《法社会学教程（第二版）》课件第二版第九章.ppt

1、第九章第九章法律的社会化法律的社会化目目 录录第一节前提：公私法理论及其危机第一节前提：公私法理论及其危机第二节内容：法律的社会化涉及领域第二节内容：法律的社会化涉及领域第三节具体表现：私法社会化运动第三节具体表现：私法社会化运动第四节法律的社会化的社会学意义第四节法律的社会化的社会学意义o“法律的社会化”是与“法律社会化”有所区分的概念。o 法律的社会化法律的社会化着重强调的是法律体系本身逐渐从以个人为本位向以社会为本位的转变，是法律社会学理论发展在法律领域的具体表现与实践。o 法律社会化法律社会化则侧重于人在法律方面的社会化，是个人社会化过程的一部分，着重探讨的是人如何逐步学习并认同法律。

2、第一节前提：公私法理论及其危机o 一、公法与私法的划分一、公法与私法的划分o 公法与私法的二元划分是大陆法系公认的基本法律分类公法与私法的二元划分是大陆法系公认的基本法律分类。o 几种有代表性几种有代表性 关于划分公法、私法的标准，法学界看关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：法不一，主要有如下几种学说：o 一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。o 二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。o 三为主体说，三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务

3、职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。o 区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同。二、公私法划分的理论假设o 首先，公私法划分的理论兴起体现了市民社会勃兴的历史背景，这一理论以法律部门划分的方式将市民社会的基本假设“市民”形象固定下来，成为指导日常生活和治理实践的根本原则。o 其次，作为市民社会基本原则的私法自治思想奠定了公私法划分的基础。o 最后，公法具有独特性的观念在公私法的划分中也发挥着作用。社会关系法律关系其他社会关系第二次划分公法关系私法关系 在私法领域，凡是国家没有明令禁止的事情，个人都可以去做。这样才能尊重个体自由，承认人只有在追求自身利益时才

4、能发挥出最大的积极性和创造性。反过来，如果政府对人民的行为干涉过多甚至肆意践踏“个人的私权利”，很容易损害大家做事的积极性，损害了社会财富的根本来源。“私权神圣”国家尊重个人的人格和隐私，给个人以最基本的安全感和自由感：自由感：结婚和出国安全感：搜查令 “我的家是一个破茅屋，风可进，雨可进，国王不可进。”西方法谚“私权神圣”有利于保护人权。保护私权的极端：美国的枪支文化 美国民间仅AK47就有100万支，每年有3万多人死于枪下，54个总统中有四个死于枪杀，最近几年不断发生的校园枪击事件。枪支管理法却难以在国会通过。美国宪法规定：“任何士兵，在和平时期，未得屋主许可，不得进入、搜查。”“人民持有

5、武器的权力不得侵犯”。这两条是相互联系，而且有整个司法系统予以保障。如果发生闯入私人领地的情况，法律是支持开枪一方的，但为了避免误伤，要求事前发出警告，如果在受到警告之后继续侵犯的，主人有开枪的权力，事后不必承担后果。o 公法与私法各自具有的不同价值取向与法律技术，决定了公私法的必然分野。o 与此相关联，大陆法系普遍分设行政法院和普通法院这两个法院系统，或行政诉讼与民事诉讼两大诉讼程序。o 它们截然分立，独自行使自己的一部分司法管辖权。广义的民法包括“民法”和“商法”，前者适用于所有民事主体，后者则和“商人阶层”相联系。各国立法分为“民商分离”和“民商合一”。“民商分离”有其特定的历史背景。目

6、前，我国实行“民商合一”的制度，商法是民法的一部分，在民法基本原则的基础上，同时适用自己的特殊规定。第三节 私法内部的划分 三、公私法理论的现代困境o按照国内学者的总结，梅利曼曾指出公私法所面临的六大现代危机。（）国家与个人关系发生了巨大变化。（）法律实践中出现私法公法化、公法私法化、私法社会化以及公法社会化等错综复杂的情况。（）社会团体的兴起。（）宪法的作用日渐凸显，转而成为确认基本个人权利的主要手段，私法的宪法性作用逐渐消退。（）法学家的兴趣逐渐扩展到法律领域以外的天地。（）新兴法律部门应社会需求而勃兴。第二节内容：法律的社会化涉及领域o 一、法律内涵的社会化一、法律内涵的社会化o（）埃利

7、希：）埃利希：“活法论活法论”：人们在社会生活中广泛遵循的规则，是应用范围更为广泛的活的法律。o（）狄骥）狄骥：“社会连带关系论社会连带关系论”：他反对探讨国家和法律的本质，否定社会连带主义关系是一种道德观念的说法。客观法或法律规则与其他规范一样来自社会相互关联性，其个体性与社会性、持久性与一般性均在于相似性的联系或劳动分工的联系。二、法律本位的社会化o 法律本位的社会化即法律的立足点和价值取向由个人本位向社会本位转变的趋势和过程。o 庞德曾将法律发展划分为五个阶段：原始法律时期原始法律时期、严格法律时期、法律道德化时期、法律权利化时、严格法律时期、法律道德化时期、法律权利化时期和法律社会化时

8、期期和法律社会化时期。o 在法律社会化时期，法律保护的重点由个人转向社个人转向社会利益会利益，具体表现为：限制财产的使用，限制契约自由，限制处分权，限制债权人请求的绝对满足，规定无过失责任，确认公共所有权，注重社会利益。三、法律运行的社会化o 法律运行强调从动态角度对法律进行实践性的考察，具体包括立法、司法、执法、法律服务、法律监督以及守法等各个不同的法律运作环节。o 随着现代社会民主化程度的加深，国家与社会的界限日渐模糊，法律的运行过程往往已不能完全掌握在国家手中。部分法律权力逐渐转入社会范畴，使得法律运行体现出社会化的趋势和特征。四、法律评价的社会化o 法律评价的标准从来就不是固定的，而是

9、伴随着法律与政治、社会关系的变化而经历了重大的变革。o 庞德从历史性的考察中抽象出三种不同的评价标准：（）经验的方法，或者说实然标准或经验标准，即根据经验事实来判断法律的优劣或有效与否。（）假设演绎的方法，即依照具体时空下的法律假说进行评价。（）观念的方法，即自然法的应然标准，先探寻一套关于法律原则、制度和运行的权威性“理想”观念，再以此观念作为根本标准，以评断现实的法律制度与运行。第三节具体表现：私法社会化运动o 法律的社会化作为与现实社会背景联动的社会思潮，不但深入到法律体系的各个环节，更极大地影响了法学理论的变革和法律实践本身。o 席卷民法、经济法、社会法各领域的私法社会化运动便是最集中

10、的表现。o 私法社会化一般被认为是与近代私法相对称的、一种回应法的社会化要求的现代私法形态，是法律的社会化的重要表现形式，属于私法本身在指导原则上发生的变化。o 早期私法社会化趋向的典型体现便是 德国民德国民法典法典。当时，个人主义的经济观点和经济思想已经开始走向衰落，人们开始质疑由自由放任的个人经济力量是否能产生出共同的福利。o 德国民法典也在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任，强调了信赖原则信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护，强调了对居民中的社会弱者的保护。正如拉伦茨指出的，德国私法经历了社会化的洗礼。o 就私法社会化的方式而言，苏永钦将之总结为“外接”与“内设”两种

11、基本形态。（）外接）外接。在民法典中规定体现社会化要求的原则性条款，为在民法典之外制定体现社会化要求具体内容的单独立法预留连接线。（）内设）内设。取消民法典之外的单独立法，将其具体制度、规范纳入统一的民法典中。o 私法社会化在当前大陆法系的民法领域仍然在继续。对承租人的保护对所有权的限制对合同自由的限制无过错责任的出现o 近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的高度强调，一言以蔽之，就是极端的私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权力滥用和权利冲突权力滥用和权利冲突。民法的社会化可以说就是对这种缺陷的纠正。第四节法律的社会化的社会学意义o 一、观念层面：从一、观念层面：从“市民市民”到到“社

12、会人社会人”的转变的转变o 与经典私法理论展现出的“市民”形象完全不同，法律的社会化建立在“社会人”的假设之上。o 与市民不同，社会人超出了国家与市民不同，社会人超出了国家市民社会的二元对立市民社会的二元对立，存在于与政治国家界限模糊的不同群体之中，是属于，存在于与政治国家界限模糊的不同群体之中，是属于某个社会集体的具体的人。某个社会群体被认为具有共某个社会集体的具体的人。某个社会群体被认为具有共同的利益诉求，享有共同的权利。同的利益诉求，享有共同的权利。法律的社会化 人作为一个个体具有两重性，一层是生物的人，在这个层次，人和动物没有区别；另一层次，人具有社会属性，作为社会的一份子而存在。一旦

13、有两个或两个以上的人共同相处，人的社会性就立刻会表现出来。o 现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法公法调整；另一方面他同时又是市市民社会的一分子即私人民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动市民社会成员即私法主体从

14、事民事活动所必需的。社会就是一张以为原点的关系网 鲁宾孙漂流荒岛是个别现象，一个人的常态总是生活在社会关系网中，每个人就是网中的一个原点，向外不断的散发和接收关系。二、社会理论层面的意义o 法律的社会化作为大陆法系针对传统公私法体系的现代危机的自我调节方法，必然面对如何认识和理解作为大陆法系之根本价值的法律自治与社会化所要求的社会取向二者之间的矛盾。o 面对这一不利局面，在法学家内部，存在两种不同的基本态度。坚持法律形式主义逻辑重要性的学者，特别是民法学者，认为必须坚持民法典的正统地位，并试图论证其与现代社会要求的兼容性。另一种态度则来自强调法律效果的学者。o 无论多么强调其相对独立性，社会法归根结底是建立在传统公私法二分的理论基础之上的。o 即便社会法本身可以逻辑自洽，它的存在也无疑对民法作为一个自洽的形式逻辑体系造成了危机。o 正如哈贝马斯所言，法律作为现代社会的关键性角色，其重要性很大程度上来源于其形式性和有效性的结合。复习思考题o.法律的社会化的理论渊源和现实背景是什么？（p167-168）o.大陆法系为何执着于公私法的二元划分？其背后的社会意涵是什么？（p168-170）o.如何理解传统民法与现代民法关于“人”的基本假设的变化？（p173-176）o.请联系当代法社会学围绕“法律自治”与“社会控制”的理论努力，来分析法律的社会化运动所面临的理论困境。（p177-178）