第九章法律经济学新制度经济学课件.ppt

1、第九章法律经济学新制度经济学讲解张卫第九章法律经济学新制度经济学讲解张卫东东“没有法律的经济是无序的，没有经济内容的法律是苍白的”，这句话很好地揭示了法律与经济之间的关系。确实，法律和经济应该结合，也必须结合，否则，法律和经济都会因为缺少依托而产生问题。换言之，在市场经济中，二者也只有结合起来，经济才能得到更好的发展，法律也才能更好地为社会服务。法律经济学正是在这个结合点上产生的。“法律经济学”（Economics of Law），亦称“法和经济学”（Law and Economics）或“法律的经济分析”（Economic Analysis of law），是近40年来发展起来的一门经济学与

2、法学交叉的边缘学科，也是战后当代新制度经济学的一个重要领域。这个令人着迷的新领域虽然可以追溯到旧制度经济学的代表人物康芒斯，但其理论体系却是在20世纪60年代末期和70年代初期才形成的。以大法官波斯纳和诺贝尔经济学奖获得者科斯等人为代表，用经济学的准则和价值判断研究了法律问题，揭示了法律制度的经济效率含义，形成了系统的理论体系。“概括起来说，法律经济学要考虑的是如何使法律制度或法庭的判决更符合经济效率的原则，避免传统的法律只片面地考虑公平，以致不惜代价地追求表面上的公平，而忽视效率。这种引入经济效率原则的作法，使法律有了更多的经济支撑，由此也就能更好地满足了经济活动的需求。9.1 法律经济学研

3、究的主要问题与研究方法9.1.1 法律经济学的产生与发展自古典经济学以来，由于经济研究涉及到大量的社会制度问题，因此也就涉及到法律问题。从早斯的古典经济学家亚当斯密到李嘉图，从德国历史学派的罗雪尔到美国制度学派的康芒斯，毫无例外地都在经济研究中涉及到社会法律制度问题。到了20世纪2030年代新古典经济学的主导地位确立，既定社会制度下的资源配置问题成为经济学家关注的焦点，社会制度、尤其是法律制度问题，反而被搁置一边。20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦迪雷克特教授在1958年创办了法律经济学杂志（Journal of Law and Economics），就是在这本杂

4、志上，后来的诺贝尔经济学奖获得者罗纳德科斯于1961年发表了社会成本问题一文，标志着法律经济学的问世。在社会成本问题一文中，科斯引用了大量的法院诉讼案例，说明了法律制度的经济意义。科斯引入了一个关键概念交易费用，说明在交易费用为零时，只要法律制度清晰地界定了产权，那么在资源的使用存在冲突的情况下，通过市场机制的作用，可以妥善地解决外部性问题，使资源配置达到最优化。这时法律制度作为一个前提条件，其作用是界定产权，而只要界定了产权，不论产权归谁，都可以达到最优化的结果（科斯，1961）。这就是著名的“科斯定理”。如果说“科斯定理”只具有“分析坐标”作用的话，那么，更具实际意义的是“科斯第二定理”。

5、科斯接着指出，当交易费用不为零时，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果！因为如果法律将权利界定给生产率较低的一方，而交易费用的存在又阻碍了市场交易的话，那么，资源配置就达不到最优化。所以，在交易费用不为零时，产权如何分配对资源的结果具有重大影响！基于这种观点，科斯进一步考察了法律制度的作用。科斯认为，有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍，因而有利于资源配置结果的改善（科斯，1961）。因此，科斯通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置效率两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。从科斯的分析可以看出，不论是在交

6、易费用为零的新古典世界里，还是在交易费用不为零的现实世界里，法律制度的存在都是经济达到有效状态的前提条件。在法律经济学的初创时期，除了科斯以外，还有两位非常重要的代表人物，一位是阿曼A.阿尔钦，另一位是戈多卡拉布雷西。阿尔钦在1961年发表了关于产权经济学一文，运用效用理论和最大化方法研究了产权制度问题；卡拉布雷西则在同一年发表了关于风险分配和侵权法的思考一文，从经济学的从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。这两篇论文的研究内容涉及到了普通法的两个非常重要的领域财产法和侵权法，标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。以阿尔钦的关于产权经济学为例，阿尔钦认为，每个

7、社会都必须解决其成员的利益冲突问题，因为资源是稀缺的；解决的方式是竞争，而决定竞争赢输的标准是产权；产权的界定和执行不仅依靠习惯的约束，更要依靠法律的强制。从这个意义上来说，财产法确定了一个社会的根本游戏规则。法律经济学在20世纪70-80年代经历了一个蓬勃发展的时期。在这个时期中涌现出许多优秀的代表人物与研究成果，例如：理查德.A.波斯纳与法律的经济分析(1973年)，沃纳.Z.赫希与法和经济学(1979年)，A米契尔波林斯基与法和经济学导论(1983年)，罗伯特.考特和托马斯.尤伦与法和经济学(1988年)。同一时期，有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世，例如：美国爱默里大学的“法

8、和经济学研究中心”和法律经济学杂志、迈阿密大学的“法和经济学研究中心”和法与政治经济学杂志、华盛顿大学的法和经济学研究杂志以及在纽约出版的法和经济学国际评论等，都是在这一时期创设的；在英国也成立了“工业法研究会”等机构，仅牛津大学就出版了工业法杂志和法学、经济学与组织研究杂志。此外，一些著名的大学，如哈佛大学、芝加哥大学、斯坦福大学、加州大学伯克利分校、牛津大学、约克大学、多伦多大学等，纷纷在法学院、经济学院(系)开设法律经济学课程。一些著名大学的老牌法学杂志，例如哈佛法学评论、耶鲁法学评论、哥伦比亚法学评论、多伦多大学法律杂志等，也开始纷纷重视法律经济学的研究，刊登有关法律经济学的研究成果。

9、这一时期，法律经济学由于自身的不断成长，已经开始逐渐从新制度经济学中独立出来，成为一门具有比较完善的理论体系的相对独立的新兴学科（史晋川，2007）。在法律经济学的蓬勃发展时期，芝加哥大学法学院的理查德A波斯纳教授堪称其中最为杰出的一位代表人物，他原是芝加哥大学法学院的讲座教授，1981年起担任上诉法官。他兴趣广泛，著述丰富，主要著作有性和理性、法学和文学、正义的经济分析、法律、实用主义和民主、道德伦理和道德哲学的困窘、防范恐怖突袭、法律的经济分析等。他的最重要著作法律的经济分析多次再版，是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品。这部著作首次出版于1973年，标志着法律经济学完整的理论体系

10、的建立。2007年，波斯纳出版了法律的经济分析的最新版。在新版本中，波斯纳讨论涵盖了从普通法到宪法几乎所有法律经济学的关键领域。新版本除了对原有的一些材料进行了与时俱进的更新外，还加入了组织经济学、国家安全与对外事务中的法律经济问题、合约法、知识产权法、行为金融问题，以及与因特网有关的法律经济问题等新内容。在波斯纳首次出版法律的经济分析的同一时期，随着法律经济学理论研究的不断扩展和深入，法律经济学对立法和司法实践的影响也在不断扩大。例如，美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特3位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新

11、制定政府规章都要符合成本收益分析的标准。在1997年芝加哥大学的圆桌会议中，一些学者认为，法律经济学的发展已经对法律教育和法学研究产生了深远的影响。人们通过经济学可以比过去更好地来理解法律制度，因为一旦人们揭示出法律中所隐含的经济理论结构，法律的内涵就变得更为简明清晰了。在一些学者看来，经济学分析方法的引入之所以能对法律产生重要的影响，实际上是因为经济学在引入法学领域后，产生了一种反向的运动(类似于把牡蛎植入沙堆中)，从而刺激了法学研究。在一定程度上，甚至可以把法学研究的进展视作是法学家对法律经济学的“愤怒的反应”的结果（史晋川，2007）。9.1.2法律经济学研究的主要问题与研究方法从学科研

12、究的性质来看，法律经济学已明确将自己定位是一门“用经济学阐述法律问题”的学科。用波斯纳自己的话来说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”的学科。具体来说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度以及不同法庭判决对经济效率的影响；其研究的主要目的不仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来”，更符合经济效率原则，“而不是改变法律制度”。正是在这个意义上，尼古拉斯麦考罗和斯蒂文G曼德姆指出：“法和经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”法律经济学

13、认为，财产、合约和侵权的法律规则对各种不同的行为会带来费用，因而可以用微观经济学的工具来进行分析。以美国学者罗伯特。考特和托马斯。尤伦所著法和经济学的论述为例，法律经济学研究的主要问题可以归纳为几个方面：制度的功能第一，在不确定条件下或在有风险的情况下，交易双方的合约如何签订以达到最优的风险分担。法律必须做到把风险造成的损失分配给能以最低成本承担这种风险损失的一方，这就是效率原则。也就是说，如果在合约中不能分配由于某种偶然因素而无法履行合约所造成的损失，法院将决定哪一方能以较低的成本承担这一风险，然后就把这种损失分配给该方。这样做的结果是，引导人们签订更有效率的合约！法律经济学就要研究达到这种

14、最优风险分担的规则。第二，在外部性存在的场合，一方的行为会影响另一方的收益或福利。传统经济学认为，在这种情况下，应对造成损害的一方进行限制或要求赔偿，以消除外部性。法律经济学认为，如果损害是不可避免的，那么要决定的是如何使总的损害为最小，也就是说，在两种相互冲突的资源使用中，要决定哪一种选择更可能促进稀缺资源的运用。这实际上是科斯定理所讨论的问题。第三是对违法行为的处罚如何达到有效状态的问题，例如，如果一些白领的犯罪是在权衡了成本和收益之后作出的，那么，对白领犯罪的处罚就要考虑罚金的方案是否能够有效地制止犯罪。法律经济学认为，把风险确定在适当的水平上，就可以达到制止白领犯罪的任一理想水平。专栏

15、9-1 幸好有媒体看了宜宾市公安局对杨化军下载黄色图处罚三千元一事后，我很紧张自己的电脑，而且当天夜里失眠。万一现在有一群“大盖帽”冲进我家里，查我的电脑怎么办？可以跟他们说，行政处罚法68条：“利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”才算违法，我就看，没违法。但“大盖帽”会说，这个法条中虽然没有提及“查阅”属于违法行为，但指出“复制”属于违反法规的范畴。“但那是说书刊、图片、影片、音像制品，不是网络的”，他可以回答说：“对不起，我局对该法条的解释就是这样的，你不同意可以提起行政复议”。好吧，我只能和他们一起走一趟局里。在局里，我是没有机会复议了，只好先交3000元。行政复议法规

16、定，行政复议要等少则60工作日，多则90工作日。如果得到维持原判的决定，被罚90天以后，我终于可以起诉到法院。法院一审期限是6个月，可延长至1年，二审期限是3个月。这样算下来，等我拿到终审判决，至少是一年半以后。而且只有大约3%的胜诉机会（东莞市第一人民法院2007年、2008年和该院上半年行政诉讼案件共709件，民告官的直接胜诉率不超3%）.如此算下来，假如真有警察冲进来，罚了款，我除了请律师不说，还要花上一年半，耗上我的工作时间，讨这个公道。而胜诉的可能是3%，“哦，买糕的”！就在昨天，我悬着的心可以松下来了：宜宾市公安局称，南溪县公安局决定经媒体报道后，该局高度重视，立即进行了复查，经复

17、查认为，对杨化军的处罚适用法律不当，作出了撤销原处罚的决定。幸好有媒体啊！从事发到撤销决定，不到一个月，成本低多了。所以，我昨天把武汉市有的报纸、电视、网站等30多家媒体热线电话都收集起来，还在天涯、西祠胡同等50多个网站注册了账户，一下子释然了很多。周海滨，武汉晚报2010年3月27日从法律经济学的研究范围来看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。不过，法律经济学研究的重点却在于普通法的中心内容：财产、合约和侵权。波斯纳曾经指出，经济学家以前

18、对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而法律经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域”。基于这种看法，本章主要介绍了财产、合约和侵权三个方面的内容。法律经济学的研究方法仍然是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本收益”及最大化方法作为基本分析工具。W赫希曾经指出：“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法，但是，绝大多数的人都认为，新古典主义经济学的分析方法包括经济理论与计量分析工具构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”不过，与新古典主流经济学研究方法不同，法律经济学更多地使用了

19、案例研究法。具体来说，法律经济学的研究方法具有如下特征：第一是方法论上的个人主义。法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：经济理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，理论研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是个人选择的结果。由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到了广泛的运用，因此，法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的一些经济学的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成

20、本收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。由此，罗伯特考特和托马斯尤伦在阐述运用微观经济理论的工具来研究法律问题的理由时指出：“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”，据此，“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴”（Cooter and Ulen,1988）。第二是规范分析与实证分析并重。规范分析和实证分析是经济学的最基本分析方法。在法律经济学研究中，规范分析的最大的特点就是确立和突出了法律的经济分析中的“效率”标准，即研究在一定社会制度中法律的制定和

21、实施的“效率”问题。在一些法律经济学家看来，传统法学研究强调了“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。从具体的效率标准来看，法律经济学在规范分析中所运用的经济效率标准，主要并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多希克斯补偿原则”意义上的效率标准。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求实际实偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源

22、配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准，可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的“顶梁柱”，也是法律经济学展开实证分析必不可少的前提。在法律经济学中，实证分析最适合用来分析法律的效果问题，或者说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证分析在法律经济学中的运用，不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十

23、分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。第三是案例分析。案例分析是法律经济学研究的一大特色。法律经济学在研究过程中引用了大量的案例，通过这些案例的分析，揭示问题的所在，并得出一些具有启发性的观点。以科斯的社会成本问题为例，科斯在讨论外部性问题时先引用随机游走的牛群损害庄稼的案例，说明无论种植庄稼的农夫是否具有不受损害的权利，只要交易费用为零，都可以达到产值最大化。随后科斯又引用了医生与糖果商之间的噪音干扰等众多例子，说明各种外部性产生的异曲同工之处；最后引入正交易费用，说明在交易费用不为零时，权利的不同界定如何导致资源配置的不同效果。再以考特和尤伦的法和经济学为例，也是案例分析法：先从一

24、个具体的案例开始提出问题，然后分析问题的关键所在，最后通过回答问题，归纳出理论观点。案例分析法优势在于：研究者提出的问题是现实中存在的问题，因而有着坚实的经验基础，同时在分析中由于不需要通过假定舍弃一些重要的因素，因而案例分析的结论对于我们更好地理解经济体系的实际运作一般更有针对性。第四是激励分析。激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看来，传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”（expost approach），而法律经济学主要从事的是一种“事前研究”（exante approach），因此，它

25、必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”例如，法律经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险（损失）分摊问题时，之所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失，从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。9.2 关于财产的经济理论从法律的观点来看，财产是一组权力，这些权力描述了一个人对其所有的财产可以做些

26、什么，不可以做些什么，也就是界定了所有者对财产的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人侵犯的范围，或者说，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力”。这些权力不是一成不变的，而是随着时间和地点的变化而有所不同，例如从一代人到另一代人，从一个地方到另一个地方都会发生一些变化。那么，关于财产的法律为什么会有这种特性？这种特性的合理性何在？法律经济学中的财产理论就是要研究这类问题。归纳起来，法律经济学中有关财产的经济理论，主要集中于讨论四个基本问题（Cooter and Ulen,1988）：私人可以拥有什么财产？所有权是怎样建立起来的？所有者如何合法地处置其财产

27、？如何保护产权？如何赔偿对产权的侵犯？对于上述四个问题，法律都有自己的回答，但是，这些回答符合经济学的逻辑吗？我们先看一看这四个问题的含意。第一个问题实际上是“一个人怎样获得对某物的使用权？”法律上的“首先占有原则”合理吗？在自然状态下，世间万物皆无主人。在进入市民社会以后，是不是任何东西都可以由私人所有？凭简单的直觉，人的劳动力天然由他个人所有，衣服也可以由个人所有，但地上的走兽、空中的飞鸟和海里的游鱼也可以由私人所有吗？第二个问题实际上是产权的建立问题，当不同所有者的使用出现冲突时，应如何协调他们的矛盾？或者说应该将产权界定给哪一方？第三个问题是政府对私人所有权的调控是否具有边界？比如说农

28、民能否对自己拥有的土地改变用途？居民能否改变其住房的结构？企业能否向公共的河流排放废水？第四个问题实际上是，当一方的行为侵犯到另一方的产权时，是否应当赔偿？如果赔偿的话，应当确定什么样的赔偿标准？法律经济学是依据微观经济学有关私人产品和公共产品的区别来分析和回答第一个问题“私人可以拥有什么财产”。由于私人产品具有排他性的特点，或者说，在消费上具有对抗性，因此，对私人产品特性的资源建立和执行所有权(私人财产权)的成本比较低，而且通过建立所有权所带来的利用资源的效率将会提高。例如，土地(无论是耕地或者牧场)的使用是具有对抗性的，如果不建立土地的私人财产权，则将会出现“公地的悲剧”，由此损害土地资源

29、配置的效率。而土地的私人所有权的确立，将对土地所有者产生一种有效利用土地资源的激励，从而有利于改善土地资源配置的效率。相反，公共产品在消费上没有对抗性，由私人生产者阻止消费者“搭便车”的代价太高，故通过私人生产，然后卖给消费者的办法就不经济；而由政府来生产，免费供应给居民，代价相对较低。因此，由私人所有的应是具有对抗性和排他性的私人产品，而由公共所有的应是具有非对抗性和非排他性的公共产品。准确地说，财产经济理论认为，所有权应赋予任何一种资源，只要被称为财产的一组权力将带来使用那种资源更大效率并由此增加社会财富，只要履行这些所有权的代价小于收益。建立和履行私有产品所有权的代价低，而建立和履行公共

30、产品所有权的代价则高。私人产品的特性能建立产品分配的市场，而公共产品的特性则排斥市场的形成，故私人产品通过市场来生产和分配效率高，而公共产品则需要政府进行干预或直接生产和分配。显而易见，土地、小麦和劳动力这类私人产品倾向于由私人所有，而安全、空气和公海这类公共产品则倾向于共有（Cooter and Ulen,1988）。对于“所有权是怎样建立起来的”这一问题，法律经济学是根据自愿交换的谈判理论和博奕论的研究方法来进行分析的。尤伦和考特（Cooter and Ulen,1988）提出了谈判模型，说明了所有权的产生过程。谈判理论表明，人们进行自愿交换的基础在于，交换的参与双方都有可能通过交换来增加

31、各自的利益，或者说，交换将带来一种“合作剩余”。所有权的建立可以看作是一种通过谈判来建立起一组有关资源配置及资源配置结果分配的“社会契约”的过程，只要有关建立所有权的谈判成本及所有权的建立和运作成本小于所有权的建立所带来的收益，并且这种收益能够合理地分配于有关谈判各方，所有权的建立就会作为谈判的结果自然而然地出现。然而，谈判过程也可能存在障碍。谈判就是要确定各方的风险点、决定合作解以及找出一个分割合作剩余的合理方式。如果风险点不能确定，找出并履行合作解的成本很高，或者分割合作剩余的方式不合理，就会出现合作的障碍。合作的障碍可以归纳为三种费用：信息传递费用、监督费用和对策费用。如果谈判者的权力明

32、确，合作的可能性就大，而谈判者的权力模糊，合作的可能性就小。也就是说，如果风险点是公开的信息，谈判博弈就易于解决。由于各方的权力界定了他们在法律纠纷中的地位或风险点，故财产法的一个重要作用就是，决定一些简单而又明确的所有权规则，以避免经济活动中的纠纷。例如，土地所有权的公开注册制度就避免了许多争端。找出合作解可能需要广泛的谈判，而履行合作解可能需要监督和控制。谈判涉及到信息传递，而信息传递的成本在很大程度上又取决于参与方的人数及其在地理上的分散程度。当参与方的人数不多且在地理上相互靠近时，信息传递的成本就会较低。反之，信息传递的成本就会很高。在达成协议以后，还存在履行协议的成本。对于违反协议的

33、行为如果不容易觉察，监督的成本就会很高。就合作剩余的分割而言也存在估计错误或互不相让的问题。由于各方都希望获得尽可能多的剩余，因而讨价还价的过程可能漫长而痛苦，还可能因为分割不合理而导致谈判破裂。这些障碍的存在使得合作的达成有很高的成本，问题是不合作的代价也是很高的，所以，如果有办法能够避免不合作的产生，对社会来说就是一种改善。17世纪哲学家霍布斯认为，即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性就剩余的分割达成协议，除非有一个强有力的第三方迫使他们同意，否则人们天生的贪婪会使他们争吵不休。由此霍布斯提出了财产法的第一个原则：建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小！根据这一原则，法律的

34、设计应能防止胁迫和消除意见分歧的损害。两个多世纪以后，诺贝尔奖金获得者科斯看到，通过建立法律消除私人协议的障碍，甚至避免进行私人协议，将有利于资源配置效率的提高。这一看法被称为规范的科斯定理。因此，法律经济学在研究所有权建立问题时，提出了两个非常重要的财产法原则：第一个原则被称为“规范的霍布斯定理”，即：“建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小”；第二个原则被命题为“规范的科斯定理”，即：“建立法律以消除私人协议的障碍”。这两个财产法原则从不同的角度说明了建立所有权的目的是有助于私人的谈判从而促进资源配置的改善。财产法的这两个规范原则在法律上具有广泛的用途，也是财产法经济理论的核心所在。实

35、际上，财产法的经济分析所要讨论的问题就是，一种财产规则或财产制度是否以及怎样有助于私有谈判从而促进资源的转让。对于“所有者如何合法地处置其财产”和“如何保护产权及赔偿对产权的侵犯”这两个问题，法律经济学主要是根据经济学的外部性概念来加以分析的。首先，所有者在利用其财产时，不能因为其利用财产的行为而给别人造成成本，或者说损害别人的利益。如果说出现了这种损害，也就是侵犯了他人的财产。其次，当产权受到侵犯时，法律对侵权行为的制裁必须根据对产权的侵犯的不同性质而采取不同的措施。具体地说，当对产权的侵犯是一种“私害”（指只对极少数人的损害)时，应该选择禁令这种衡平赔偿；当对产权的侵犯是一种“公害”(指会

36、对许多人造成损害)时，则应该选择损失赔偿(或货币赔偿)这种法律赔偿。这两种赔偿的区别在于，法律赔偿是向后看的，是对已受到损害的原告提供补偿；而衡平赔偿是向前看的，是力求阻止被告在将来给原先造成损害。那么，从经济学的观点来看，是损失的法律赔偿好呢，还是禁令的衡平赔偿好呢？法律经济学的答案是，有关“私害”适用于衡平赔偿，而“公害”适用于法律赔偿。9.3 关于合约的经济理论关于合约的经济理论主要讨论问题是：应该履行什么样的合约？违背可履行的合约应该给予什么补偿？9.3.1经典的合约理论 合约的交易理论产生于19世纪未20世纪初的美国，这一理论所采用的方法是，在一个典型的交易中分离并抽象出最少的要素，

37、这些要素一旦确定，就成为合约的本质要素，是否违背合约就看这些本质要素是否得到了遵守。根据这种观点，经典的或交易的理论对合约理论的第一个问题“什么诺言在法律上是可强制实行的”所作的回答是：如果它是作为交易的一部分所立的诺言，那么在法律上就是可以强制实行的，反之则反是。这一原则将不是作为交易的一部分而作的许诺排除在外，比如：“我答应以后不抽烟”，“我以后会对你好的”等，这类承诺是随便做出的，不是从交易的部分内容中抽出的，故它们在交易原则下是不可强制实行的。同理，交易原则也意味着不能强制实行赠送礼物之类的诺言，如“如果你考上名牌大学，我送你一辆小汽车”等等。当然，这并不否认许诺者没有道德的、宗教的或

38、社会的义务来履行自己的诺言。只是说，如果许诺者不遵守诺言，法律上不能强制他履行诺言。对于那些不符合道义，但却是交易的承诺，法律上仍然是可以强制实行的，例如“我用我的遗产跟你换一碗汤”。因此，交易理论要求对交易中的必要以及充分要素做出一种精确的分类。交易理论家们区分了交易的三种要素：报价、接受和对价。一旦一方提出了报价并且为另一方所接受，下一步便是交易。在合约的这一阶段，一方（“立约人”）对另一方（“受约人”）提出一个承诺。接着就是经典合约理论中最重要而又最神秘的要素：对价。“对价”就是受约人接受立约人的承诺而给予对方等值的东西，作为交换。对价可以是货币，也可以是实物，还可能是某种承诺。因而交易

39、有多种形式：货币与诺言的交易，诺言与诺言的交易，商品与诺言的交易，服务与诺言的交易。但不管是哪种形式的交易，都是一方立下诺言，另一方提供对价给予回报。根据经典理论，正是对价通过使交易在法律上成为可行从而完成了交易，因此，由对价来担保的诺言是可强制实行的，而没有对价的诺言是不可强制实行的。即使对价与诺言不对称，或者说交易不公平，但只要存在对价，就构成了可强制执行的条件。在判断了“哪些承诺是可以强制实行的”以后，下一步要解决的问题是，对违背可强制实行的承诺应如何进行补偿？交易理论认为，受害方应得到违约方支付的赔偿，赔偿数额刚好足以使他的处境恢复到履行合约时所得到的利益。交易理论存在的问题是，在有些

40、情况下，有些承诺即使不牵涉到交易，强制履行也有助于个人实现私人目标，例如，假设一个汽车销售商公开承诺以一个价格销售汽车，同时有一个潜在的买主考虑购买。汽车销售商许下承诺，目的是为了引诱顾客购买汽车，从而增加接受的概率。在这里，由于没有买主出现，因而没有交易，按照交易理论，其承诺就是不可强制实行的承诺。但如果这个承诺是可强制实行的，买主就不必多考虑销售商违约的问题。因而，强制履行固定报价有助于降低交易费用，提高交易效率。另一方面，如果一个老奸巨猾的销售商引诱一个无知的顾客签订了一个不合理的合约，使顾客高价购买一种产品，其中虽无欺诈，但违反道德和诚信。根据交易理论，这个承诺也应该是强制实行的。但是

41、显然，如果拒绝强制履行对于社会来说要更好一些，至少社会公平可以在一定程度上得到维护。9.3.2 合约法的目的与合约的经济理论根据法律经济学的分析，可以依据交易所需要的时间，将社会经济活动中的交易区分为瞬时交易和缓期交易。瞬时交易就是一手付钱一手交货的交易，“银货两讫，离柜概不负责”是这种交易的特点。缓期交易是一种承诺交易，从承诺的作出到承诺的实现之间存在着一段完成交易所需要的时间，因此，承诺交易一定涉及到未来，承诺意味着约束交易参与人的未来的行动。因为承诺交易涉及未来，所以会出现不确定性及风险问题，也会更容易出现信息的不对称问题。这就使承诺交易成为合约理论研究的主题。既然合约法的目的是通过强制

42、人们履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标，那么，什么样的合约(承诺)应该是按其条款严格履行的呢？法律并不是不加区别地强制人们履行合约，而是强制人们履行有效率的合约。从帕累托效率的角度看，如果一份合约经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方受益，那么原来的合约就是无效率的；反之，如果不可能出现上述合约修改的结果，那么该份合约就是有效率的。从另一个角度来看，有效率的合约也就是一份完全的合约，合约的经济理论把“完全的合约定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺。”所以，如果合约是完全的，就应当予以履行；如果合约是不完全的，法律就应当通过一些适当的办法来纠正其缺陷。合

43、约的经济理论的研究表明，一份完全合约的订立需要满足两个基本的条件：一是合约的订立者必须具备个人的理性，二是签订合约的环境必须是一个类似完全竞争的环境。有关完全合约的经济理论也为法律经济学研究由于个人理性和市场环境的缺陷所造成的合约纠纷的法律问题提供了一种新的理论基础。例如，当在合约的执行过程中出现违约时，原告会对被告(违约方)提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分成两类，一是“立约抗辩”，即被告声称在合约订立时就存在不正常的因素，使得合约不完全，妨碍了合约的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合约的过程中出现了意外的情况，导致他无法履行合约。被告抗辩的目的自然是要求法院免除

44、其合约义务。在这种情况下，法院根据效率的原则，将依据合约是否完全的有关标准，来判定违约方所提出的抗辩理由是否能够成立，并以此来作出是否应该免除违约方合约义务的判决。如果合约是完全的，法院可能会判决违约方赔偿违约受害者所承受的实际损害，即违约补救的“法律救济”(亦称“法律补救”)；法院也可能会判决违约方履行合同义务，即违约补救的“特定履行”(亦称“衡平补救”)。9.3.3 违约补救的经济学如果一个合约是完全的，违约后的补救将作为合约的一部分内容而明确地包括在合约之内。如果合约清楚地载明了违约所形成的损失，那么，一旦违约的情况实际发生，法院就要决定是否履行这些条款。当法院选择履行这种损失条款时，他

45、们就被称之为“偿清了的损失条款”。法院在决定以前当然要仔细审察这些损失条款是否合理。确定这种损失是法院的特权，但有时一些违约造成的损失不确定，由当事人来确定损失也是可行的。如果赔偿等于受害者所承受的实际损害，那么赔偿就是“补偿性的”；如果赔偿超过当事人承受的实际损害，赔偿就是“惩罚性的”。法院一般不会采取“惩罚性的”的赔偿方案，因为法院不会帮助一个人而惩罚另一个人。大多数合约地提起诉讼时并不存在一个赔偿条款是可履行的偿清条款，还是不可履行的惩罚条款的问题，因为大多数合约并不包含明确的损失赔偿条款。如果合约没说明违约损失，法院则必须提供补偿。问题是，法院必须考虑，在违反合约时，何种违约赔偿是有效

46、的？违约的补救方法一般是偿还损失费。那么，如何确定损失费呢？如果合约是完全的，那么法院只要宣判违约方按事先写明的损失条款进行赔偿就行了。如果合约是不完全的，法院就要尽力使其完全，并决定理性的当事人都会同意的赔偿条款。实际上，法院通常用补偿违约受害者所蒙受的损害程度来计算损失额。9.4 关于侵权的经济理论侵权在社会经济生活中亦十分普遍，例如，司机开车撞上行人、媒体的不实报道损害了某人声誉，个人派对制造噪音而影响了邻居，个人隐私被传播到网上，等等。在这些事例中，受害者与施害者没有合约关系，因而不能通过合约法来解决纠纷，而要通过侵权法来解决。根据传统的法学理论，侵权是指个人的过失或伤害行为，构成侵权

47、行为的要素主要有：第一、被告对原告的失职或行为有“过失”；第二、原告受到了伤害；第三、被告的“过失”是原告遭受伤害的直接原因或近因。法律经济学的侵权行为的经济理论，在传统的法学侵权理论的基础上，进一步表明，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，且对这一种行为的后果，受害人无法通过求助事先的合同来解决赔偿问题。根据经济效率标准和交易费用理论，侵权行为的发生往往是“始料不及”的，因此，就侵权的伤害及赔偿在事先进行谈判并缔结合约是不可能的。以交通事故这一类侵权行为为例，就不可能通过行人和司机事先谈判订立合约来解决侵权行为的责任及赔偿问题。侵权行为发生后，首先要解决的是侵权的责任问题。侵权者是否故意造成

48、伤害并不影响其赔偿受害者的责任。构成侵权并造成伤害的过失，未必都是故意的，只要施害者有责任，受害者都要以要求赔偿。问题是，侵权的责任如何确定？这个问题至关重要却又难以回答。法律中的一般规则是，潜在的侵权人负有合理注意的责任。但究竟怎样做才算“合理”呢？一个客观标准是，把被告的预防行为与一个理性人在相同情况下可能会做出的行为相比较。但这种比较仍然是模糊的。所以，在法律中，合理注意、一般注意以及特别注意都没有明确的标准，其具体确定要看一般人的价值观和习惯风俗。侵权行为的第二个要素是施害者的过失或失职必须导致了可计算的损害。若过失没有造成伤害，再大的过失都不构成侵权，也没有理由诉讼。这种没有导致伤害

49、的粗心被戏称为“空中的疏忽”。对于实际造成了伤害的过失来说，过去的法律规定了可赔偿的伤害类型，例如施害者可以赔偿医药费，但不赔偿感情伤害、精神痛苦之类的损害，因为这些损害难以计算。现在这种损害已经可以计算（虽然计算方法还不是无懈可击），因而法院逐步将赔偿扩大到无形的损害。例如，在19世纪，法律规定，一个人的民事能力随着他的死亡而消失。因此，若B的粗心导致了A的死亡，则A的家属无权起诉B，因为这种行为能力随着A的死亡而消失，只有当A活着的时候，才能向B提出侵权损害的赔偿。这显然是不合理的，因为A的死亡会使A的亲人造成巨大的痛苦（即伤害）。现在，A的家属也可以向B提起诉讼，要求B进行赔偿。赔偿数额

50、也很容易计算，那就是至少应等于A如果活着可以挣得的工资数量。但由此又引出的新问题是，如果死亡的不是大人，而是小孩，赔偿如何计算呢？因为死一个小孩不会对一个家庭的经济收入造成损失，相反，小孩的死还可以节省一笔抚养费。但小孩的死确实会给家庭造成巨大的伤痛，这意味着赔偿的范围必须进一步扩大，法院必须允许感情赔偿和失去亲人的赔偿。问题是，这种损失如何计算呢？如果某人打碎了一个古董，赔偿可以是这个古董的市场价格，失去古董的人可以拿着赔偿的钱再买一个同样的古董。但人的生命不能重置，要把这种赔偿作为“补偿”毫无意义。总起来说，法律经济学运用经济学的理论与分析方法讨论了侵权的赔偿问题。从中得出的结论是，无论是