第六章准据法的确定课件.ppt

1、一日本人在中国发生交通事故案一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。见下表见下表 冲突规范选择，适用准据法的一般过程冲突规范选择

2、，适用准据法的一般过程1、法院受理、法院受理2、法律冲突、法律冲突3、冲突规范、冲突规范4、解释连结、解释连结点，寻找准点，寻找准据法据法5、解释、适、解释、适用准据法用准据法武汉市中级武汉市中级人民法院以人民法院以被告住所地被告住所地或侵权行为或侵权行为地位管辖根地位管辖根据受理汽车据受理汽车事故民事损事故民事损害赔偿请求害赔偿请求法院地中法院地中国法国法驾驶人的国籍驾驶人的国籍日本日本受害人的国籍受害人的国籍菲律宾菲律宾汽车牌照中汽车牌照中国法国法汽车保险中汽车保险中国法国法损害事实发生损害事实发生地中国法地中国法损害结果发生损害结果发生地新加坡法地新加坡法我国我国涉外涉外民事关系法民事关

3、系法律适用法律适用法规定：侵权规定：侵权责任，适用责任，适用侵权行为地侵权行为地法法律法法律侵权行为发侵权行为发生地和侵权生地和侵权结果发生地结果发生地不一致时，不一致时，中国法院可中国法院可以选择其中以选择其中之一，侵权之一，侵权行为地在中行为地在中国国依中国依中国民民法通则法通则的的有关实体法有关实体法作出判决作出判决n2010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法n侵权责任，适用侵权行为地法律，但当侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适

4、用法律的，按照其协议。人协议选择适用法律的，按照其协议。准据法的选择准据法的选择方法方法含义含义适用情况适用情况依法规的性质依法规的性质进行选择进行选择根据法律规则的性质决定其域内或域外的根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用适用普遍适用普遍适用根据法律关系根据法律关系的性质进行选的性质进行选择择根据不同法律关系的特性决定其法律适用根据不同法律关系的特性决定其法律适用普遍适用普遍适用最密切联系方最密切联系方法法通过确定与国际民商事关系有最密切的联通过确定与国际民商事关系有最密切的联系来决定准据法系来决定准据法适用合同、适用合同、侵权等领侵权等领域域政府利益分析政府利益分析方法方法通过分析相关

5、政府对适用其法律的利益决通过分析相关政府对适用其法律的利益决定准据法定准据法美国部分美国部分州州规则选择方法规则选择方法通过分析比较相关国家实体法规则选择准通过分析比较相关国家实体法规则选择准据法据法美国部分美国部分州州分割方法分割方法对一个国际私法案件的不同问题依其特性对一个国际私法案件的不同问题依其特性分别确定准据法分别确定准据法普遍适用普遍适用准据法选择方准据法选择方法法含义含义适用情况适用情况当事人意思自当事人意思自治治由当事人选择所适用的法律由当事人选择所适用的法律合同、侵合同、侵权领域权领域有利于判决在有利于判决在国外承认与执国外承认与执行行根据判决能在某外国得到承认与根据判决能在

6、某外国得到承认与执行选择准据法执行选择准据法广泛适用广泛适用比较损害方法比较损害方法比较相关州的内部目的受到损害比较相关州的内部目的受到损害的大小决定准据法的大小决定准据法美国少数美国少数州州肯塔基方法肯塔基方法只要法院地与案件有只要法院地与案件有“足够或充足够或充分联系分联系”就适用法院地法就适用法院地法美国肯塔美国肯塔基州基州功能分析法功能分析法通过分析特定法律规则和法律制通过分析特定法律规则和法律制度的政策和目的来决定准据法的度的政策和目的来决定准据法的选择选择美国少数美国少数州州 19631963年年9 9月，住所在纽约的夫妇月，住所在纽约的夫妇JacksonJackson邀邀请同住一

7、城的请同住一城的BabcockBabcock小姐驱车到加拿大作小姐驱车到加拿大作周末旅游。周末旅游。JacksonJackson先生驾车，在安大略省先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。发生车祸使小姐严重受伤。BabcockBabcock小姐回小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原

8、告任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。的要求。原告不服提起上诉。你认为该如何处理？你认为该如何处理？第三节第三节 实质问题与程序问题实质问题与程序问题 一、实质问题与程序问题的划分一、实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（问题分为实质问题（substance）和程序问题）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还

9、有外国法，都必须经过法院管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是：由是：1 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。现代法治国家的普遍要求。2 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。的客观需要。3 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。程序问题适用法院地法是程序正义的要求。分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题 The focus shoul

10、d be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem,not on the judges vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is,therefore of questionable application.第四节第四节 时际冲突和区际冲突的解决时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲突时准

11、据法的确定一、发生时际法律冲突时准据法的确定 一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护既得权保护”和和“法不溯及既往法不溯及既往”原则。但在下列情况下原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题：会发生时际法律冲突问题：1法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；2法

12、院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律；律；3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法问题。还是适用改变了的新法问题。变化的因素变化的因素

13、法院地冲突规范法院地冲突规范准据法准据法构成连接点构成连接点的事实因素的事实因素依法院地规则依法院地规则依准据法规则依准据法规则不变原则不变原则依法院地规则依法院地规则可变原则可变原则 产生原因产生原因 解解 决决 方方 法法法院地国的冲突规范在国际民商法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，产生事关系确立后发生了变更，产生了应适用何时的冲突规范制定准了应适用何时的冲突规范制定准据法的问题据法的问题一般是依据修改后的国际私法的一般是依据修改后的国际私法的规定。多数国家的法规中会明确规定。多数国家的法规中会明确规定新的冲突规则是否有溯及力。规定新的冲突规则是否有溯及力。例如，匈牙利例

14、如，匈牙利1979年的国际私年的国际私法第法第15条规定：条规定：“新法令适用于新法令适用于该法生效前所发生的尚未裁判的该法生效前所发生的尚未裁判的一切案件一切案件”。法院地国冲突规则未变，但当事法院地国冲突规则未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地发人的国籍、住所或物之所在地发生了变化，产生了适用原来的连生了变化，产生了适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的结点所指引的法律还是适用新的连结点指引的法律的问题连结点指引的法律的问题一般是依据不同的国际民商事关一般是依据不同的国际民商事关系性质，按有利于案件的公正裁系性质，按有利于案件的公正裁判处理。判处理。法院地国的冲突规范未变，其指法院地国

15、的冲突规范未变，其指定的准据法发生了改变，产生了定的准据法发生了改变，产生了适用该民商事关系成立时的法律，适用该民商事关系成立时的法律，还是适用新法的问题还是适用新法的问题新的准据法有关于溯及力规定的，新的准据法有关于溯及力规定的，适用规定；没有规定的，适用法适用规定；没有规定的，适用法律关系成立时有效的法律或合同律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定当事人的约定 一个内地公司与一个香港公司在一个内地公司与一个香港公司在19981998年年1010月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为期限为20002000年年3 3月。双方约定：如果发生纠月。双方

16、约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到纷适用中国内地法律解决。到20002000年年4 4月月1 1日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？二、二、发生区际法律冲突时准据法的确定发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究

17、竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：不同的解决方法：1由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。具体地点的法律为准据法。2按被指定为准据法的准据法国的按被指定为准据法的准据法国的区际私法区际私法，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。的有关规定加以确定。对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律对

18、于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院作明确规定。不过，最高人民法院关于贯彻执关于贯彻执行行中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则若干问题的意见若干问题的意见（试行）（试行）第第192条规定：条规定：依法应当适用的外依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接确定应适用的法律。该国法律未作规

19、定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。将两种方法结合使用的作法。涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法 第六条涉外民事关系适用外国法律，该第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。外民事关系有最密切联系区域的法律。多法域国家多法域国家指的是在一个主权之下有两个指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如美国、瑞士、或两个以上法

20、域的国家，如美国、瑞士、澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。法域法域指的是一个具有独特法律制度的地区，指的是一个具有独特法律制度的地区，它表现为一定的空间范围，但不是主权单位，它表现为一定的空间范围，但不是主权单位，只能是一个主权国家内的某一区域。只能是一个主权国家内的某一区域。直接指定直接指定间接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定混合指定依最密切联系原则确定依最密切联系原则确定依法院地冲突规范中的连接点直依法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法接确定准据法依法院地国家冲突规范对多法域国依法院地国家冲

21、突规范对多法域国家的法律适用的特殊规则家的法律适用的特殊规则序号 方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定”（波兰）普遍适用2直接依冲突规范中的连结点，确定适用该具体地点的法律美国的司法实践适用方便3根据最密切联系原则确定准据法“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律，如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律（奥地利）无区际私法时的补救方法4以当事人的住所地法、居所地法代替本国法“在适用当事人本国法的情况下，如当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律”（日本）例外适用序号方法例

22、子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法”（葡萄牙）较少国家采用6以首都所在地的法律作为准据法“依本法适用当事人的本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法”（台湾）很少采用 2004年年12月，香港某银行月，香港某银行A贷款给香港某贷款给香港某公司公司B，B公司的贷款用于在广州的投资。公司的贷款用于在广州的投资。A与与B在合同中约定，合同受中国法分配，发在合同中约定，合同受中国法分配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后音音B公司无力偿还贷款，香港银行在广州中公司无

23、力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院请求偿还贷款的诉讼，级人民法院请求偿还贷款的诉讼，B公司承公司承认违约的事实，但双方当事人对认违约的事实，但双方当事人对“合同应受合同应受中国法支配中国法支配”这一约定产生歧义，这一约定产生歧义，A银行认银行认为合同法中的为合同法中的“中国法中国法”实质上指的是香港实质上指的是香港法，而法，而B公司则认为是指内地的法律。问：公司则认为是指内地的法律。问：法官在此案中应如何选择适用的法律法官在此案中应如何选择适用的法律？第五节第五节 先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定 一、一、先决问题的概念及构成要件先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是

24、指一国法院在处理国际私法先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为条件，便可把该争讼问题称为本问题本问题或主要问题，而把需或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为要首先解决的另一问题称为先决问题先决问题或附带问题。或附带问题。构成先决问题必须具备三个条件：构成先决问题必须具备三个条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独）需要先行

25、解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。不相同，从而会导致不同的判决结果。二、二、先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，

26、一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。是主要问题准据法所属国的冲突规范。案例李伯康房产继承案（案例李伯康房产继承案（1986年）年）李伯康于李伯康于19381938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。19431943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。19671967年年

27、1111月，月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。19811981年年7 7月，李伯康在美国洛杉月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。19861986年年5 5月，月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7 7月领得房屋产月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人权证。

28、周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国3838年的）李伯康之结发年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据蒂结婚属重婚，确认无效，并根据中华人民共和国婚姻法中华人民共和国婚姻法第第2 2条规条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。请问：请问：1 1、本案

29、的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？2 2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？、你认为法院的处理是否恰当？为什么？托拉是一个住所在希腊的托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰英语教师伊安登记个英格兰英语教师伊安登记结婚。结婚。托拉死亡后在英格兰遗留托拉死亡后在英格兰遗留下一笔动产，伊安以下一笔动产，伊安以“配偶配偶”身份向英格兰法院起诉，对身份向英格兰法院起诉，对托拉死亡后遗留下的动产主托拉死亡后遗留下的动产主张继承权。张继承权。相关国家法律相关国家法律：英格兰法英格兰法动产继承适用死者住所地动产继承

30、适用死者住所地法。结婚的方式应当适用婚姻缔结地法。法。结婚的方式应当适用婚姻缔结地法。允许按登记方式结婚。允许按登记方式结婚。希腊法希腊法结婚的方式应当适用当事人结婚的方式应当适用当事人本国法。尚生存的配偶享有继承已亡配本国法。尚生存的配偶享有继承已亡配偶遗产的权利。必须按宗教仪式结婚。偶遗产的权利。必须按宗教仪式结婚。法院地：法院地：英格兰英格兰主要问题：主要问题：动产继承动产继承适用英格兰适用英格兰国际私法国际私法准据法为希准据法为希腊法腊法伊安有权伊安有权继承继承先决问题：先决问题：结婚的效力结婚的效力适用英格兰适用英格兰国际私法国际私法准据法为准据法为英格兰法英格兰法结婚有效结婚有效适

31、用希腊法适用希腊法结婚无效结婚无效伊安无权继承伊安无权继承（1）主要问题以外国法为准据法）主要问题以外国法为准据法（2）本身具有独立性本身具有独立性（3）会导致不同的结论）会导致不同的结论发生条件：发生条件：先决问题的独立性：先决问题的独立性：1 1、是一个独立的涉外民事关系、是一个独立的涉外民事关系 2 2、具有独立适用的冲突规范、具有独立适用的冲突规范 3 3、先于主要问题产生、先于主要问题产生,制约着主要问制约着主要问题的解决题的解决 4 4、不必然从属于主要问题、不必然从属于主要问题不同的确定方法：不同的确定方法：准据法说准据法说法院地法说法院地法说折中说折中说利于判决结果的一致利于判

32、决结果的一致利于先决问题的独立性利于先决问题的独立性理论主张理论主张代表人物代表人物主要理由主要理由适用主要问题准适用主要问题准据法所属国的冲据法所属国的冲突规范（英国、突规范（英国、美国、加拿大、美国、加拿大、澳大利亚等）澳大利亚等）沃尔夫、罗伯逊、沃尔夫、罗伯逊、温格勒尔温格勒尔（1）能避免把两个有联系的问题能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来人为地割裂开来（2）主要问题准据法所属国与案主要问题准据法所属国与案件最有关联性件最有关联性（3）有利于取得一致的判决结果有利于取得一致的判决结果适用法院地的冲适用法院地的冲突规范（很少国突规范（很少国家采取这种做法）家采取这种做法）努斯鲍姆、科麦

33、努斯鲍姆、科麦克、拉佩克、拉佩（1）先决既然是一个独立问题，先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则地的冲突规则（2）先决问题经常涉及的婚姻，先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切更为密切根据案件的特殊根据案件的特殊情况分别处理情况分别处理莫里斯莫里斯根据个案中先决问题与法院地法还根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范应适用的冲突规范 主主 张张 理理 由由 采用的国家采用的国家1.适用主要问题准据法所属国的冲突规范

34、1.避免把两个相互联系的问题人为的分割开 2.主要问题准据法所属国与案件最有关联 3.有利于取得判决结果的一致 美、英、加拿大、澳大利亚 2.适用法院地国的冲突规范 1.先决问题具有独立性,应首先适用法院地法的冲突规则 2.先决问题所包含的婚姻、离婚以及其他身份问题常涉及到法院地的公共政策，与法院地关系更为密切 很少有国家采用这种方法 1979年的美洲国家间关于国际私法一般规则的公约第8条：“由主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决”第六节第六节 准据法内容的查明准据法内容的查明 一、内国法内容的查明一、内国法内容的查明 主要由法官查明本国法，双方当事人也有权对本国法的内容

35、主要由法官查明本国法，双方当事人也有权对本国法的内容提出主张。提出主张。二、国际条约内容的查明二、国际条约内容的查明 当一国法院受理某一国际民商事案件，而当事人选择适用当一国法院受理某一国际民商事案件，而当事人选择适用某一国际条约作准据法时，对该国际条约的内容的证明应该某一国际条约作准据法时，对该国际条约的内容的证明应该分两种情况：分两种情况：1、如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国、如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，应该查明本国法内容的程序和条件进行，法律体系的一部分，应该查明本国法内容的程序和条件进行，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权

36、对国际条法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对国际条约的内容提出不同主张。约的内容提出不同主张。2、如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有、如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。最终的决定权。三、国际惯例的查明三、国际惯例的查明 这里的国际惯例是指国际商事惯例，即任意性国际这里的国际惯例是指国际商事惯例，即任意性国际惯例。对于此类国际惯例内容的证明，依我国的法惯例。对于此类国际惯例内容的证明，依我国的法律应分为两种情况：律应分为两种情况：1、如果该国

37、际惯例是经当事人选择适用的，当事、如果该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官均负有义务证明其内容。当事人有不同主人和法官均负有义务证明其内容。当事人有不同主张的，法官享有决定权。当国际惯例不能证明时，张的，法官享有决定权。当国际惯例不能证明时，可以适用法院地的法律可以适用法院地的法律 2、如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，、如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，而本国法律或参加国际条约无此规定的情况下适用而本国法律或参加国际条约无此规定的情况下适用的，法官对国际惯例的内容负有证明义务，因为此的，法官对国际惯例的内容负有证明义务，因为此事的国际惯例是作为本国法的补充而适用的。当然，

38、事的国际惯例是作为本国法的补充而适用的。当然，当事人有权对国际惯例的内容提出不同的主张。当事人有权对国际惯例的内容提出不同的主张。（二）、（二）、外国法的查明方法外国法的查明方法 外国法的查明方法大致分三类：外国法的查明方法大致分三类：（1）采事实说的国家规定当事人举证证明。）采事实说的国家规定当事人举证证明。（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。证。（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。有协助的义务。我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：（我国法院

39、在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由）由当事人提供；（当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该）由该国驻华使领馆提供；（国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（）由中外法律专家提供；（5）由）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（三）、（三）、外国法无法查明时的解决方法外国法无法查明时的解决方法 外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：法：（1）直接适用内国法。直接适用内国法。（2）类推适用内国法。类推适用内国法。（3）驳

40、回当事人的诉讼请求或抗辩。驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（5）适用一般法理。适用一般法理。方法方法原因原因国家国家当事人举证当事人举证证明证明把外国法看作把外国法看作“事实事实”，用确定事实的程序和方用确定事实的程序和方法查明外国法的内容法查明外国法的内容英美、部分英美、部分拉丁美洲国拉丁美洲国家家法官依职权法官依职权查明，无须查明，无须当事人举证当事人举证外国法也是法律，依外国法也是法律，依“法官知法法官知法”原则，法原则，法官应当负责查明外国法官应当负责查明外国法的内容的内容奥地利、意奥地利、意大利、荷

41、兰、大利、荷兰、部分东欧国部分东欧国家家法官依职权法官依职权查明，当事查明，当事人亦负有协人亦负有协助义务助义务外国法既不同于内国法，外国法既不同于内国法，也不同于单纯的事实，也不同于单纯的事实，故查明外国法原则上由故查明外国法原则上由法官负责调查，当事人法官负责调查，当事人亦负有协助义务亦负有协助义务德国、瑞士、德国、瑞士、土耳其等国土耳其等国（四）外国法错误适用的救济（四）外国法错误适用的救济错误类错误类型型是否可以上诉是否可以上诉适用冲适用冲突规范突规范的错误的错误各国均允许上诉各国均允许上诉适用外适用外国法错国法错误误不允许当事人上诉（法国、德不允许当事人上诉（法国、德国、瑞士、西班牙

42、、比利时、国、瑞士、西班牙、比利时、荷兰等）荷兰等）允许当事人上诉（奥地利、葡允许当事人上诉（奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰等）萄牙、芬兰、意大利、波兰等）方方 法法 原原 因因 代表国家以及举例代表国家以及举例1.当事人举当事人举证证明证证明不将外国法视作法律，而视不将外国法视作法律，而视为当事人用来主张自己权利为当事人用来主张自己权利的事实，用确定事实的程序的事实，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容和方法查明外国法的内容英国、美国等普通法系国家英国、美国等普通法系国家以及部分拉丁美洲国家以及部分拉丁美洲国家2.法官依职法官依职权查明，无权查明，无需当事人举需当事人举证证将外国法视作

43、法律，认为内将外国法视作法律，认为内国法官应当知道法律，所以国法官应当知道法律，所以法官应负责查明外国法的内法官应负责查明外国法的内容容意大利、奥地利、荷兰意大利、奥地利、荷兰 1979年年奥地利联邦国际奥地利联邦国际私法法规私法法规第第3条：条：“外国外国法一经确定，应由法官依职法一经确定，应由法官依职权并按该法在原管辖范围内权并按该法在原管辖范围内予以适用予以适用”3.法官依职法官依职权查明，当权查明，当事人负有协事人负有协助义务助义务主张查明外国法既不同于确主张查明外国法既不同于确定单纯事实的程序定单纯事实的程序,也不同也不同于确定法律内容的程序于确定法律内容的程序德国、瑞士、土耳其、秘

44、鲁德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家等国家 1987年年瑞士国际私法法瑞士国际私法法典典第第16条：条：“外国法内外国法内容的查明由法官依职权查明。容的查明由法官依职权查明。为查明外国法的内容，可以为查明外国法的内容，可以要求当事人予以合作要求当事人予以合作”主主 张张 代表国家代表国家 举举 例例1.直接适用直接适用法院地国法法院地国法多数国家多数国家1978年年奥地利联邦国际私法法规奥地利联邦国际私法法规第第4条：如条：如经充分努力经充分努力,在适当时期内外国法内容仍不能查明在适当时期内外国法内容仍不能查明时，应适用奥地利法时，应适用奥地利法2.推定外国推定外国法与内国法法与内国法相同相同英国

45、、美国英国、美国（不能查明（不能查明的法律为普的法律为普通法系法律）通法系法律）1972年英国年英国民事证据法民事证据法第第4条：皇家法院、条：皇家法院、高等法院、枢密院委员会的判决和裁定，如引用外高等法院、枢密院委员会的判决和裁定，如引用外国法，则可以以它为证据；如果当事人提不出证据，国法，则可以以它为证据；如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则推定适用类似的英国法或法院认为证据不足，则推定适用类似的英国法3.驳回当事驳回当事人的诉讼或人的诉讼或请求请求美国（不能美国（不能查明的法律查明的法律为非普通法为非普通法系法律）系法律）4.适用于本适用于本应适用的外应适用的外国法相似的国法相似

46、的法律法律德国、日本德国、日本一战后的德国因无法查明一战后的德国因无法查明厄瓜多尔民法典厄瓜多尔民法典，因，因德国法院知道厄瓜多尔民法是以德国法院知道厄瓜多尔民法是以智利民法典智利民法典为为蓝本的，因此适用了蓝本的，因此适用了智利民法典智利民法典5.适用一般适用一般法理法理日本的学说日本的学说和判例和判例 错误原因错误原因 补补 救救 方方 法法1.错误适用了内错误适用了内国的冲突规范国的冲突规范允许上诉允许上诉2.因适用外国因适用外国法本身不当而导法本身不当而导致外国法错误适致外国法错误适用用（1）可以上诉）可以上诉 A.采用上诉审制的国家以采用上诉审制的国家以“判决所依判决所依据的事实不当

47、据的事实不当”为理由上诉为理由上诉 ，如英美法系国，如英美法系国家家 B.采用法律审制的国家，一般以采用法律审制的国家，一般以“法律法律审审”为理由上诉，如俄罗斯、意大利、奥地利为理由上诉，如俄罗斯、意大利、奥地利 C.采用采用巴斯塔曼特法典巴斯塔曼特法典的拉美国家的拉美国家可以上诉至最高司法机关可以上诉至最高司法机关（2）不能上诉）不能上诉 A.外国法被看作是外国法被看作是“事实事实”的第二、的第二、三审为法律审制度的国家，因三审为法律审制度的国家，因 只有根据只有根据“适用适用法律不当法律不当”为理由才能上诉，如法国、德国为理由才能上诉，如法国、德国 B.采用特殊程序采用特殊程序 查明外国

48、法内容的国查明外国法内容的国家，如瑞士家，如瑞士 中国的做法中国的做法2.19882.1988年最高人民法院年最高人民法院关于贯彻执行关于贯彻执行中中华人民共和国民法通则华人民共和国民法通则若干问题的意见若干问题的意见（试行）（试行）第第193193条：条：由与中国订立司法协由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供助协定的缔约对方的中央机关提供。3.19883.1988年年2 2月月8 8日生效的日生效的中华人民共和国和法中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定第第2828条：条：“有关缔约一方的法律、法规、习惯有关缔约一方的法律、

49、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级

50、人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：中国法院适用内地我国内地的有关实体法。请问：中国法