶化；n转移财产、抽逃资金，以逃避债务；n丧失商业信誉；n有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形。n前面三种情形均为财产履行能力之丧失，但实践中可以有其他履行能

11、力之丧失，如歌唱家之失声等。关于举证责任n先履行义务一方必须有确切证据加以证明：订约后相对人财产恶化n先履行义务一方没有确切证据而行使不安抗辩权，应当承担违约责任。n相对人（后履行义务一方）如果证明其状态在订约时即已存在，从而消灭该抗辩权。n68条本身无这样的限制条件，是否必要？不安抗辩权的效力n中止合同履行。n与“拒绝履行“的区别。n负及时通知对方的义务。n中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。不安抗辩与预期违约n适用范围不同n制度设计的目的不同n救济手段不同n是否要求过错不同？双务合同中的风险负担n因不可归责于双方当事人的事由导致标的物

12、毁损、灭失时，双务合同中的对价义务是否继续存在的问题。n如何理解风险负担中的“负担”？n该毁损、灭失的风险承担由谁负担n该毁损灭失产生后，对方是否对待给付双务合同中的风险负担n如何理解“非因归责于双方当事人的事由”？n不可抗力n意外事件？第三人原因？n在违约责任采用无过错责任后的问题n物的瑕疵担保、风险负担、违约责任的关系n物的瑕疵应当是发生在合同成立之前的，而风险负担则产生于合同生效之后。n违约责任则采用过错归责，因此能够衔接。双务合同中的风险负担n发生时间：合同生效后，履行中n为检查而交付？n在罗马法时期，风险负担于合同成立时移转【只是针对特定物，因为特定物的所有权于合同成立时就发生移转。

13、】n结果：给付全部或者部分不能双务合同中的风险负担n关于风险负担的学说n债权人主义【毁损物的债权人】n债务人主义【毁损物的债务人】n所有权人主义【毁损物的所有权人】双务合同中的风险负担n债权人主义n债权人仍应当为对待给付，其危险由债权人负担；n罗马法适用，但是仅限于特定物；n以合同成立作为风险转移点。n问题n与双务合同的牵连性不符n不公平：金钱之债无风险问题n双重买卖：可以获得多重救济双务合同中的风险负担n所有权人主义n合同的标的物有物权或所有权者，应负其标的物灭失或毁损的危险。n英美法采此规则，合同法颁布前采此规则。n问题：他人之物的买卖如何解决？所有权保留怎么办？双务合同中的风险负担n债务

14、人主义n以交付为标准n作为债务人的出卖人免其债务或以毁损之物为给付为已足；n作为债权人的买受人免其价金支付的义务或减价支付n现行合同法采此规则买卖合同中的风险负担n142：一般规则n143：买受人迟延n144：在途标的物n145：约定不明，需要运输的标的物买卖合同中的风险负担n146：买受人迟延受领n147：没有交付其他单证n148：交付标的物质量不符合约定n149：风险负担与违约责任买卖合同中的风险负担n风险负担原则上与所有权无关。n风险负担与物本身质量无关。但是要考虑第148条的规定。n不动产买卖n试用买卖其他合同中的风险负担n租赁合同n融资租赁合同n承揽合同n运输合同n保管合同n仓储合同

15、n技术合同中止履行n中止履行，是指暂时停止合同的履行或者延期履行合同。n第70条：债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。提前履行n71条：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。n谁承担“不损害债权人利益”的举证责任？n合同法第208条中关于借款合同履行时间的规定，赋予了债务人提前履行的权利。因此应当作为第71条的例外对待。部分履行n第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由

16、债务人负担。n同样存在举证责任问题债的保全n法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。n合同的保全是合同相对性规则的例外n发生在合同有效成立后履行期间n包括代位权和撤销权合同保全与合同担保n合同担保没有超出合同对内效力范畴n合同担保主要是因当事人的约定而产生n合同担保更积极保障债权的实现代位权n因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。n在我国，很大程度上是为了解决“三角债”问题n代位权制度反映了债权的对外效力n代位权性质上属于实体法上的权利n代位权行使的权利内容

17、不局限于请求权，还包括形成权、物上请求权、诉权等，也包括代位权和撤销权本身。代位权n对于代位权制度，一定要结合强制执行理解n协助执行措施（218条）n转付命令（民诉意见第300条）n被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。代位权诉讼的构成条件n债权人对债务人的债权合法。n“债权人”是否包括保证人？n“债务人”是否包括保证人？n债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；n债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享

18、有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现 n如何理解“怠于行使”？是否要求有过错？代位权诉讼的构成条件n债务人的债权已经到期；n如何看待保存行为？n债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。n基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。n行使专属还是归属专属？代位权诉讼的主体代位权诉讼的主体 n债权人以自己的名义行使n债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以可以追加债务人为第三人。n必须以诉讼的方式行使n管辖：被告住所地人民法院次债务人的权

19、利次债务人的权利n在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。n代位权的行使范围以债权人的债权为限n如何理解“债权人的债权”？多个债权人时？代位权诉讼的法律效果代位权诉讼的法律效果n债务人的处分权能受到限制n诉讼时效中断n债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。n入库原则：将代位权取得的财产加入债务人责任财产n优先受偿：直接清偿债权人的债权 费用负担n行使代位权的必

20、要费用，由债务人承担。n在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。从实现的债权中优先支付。n为什么要优先扣除？撤销权n因债务人放弃其到期债权、债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。n亦称废罢诉权、保罗诉权n目的：保障一般债权人的共同担保，并非各个债权人的个别利益撤销权的性质n撤销权不是单纯的请求权，兼有请求权和形成权的特点。n撤销权的行使以撤销债务人与第三人间的处分行为为内容；故有形成权特点n债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。故有请求权的特

21、点。撤销权与代位权n都属于债的保全内容，都体现了债的对外效力，即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。n代位权和撤销权的区别：n对象不同。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权旨在保持保持债务人的财产；撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢恢复复债务人的财产。n效果不同。债权人行使代位权，根据合同法规定，会在债权人、债务人、次债务人之间产生抵销的法律效果，从而客观上具有优先受偿的效力。债权人行使撤销权后，第三人向债务人返还财产，该财产不能直接交付给债权人。撤销权的构成要件n债权人对债务人必须享有合法有效的债权n保全的内容原则

22、上局限于金钱债权，不包括其他特定债权，除非转化为金钱债权 n不以清偿期届至为必要n债权的发生须在债务人的行为产生之前n债务人实施了一定的有害于债权的行为n撤销权的行使范围以债权人的债权为限 有害于债权实现的具体行为n放弃到期债权n抛弃继承权的行为得否撤销？n无偿转让财产n以明显不合理的低价转让财产n债务人以明显不合理的低价转让，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的n 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，符合前述条件的，也作同样处理如何认定“明显不合理的低价”n以交易当地一般经营者的判断n参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。n转让价格达不到交

23、易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价n对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价 有害于债权实现的具体行为n其他情形n债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害n担保法司法解释第57条第2款：顺位在先之抵押权人与抵押人折价损害顺位在后抵押权的利益n担保法司法解释第69条：恶意串通设定抵押n物权法第195条：折价协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。撤销权的诉讼主体n只能通过裁判方式行使n当事人n债务人为被告n未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。n行使范围n以债权人的债权为限n行使效果n依法撤销的，该行为自始无效。撤销权的行使期限n撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。n关于一年的规定，属于诉讼时效的规定，可以适用时效的中止、中断、延长的规定n如何理解“知道”的内容？n自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。该条实际上规定了两类期限：n关于五年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定