李双元和欧福永主编国际私法学课件第6章.ppt

1、第六章第六章 民事能力、法律行民事能力、法律行为和代理为和代理教学目的和要求：教学目的和要求：自然人的权利能力与行为能力以及法人的权利能力与行为能力的法律冲突及其解决。教学重点和难点：教学重点和难点：自然人的权利能力与行为能力的法律冲突及其解决。n一、自然人的民事能力一、自然人的民事能力n(一)自然人权利能力的法律冲突与法律适用n对于在什么状态下叫“出生”和“死亡”，各国民法的规定并不尽相同，具体说来，这种法律冲突表现在以下两个方面：n1在权利能力开始方面，概括起来有以下几种主张：n(1)阵痛说n(2)露头说n(3)独立呼吸说n(4)出生完成说n(5)存活说n一、自然人的民事能力一、自然人的民

2、事能力n(一)自然人权利能力的法律冲突与法律适用n2在民事权利能力终止方面，各国均以自然人的死亡为权利能力的终期，但何时为死亡以及对于生理死亡的标志和宣告死亡的具体规定，各国立法及司法实践有较大分歧。n(1)生理死亡。n(2)宣告失踪(declaration of absence)和宣告死亡(declaration of death)。n在自然人权利能力发生法律冲突时，对其应适在自然人权利能力发生法律冲突时，对其应适用的法律，大致有三种不同的做法：用的法律，大致有三种不同的做法：n1适用该法律关系准据法所属国的法律。适用该法律关系准据法所属国的法律。n2适用法院地法。适用法院地法。n3适用当事

3、人的属人法。适用当事人的属人法。n我国我国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第11条规定：条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。律。”n(二)涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用n对于涉外失踪和死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题。有三种不同的主张：n一是认为应当由失踪人国籍国管辖。n二是主张应由他的住所国宣告。n第三种主张是，失踪或死亡宣告的管辖权，原则上还是属于失踪者本国法院，但在一定条件下和一定范围内，也可由其住所地国或居所地国管辖。许多国家的法律采取第三种观点。n对于涉外失踪和死亡宣告的法律适用，各国立法和实践原则上均适用失

4、踪人属人法，但视失踪人国籍、住所、财产情况有以下不同主张：n1适用失踪人的本国法。n2有些国家主张适用失踪人住所地法。n3原则上适用失踪人本国法，但内国法院对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法。n4原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产时例外。n5原则上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系，适用内国法。n【案例思考题】中国法院对下列宣告死亡案是否有管辖权？【案例思考题】中国法院对下列宣告死亡案是否有管辖权？法院应适用何国法律？法院应适用何国法律？n丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案（参见李双元、欧福永主编：国际私法教学案例，北京大学出版社2007年版，第1

5、23124页。）n北京石景山居民杨永平指控妻子王梅为达到重婚目的，恶意向法院申请宣布在日本打工的自己死亡，因此他将王梅告上法庭，请求法院追究王梅重婚的刑事责任。石景山区人民法院受理了这桩离奇的自诉重婚案。n杨永平介绍，1993年11月1日，他与王梅自由恋爱结婚。婚后不久，他被单位派往日本研修2年。在日期间，妻子王梅多次来信，劝说他为了将来的前途留在日本。于是，在学习期满后，离开研修单位的他滞留在日本，开始了打工生活。在日打工期间，杨永平先后给国内的王梅汇款800万日元(约合人民币56万元)。2001年起，王梅态度大变，说不认识杨永平，要杨永平不要再骚扰她。2002年，杨永平被日本政府以非法滞留

6、的名义遣返回国。回国后，王梅对杨永平避而不见。2003年年底，在杨永平的要求下，法院判决两人离婚，并确认了“婚前财产归杨永平所有，王梅还需给付杨永平23万元”的财产处理方式。n王梅不服判决提出上诉，声称她早已以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告杨永平死亡。2002年12月，法院经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。2003年3月，王梅又与他人登记结婚，因此不存在离婚一说，要求撤销这一判决。获悉自己曾经“死去”的情况后，杨永平大怒。他再次走进法院，指控王梅在婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实真相，恶意宣告他死亡，以达到重婚目的，其行为已涉嫌重婚罪，请求法院撤销对自己的死亡宣告，追究王梅的刑事责任，并

7、要求赔偿损失10万元。2004年12月15日，石景山区人民法院因考虑到王梅尚在哺乳期内，故判处王梅拘役6个月，缓刑1年，同时判决王梅与他人的婚姻无效。n(三)自然人行为能力的法律冲突与法律适用n由于各国民法对成年年龄，构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，在涉外民事交往中，有关行为能力的法律冲突问题便随之产生。n1关于法定的成年年龄的规定不同n2关于禁治产制度的规定不同n(三)自然人行为能力的法律冲突与法律适用n关于自然人行为能力的准据法，国际上的通行做法是：原则上依当事人属人法，但有两个例外或限制，一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以

8、适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则应认为有行为能力。n我国涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”n【案例】荷兰公民马克行为能力确认案（参见李双元、欧福永主编：国际私法教学案例，北京大学出版社2007年版，第125126页。）n荷兰籍男青年马克，21岁，1997年来中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克打电话给好友，告知此事。其

9、朋友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来，马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法(荷兰法律规定23岁为成年年龄)尚未成年，不具有完全民事行为能力，所为民事行为无效为由，诉至我国法院。n参考结论参考结论n本案涉及涉外案件中自然人行为能力的法律适用问题。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第180条的规定，马克的行为能力应适用行为地，即中国的法律来认定。马克现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为能力人，马克具有完全民事行为能力，不得主张合同无效。n(四)禁治产宣告的管辖权与法律适用n对于禁治产宣告的管辖权

10、，主要有两种主张：其一，只能由被宣告禁治产者的本国法院管辖；其二，也可以由被宣告禁治产者的居住地国家的法院管辖。多数国家的实践倾向于第二种主张，即原则上由本国法院管辖，但为了兼顾住所地或行为地交易的安全，也允许由居住地国法院管辖。n关于禁治产宣告的准据法，各国立法有以下几种不同做法：n1法院地法。n2被宣告人的属人法。n3被宣告人的本国法。n4被宣告人本国法及法院地法。n二、法人的民事能力二、法人的民事能力n(一)法人权利能力和行为能力的法律冲突n法人的权利能力，是指法人作为民事权利主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力，则是指法人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格

11、。n对于法人的权利能力和行为能力，各国民事立法的规定是不尽相同的，因此，在国际私法实践中，法人的权利能力也常常发生法律冲突。n(二)法人权利能力和行为能力的法律适用n解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定，就是依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。但是，各国对法人的国籍或住所的确定有很大分歧。一般说来，外国法人只有在内国法所许可的范围内，才享有权利能力、行为能力和从事民商事活动的权利。n因此，一个外国法人在内国被承认为法人后，虽具有法人的一般权利能力，并不意味着可以自由地在内国享有任何权利或进行任何活动。外国法人在内国享有什么权利和进行什么活动，即它在内

12、国的特定权利能力的范围，除应受它的属人法支配外，还必须同时受内国法支配。除条约另有规定外，每个国家都有权自由规定外国法人在内国享有权利和进行活动的范围。n在我国，最高人民法院颁布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)中有如下规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”2010年涉外民事关系法律适用法第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所

13、地，为其主营业地。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。例如，根据中外合资经营企业法第1条的规定，外国公司、企业和其他经济组织，按照平等互利的原则，经中国政府批准，有在中华人民共和国境内同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业的民事权利。n【案例】华盛昌财务有限公司与立丰实业有限公司信用证纠纷案（参见杜涛：国际经济贸易中的国际私法问题，武汉大学出版社2005年版，第127128页；重庆市高级人民法院民事判决书(2002)渝高法经二终字第96号。）n被告香港海伟投资有限公司(简称“海伟公司”)为向芬兰科恩公司购买电梯，与原告香港立丰实业有限公司(简称“立丰公司”)于199

14、4年1月12日签署代开信用证协议，金额为239万德国马克(按开证当天汇率折算成美元)，所有开证费用由海伟公司承担，海伟公司按开证金额的4%向立丰公司支付手续费，海伟公司于交货前七天将与信用证一致的美元电汇到立丰公司指定账户，如逾期，从立丰公司垫付款之日起支付利息，利率按年息9%计算。该协议同时约定海伟公司应向立丰公司出具由上诉人香港华盛昌公司提供的担保函。同日，华盛昌公司向立丰公司出具了盖有华盛昌公司印章及其总经理于华签名的保函。该保函称，华盛昌公司n为海伟公司在前述协议中所应履行的义务和责任进行担保，担保有效期为前述协议签订日至1994年12月31日，在此期间由于海伟公司未能履行的义务和责任

15、将由华盛昌公司承担。后来立丰公司依约申请中国银行香港分行于1994年1月17日开出了不可撤销跟单信用证。但海伟公司未按代开信用证协议于科恩公司交货前七日将资金电汇至立丰公司指定账户，欠立丰公司代开信用证资金1177175.96美元及利息、开证手续费9.56万德国马克。n被告华盛昌公司答辩称，华盛昌公司当时的于华总经理在签署保函时未经华盛昌公司董事会的授权。于华签的保函没有约因，于华超越权限出具保函，因此保函无效，同时诉讼已过诉讼时效。n本案涉及的主要问题是华盛昌公司是否需要承担担保责任，涉及的法律关系是担保关系。由于保函并未约定法律适用，根据我国民法通则第145条第2款的规定，应依据最密切联系

16、原则决定该担保关系应适用的法律。而在该案中，三方当事人均为香港公司，保函也在香港开立，故应适用香港法律。但是，该案还涉及一个首先要解决的问题，即华盛昌公司当时的于华总经理在签署保函时是否有华盛昌公司董事会的授权及其效力问题，也需要单独确立应适用的法律。显然，该问题属于华盛昌公司的内部事务，应当适用公司的属人法即香港的公司条例，根据香港的公司条例，总经理拥有此项权利。所以，重庆市高级人民法院最后判决支持了原告海伟公司的诉讼请求。n【案例分析】上海鑫达实业总公司诉上海绿谷别墅有限【案例分析】上海鑫达实业总公司诉上海绿谷别墅有限公司决议撤销纠纷案公司决议撤销纠纷案法人组织机构的法律适用法人组织机构的

17、法律适用n【案情介绍【案情介绍】n上海绿谷别墅有限公司（以下简称上海绿谷别墅有限公司（以下简称“上海绿谷公司上海绿谷公司”）系上海鑫达实业总公司（以下简称系上海鑫达实业总公司（以下简称“鑫达公司鑫达公司”）和绿）和绿谷投资有限公司（以下简称谷投资有限公司（以下简称“香港绿谷公司香港绿谷公司”）及加拿）及加拿大英明发展公司（以下简称大英明发展公司（以下简称“英明公司英明公司”）三方出资组）三方出资组建的中外合营企业，合营期限为建的中外合营企业，合营期限为17年，经营期限已于年，经营期限已于2004年年3月月19日届满。香港绿谷公司于日届满。香港绿谷公司于2008年年4月月22日日通过决议委派黄光

18、明、黄耀林、刘欣然及陈晓亮担任上通过决议委派黄光明、黄耀林、刘欣然及陈晓亮担任上海绿谷公司董事。海绿谷公司董事。2008年年4月月30日，香港绿谷公司以派日，香港绿谷公司以派驻在上海绿谷公司的董事黄耀林名义向鑫达公司及鑫达驻在上海绿谷公司的董事黄耀林名义向鑫达公司及鑫达公司派驻在上海绿谷公司的董事发出召开董事会会议的公司派驻在上海绿谷公司的董事发出召开董事会会议的通知，提议在通知，提议在2008年年7月月8日召开特别董事会。同年日召开特别董事会。同年6月月12日，鑫达公司复函第三人，声明黄耀林无权以上海绿日，鑫达公司复函第三人，声明黄耀林无权以上海绿谷公司董事名义召开董事会，鑫达公司不会参加该

19、会议。谷公司董事名义召开董事会，鑫达公司不会参加该会议。2008 n年年7月月8日，上海绿谷公司作出特别董事会决议：（日，上海绿谷公司作出特别董事会决议：（1）免去王裕民上海绿谷公司的董事长职务，选举黄光明免去王裕民上海绿谷公司的董事长职务，选举黄光明担任上海绿谷公司董事长及法定代表人。（担任上海绿谷公司董事长及法定代表人。（2）免去）免去王裕民上海绿谷公司的总经理职务，任命黄耀林担任王裕民上海绿谷公司的总经理职务，任命黄耀林担任上海绿谷公司的总经理。（上海绿谷公司的总经理。（3）原董事长在七天内向）原董事长在七天内向现任董事长移交公司印章。（现任董事长移交公司印章。（4）实施）实施1992年

20、年10月月18日第三次董事会一致通过的决议，延长合营期日第三次董事会一致通过的决议，延长合营期5年。年。n特别董事会决议作出后，鑫达公司认为其中特别董事会决议作出后，鑫达公司认为其中14项项严重损害了其利益，遂以上海绿谷公司为被告，香港严重损害了其利益，遂以上海绿谷公司为被告，香港绿谷公司为第三人诉至法院，要求撤销被告于绿谷公司为第三人诉至法院，要求撤销被告于2008年年7月月8日作出的特别董事会日作出的特别董事会14项决议内容，并由项决议内容，并由被告承担本案诉讼费。上海市第一中级人民法院于被告承担本案诉讼费。上海市第一中级人民法院于2008年年12月月26日立案受理后，于日立案受理后，于2

21、009年年2月月11日开日开庭对本案进行了审理，于庭对本案进行了审理，于2011年年9月月23日作出判决。日作出判决。n【法律问题【法律问题】n本案应如何适用法律？本案应如何适用法律？n【参考结论【参考结论】n法院审理后认为，本案系公司决议撤销纠纷，因法院审理后认为，本案系公司决议撤销纠纷，因上海绿谷公司为注册于中国内地的企业法人，根上海绿谷公司为注册于中国内地的企业法人，根据中国据中国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第14条第条第1款之规定，本案纠纷适用中华人民共和国内地法款之规定，本案纠纷适用中华人民共和国内地法律。律。n【法律评析【法律评析】n中国中国涉外民事关系法律适用法

22、涉外民事关系法律适用法第第14条规定，条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。其主营业地。”本案中，上海绿谷公司的登记地本案中，上海绿谷公司的登记地为中国内地，因此该公司决议撤销纠纷应适用中为中国内地，因此该公司决议撤销纠纷应适用中国内地法律。国内地法律。n根据我国根据我国中外合资经营

23、企业法中外合资经营企业法第第13条的规定，条的规定，合营各方同意延长合营期限的，应在合营期满六个合营各方同意延长合营期限的，应在合营期满六个月前向审批机关提出申请。根据我国月前向审批机关提出申请。根据我国2011年修订的年修订的中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例第第90条的规定，条的规定，合营企业在合营期限届满后解散。被告上海绿谷公合营企业在合营期限届满后解散。被告上海绿谷公司为中外合资经营企业，其经审批登记的经营期限司为中外合资经营企业，其经审批登记的经营期限自自1987年年3月月20日至日至2004年年3月月19日止，被告并未日止，被告并未按照法律规定提前申请延长合营期限

24、，故被告的经按照法律规定提前申请延长合营期限，故被告的经营期限已于营期限已于2004年年3月月19日届满，被告已依法解散。日届满，被告已依法解散。第三人在被告依法解散后，再行变更委派董事，不第三人在被告依法解散后，再行变更委派董事，不符合法律规定，客观上亦无法再办理变更登记手续。符合法律规定，客观上亦无法再办理变更登记手续。现第三人以变更后的董事名义提议召开董事会，并现第三人以变更后的董事名义提议召开董事会，并作出了系争的董事会决议，其召集程序违反法律规作出了系争的董事会决议，其召集程序违反法律规定，原告以被告股东身份起诉要求撤销该董事会第定，原告以被告股东身份起诉要求撤销该董事会第14项决议

25、，符合法律规定。最后，法院作出判决，项决议，符合法律规定。最后，法院作出判决，撤销被告上海绿谷别墅有限公司于撤销被告上海绿谷别墅有限公司于2008年年7月月8日日作出的特别董事会第作出的特别董事会第14项决议的判决。项决议的判决。n一、法律行为的法律冲突一、法律行为的法律冲突n法律行为系民事法律行为的简称，它是指民事法律关系主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。法律行为的法律冲突，大多表现其成立要件的法律冲突。n(一)实质要件方面n1关于当事人的行为能力。n2关于主体的有效意思表示。n3关于法律行为内容合法性。第二节第二节 法律行为法律行为n一、法律行为的法律冲突一、法律行为的法律冲突

26、n(二)形式要件方面n世界各国在法律为形式要件方面法律规定的差异也有多种表现。首先，各国对于要式法律行为与不要式法律行为各自范围的划分有所不同；其次，虽然各国对同一类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。第二节第二节 法律行为法律行为n二、法律行为的法律适用二、法律行为的法律适用n1根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。n2以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅；或者以适用行为地法为主，n而以适用法律行为本身的准据法为辅的原则。n3采用多种连接因素，以更为灵活、更富弹性的方法，来确定法律行为方式的准据法。n我国一些法律对法律行为的法律适用虽然作了规定，但是没有

27、明确这些规定是对法律行为实质要件还是形式要件的规定。例如涉外民事关系法律适用法第36条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。从理论和实践来看，我国把这类规定理解为同时适用于法律行为实质要件和形式要件。但是一些单行法规，对法律行为的形式要件的法律适用作了规定，例如票据法第97条规定，汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。n一、代理的法律冲突与法律适用一、代理的法律冲突与法律适用n(一)代理的法律冲突n代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，向第三人为意思表示，或接受意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。n由

28、于各国代理法间的歧异，在涉外代理中，必然发生法律适用问题。因为代理存在三面法律关系，即：(1)被代理人与代理人的关系；(2)被代理人与第三人的关系，以及(3)代理人与第三人的关系。在国际私法上，一般应就上述三面关系分别确定其准据法。n(二)被代理人与代理人关系的准据法n在当事人未选择合同准据法时，关于被代理人与代理人之间权利义务关系应适用什么法律作准据法，各国立法颇不一致，判例与学说也有分歧。归纳起来，主要有以下几种作法：n1适用代理关系成立地法。n2适用代理人代理行为地法。n3适用代理人营业地法(或住所地法)。第三节第三节 代代 理理n(三)被代理人与第三人关系的准据法n关于代理人是否有权拘

29、束被代理人应适用的法律；由于保护的着眼点不同，常采不同的立法主义。n1适用被代理人住所地法或调整被代理人与代理人内部关系的法律n3适用代理人行为地法n2适用主要合同准据法二、二、代理法律适用公约代理法律适用公约n1公约的适用范围n2被代理人与代理人之间的关系n3被代理人与第三人之间的关系n4一般条款和最后条款三、我国有关代理法律适用的规定三、我国有关代理法律适用的规定n我国民法通则第4章第2节以专节形式规定了代理制度。但美中不足的是，有关涉外代理关系的法律适用，却无明文规定。我国涉外民事关系法律适用法第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。

30、当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”n【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海市化工进出口有【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海市化工进出口有限公司上诉案限公司上诉案n2001年年6月，韩国海南实业公司与威海化工进出口公司口头协月，韩国海南实业公司与威海化工进出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委托威海化工出口到韩国，商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约定。但威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约定。2001年年6月月28日，威海化工与烟台文丰签订租船合同，约定租日，威海化工与烟台文丰签订租船合同

31、，约定租船时间、租船方式和付款方式等事项。海南实业向威海化工汇船时间、租船方式和付款方式等事项。海南实业向威海化工汇款款40多万元用于支付代理费和运费等。多万元用于支付代理费和运费等。2001年年7月月4日，海南日，海南实业将其收购的实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并取得了烟台文丰签发万尾活鲈鱼苗装船，并取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗随后大量死亡的正本提单三份。但鱼苗随后大量死亡,承运人因此未按照约承运人因此未按照约定将货物运抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市中级定将货物运抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市中级人民法院提起诉讼。人民法院提起诉讼。n一审法院认为：海南实

32、业与威海化工虽未签订书面合同，但根一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海化工按双方口头约定化工按双方口头约定n履行了代理职责。按照我国外贸代理的有关规定，只有海南履行了代理职责。按照我国外贸代理的有关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化工不行使索赔权实业向威海化工提供了相关费用，而威海化工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼或仲裁，由

33、此利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我国新合同法给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请求。海南的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业与威海实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。n请回答下列问题：请回答下列问题：n1.本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？n2.

34、假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对人）烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关人）烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？系，应当如何适用法律？n3.假如本案发生在假如本案发生在涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法生效后，对生效后，对海南实业和威海化工之间的关系、海南实业与烟台文丰之间海南实业和威海化工之间的关系、海南实业与烟台文丰之间的关系以及威海化工与烟台文丰之间的关系，应当如何适用的关系以及威海化工与烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？法律？n法律评析法律评析n1.本案所涉及

35、的为一典型涉外代理法律关系，被代理人（本人）本案所涉及的为一典型涉外代理法律关系，被代理人（本人）为韩国法人海南实业，代理人为威海化工，相对人为烟台文丰。为韩国法人海南实业，代理人为威海化工，相对人为烟台文丰。海南实业与威海化工之间的关系为代理内部关系，受双方之间海南实业与威海化工之间的关系为代理内部关系，受双方之间的委托合同支配；威海化工以自己名义与烟台文丰之间签订货的委托合同支配；威海化工以自己名义与烟台文丰之间签订货物运输合同，根据物运输合同，根据合同法合同法第第402条和第条和第403条，构成隐名条，构成隐名代理关系，该合同直接约束海南实业和烟台文丰，双方之间的代理关系，该合同直接约束

36、海南实业和烟台文丰，双方之间的关系为代理的外部关系。关系为代理的外部关系。n对于法律适用，应当区分代理的内部关系和外部关系。本案中，对于法律适用，应当区分代理的内部关系和外部关系。本案中，由于原告只对被告提起诉讼，因此只涉及到代理的内部关系。由于原告只对被告提起诉讼，因此只涉及到代理的内部关系。根据国际私法原理，代理的内部关系适用双方委托合同准据法。根据国际私法原理，代理的内部关系适用双方委托合同准据法。根据我国合同法，合同适用当事人协议选择的法律。本案中双根据我国合同法，合同适用当事人协议选择的法律。本案中双方协议选择中国法律，应当适用中华人民共和国方协议选择中国法律，应当适用中华人民共和国

37、民法通则民法通则和和合同法合同法的规定。的规定。n2.在新在新合同法合同法颁布之后，我国法律承认了隐名代理，根据颁布之后，我国法律承认了隐名代理，根据合同合同法法，海南实业对烟台文丰可以提起诉讼。，海南实业对烟台文丰可以提起诉讼。n此案的准据法如何确定？首先，法院要对案件进行识别。根据识别的理此案的准据法如何确定？首先，法院要对案件进行识别。根据识别的理论，通常依照法院地进行识别。根据我国法律，本案应当识别为代理关论，通常依照法院地进行识别。根据我国法律，本案应当识别为代理关系。系。n对于准据法选择，海南实业和烟台文丰之间的关系属于代理的外部关系，对于准据法选择，海南实业和烟台文丰之间的关系属

38、于代理的外部关系，根据国际私法理论，代理外部关系（代理权）独立于基础法律关系（海根据国际私法理论，代理外部关系（代理权）独立于基础法律关系（海南实业和威海化工之间的委托关系），也独立于代理人与第三人之间的南实业和威海化工之间的委托关系），也独立于代理人与第三人之间的合同关系（威海化工与烟台文丰之间的运输合同关系），而应当适用单合同关系（威海化工与烟台文丰之间的运输合同关系），而应当适用单独的法律（代理权的准据法）。本案中，代理基础法律关系（委托合同）独的法律（代理权的准据法）。本案中，代理基础法律关系（委托合同）适用双方选择的法律，即中国法律；代理的主要行为（运输合同）原则适用双方选择的法律，

39、即中国法律；代理的主要行为（运输合同）原则上也应当适用代理人（威海实业）和第三人（烟台文丰）协议选择的法上也应当适用代理人（威海实业）和第三人（烟台文丰）协议选择的法律，本案中双方没有选择法律，根据我国冲突法，应当适用最密切联系律，本案中双方没有选择法律，根据我国冲突法，应当适用最密切联系地法律，由于该合同双方当事人为中国法人，合同在中国订立，因此与地法律，由于该合同双方当事人为中国法人，合同在中国订立，因此与中国有最密切联系，应当适用中国法律；代理的外部关系一般应当适用中国有最密切联系，应当适用中国法律；代理的外部关系一般应当适用代理人营业所所在地或者代理行为地法律，在本案中均为中国法律。因

40、代理人营业所所在地或者代理行为地法律，在本案中均为中国法律。因此，如果海南实业对烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间此，如果海南实业对烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应当适用中国法律，即中国的关系，应当适用中国法律，即中国合同法合同法的规定。的规定。n3.2010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第16条规定，代理适条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。假如

41、本案发生在假如本案发生在2010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法生效之生效之后，海南实业和威海化工之间的关系是委托代理关系，海南实后，海南实业和威海化工之间的关系是委托代理关系，海南实业是被代理人，威海化工是代理人，双方之间的关系应适用代业是被代理人，威海化工是代理人，双方之间的关系应适用代理关系发生地法律。本案并没有交待代理关系地在何处，如果理关系发生地法律。本案并没有交待代理关系地在何处，如果口头协商的地点在中国，则应适用中国法律。另外，当事人可口头协商的地点在中国，则应适用中国法律。另外，当事人可以协议选择委托代理适用的法律，但应在一审法庭辩论终结前以协议选择委托代理适用

42、的法律，但应在一审法庭辩论终结前进行选择。本案当事人在上诉审期间选择委托代理适用的法律，进行选择。本案当事人在上诉审期间选择委托代理适用的法律，人民法院不应准许。因为人民法院不应准许。因为2007年年最高人民法院关于审理涉最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第第4条条规定，规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。n海南实业与烟台文丰之间的关系以及威海化工与烟台文丰之间海南实业与烟台文丰之间的关系以及威海化工与烟台文丰之间的关系应适用代理行为地法律，本案中代理行为地为中国，因的关系应适用代理行为地法律，本案中代理行为地为中国，因此应适用中国法律。此应适用中国法律。