新编国际商法讲述课件.ppt

1、1法的一般理论法的一般理论第一节第一节 法的概述法的概述一、关于法的相关概念一、关于法的相关概念(一一)法的语源法的语源2西方国家西方国家 抽象的、广义的抽象的、广义的 具体的、狭义具体的、狭义的的德语德语 Recht Gesetz俄语俄语 pabo akoh法语法语 droit loi 西班牙语西班牙语 derecho ley意大利语意大利语 diritto legge 拉丁文拉丁文 jus lex英语英语 the law a law laws 3 抽象的、广义的法：包括法律、有抽象的、广义的法：包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文

2、件。而制定的规范性文件。具体的、狭义的法：拥有立法权的具体的、狭义的法：拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文国家机关依照立法程序制定的规范性文件。件。4中文中文 “法法”古体古体 许慎著许慎著说文解字说文解字：“灋，刑也，平之如水，从水；灋，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去廌所以触不直者去之，从去”。56 神明裁判的一种，欧洲中世纪根据日神明裁判的一种，欧洲中世纪根据日耳曼法进行水的考验。把被告人捆起来耳曼法进行水的考验。把被告人捆起来投入水中，淹死为有罪，没有淹死为无投入水中，淹死为有罪，没有淹死为无罪。罪。冷水裁判法：把五花大绑的嫌疑人浸冷水裁判法：把五花大绑的嫌疑

3、人浸泡在已经驱魔的河水或者井水里，然后泡在已经驱魔的河水或者井水里，然后牧师用杆子戳他们，看他们是沉下去还牧师用杆子戳他们，看他们是沉下去还是漂起来。基于纯净的水会抵制罪恶的是漂起来。基于纯净的水会抵制罪恶的理论，漂浮起来的人会被宣布有罪；而理论，漂浮起来的人会被宣布有罪；而那些令人信服地沉下去的人得以表明清那些令人信服地沉下去的人得以表明清白，可以幸运地活下来。白，可以幸运地活下来。78獬豸獬豸 9首尔首尔 象征象征 獬豸獬豸 10六安皋陶墓六安皋陶墓 獬豸獬豸11 西方神话的独角兽（西方神话的独角兽（Unicorns）则形）则形如白马，额前有一个螺旋角，代表高贵、如白马，额前有一个螺旋角，

4、代表高贵、高傲和纯洁高傲和纯洁。12皋陶皋陶春秋春秋元命里元命里：尧得皋陶，聘为大理，：尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师。舜时为士师。史记史记本纪本纪夏本纪夏本纪：皋陶作士以理民。：皋陶作士以理民。13泰美斯(Themis）是希腊正义与法律女神法律女神 141516 在古希腊神话里，主持正义和秩序在古希腊神话里，主持正义和秩序的女神是的女神是泰美斯（泰美斯（Themis），另一位，另一位正义女神是正义女神是狄刻（狄刻（Dike）。17古罗马时期古罗马时期 古罗马人接受了古希腊的诸神，古罗马人接受了古希腊的诸神，“创造创造”出不少神灵，其中就有正义出不少神灵，其中就有正义/司司法女神法女神朱斯提提

5、亚朱斯提提亚（Justitia，由法律，由法律jus一词转变而来）。一词转变而来）。18(二二)法的含义与特征法的含义与特征Law A rule that is supported by the power of the government and that governs the behavior of members of a society.法法 法是由国家制定或认可的，并由国家法是由国家制定或认可的，并由国家的强制力保证其实施的行为规范体系。的强制力保证其实施的行为规范体系。191、法的国家意志性、法的国家意志性2、法的普遍约束力、法的普遍约束力3、法的国家强制性、法的国家强制性4、

6、法的明确公开性、法的明确公开性5、法的权利、义务性、法的权利、义务性20（三）法的形式（三）法的形式 法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。义的法的外在表现形式。1、宪法、宪法2、法律、法律3、行政法规和部门规章、行政法规和部门规章4、军事法规和军事规章、军事法规和军事规章5、地方性法规和政府规章、地方性法规和政府规章6、民族自治地方的自治条例和单行条例、民族自治地方的自治条例和单行条例7、特别行政区基本法及特别行政区法律、特别行政区基本法及特别行政区法律218、经济特区的单行经济法规、经济特区的单行经济法规9、国际条约和国际惯例、国

7、际条约和国际惯例22（四）法的解释 为了更好地理解立法意图，由一定主体对法律及其规范的含义所作的阐述和说明。法定解释（正式解释、法定解释（正式解释、有权解释）有权解释）立法解释立法解释司法解释司法解释行政解释行政解释非法定解释（非正式解释）学理解释任意解释23（五）法的效力（五）法的效力法的生效范围法的生效范围1、空间效力、空间效力 法律适用的地域范围，一般以国家的法律适用的地域范围，一般以国家的领土主权为基础存在。领土主权为基础存在。2、时间效力、时间效力 生效时间、失效时间、是否有溯及力生效时间、失效时间、是否有溯及力24第十二条中华人民共和国成立以后本法第十二条中华人民共和国成立以后本法

8、施行以前的行为，如果当时的法律不认施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法。本法施行以前，依照当时的法律已本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。经作出的生效判决，继续有效。中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法253、对人的效力、对人的效

9、力属人主义属人主义属地主义属地主义折衷主义折衷主义4、对事的效力、对事的效力 法律在实施过程中，只对于法律所规法律在实施过程中，只对于法律所规定的事项发生效力。定的事项发生效力。一事不再理原则一事不再理原则一事不二罚原则一事不二罚原则2627第二条第二条 企业分为居民企业和非居民企业。企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国国境内成立，或者依照外国(地区地区)法律法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。成立但实际管理机构在中国境内的企业。本法所称非居民企业，是指依照外本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际

10、管理机构不国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业场所，但有来源于中国境内所得的企业。28第三条第三条 居民企业应当就其来源于中国境内、境居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。外的所得缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内设立机构、场所非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与中国境内的所得，以及发生在中国境外

11、但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。29第二节第二节 法律关系法律关系一、概念一、概念 法律关系是在法律规范调整社会关法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利与义系的过程中所形成的人们之间权利与义务关系。务关系。

12、303132二、特征二、特征1、法律关系是、法律关系是以法律规范为前提以法律规范为前提的社会的社会关系关系 2、法律关系是、法律关系是以权利义务为内容以权利义务为内容的社会的社会关系关系 3、法律关系是、法律关系是以国家强制力作为保障手以国家强制力作为保障手段段的社会关系的社会关系 3334三、法律关系的构成三、法律关系的构成（一）主体（一）主体 法律关系主体是法律关系的参加者，法律关系主体是法律关系的参加者，是指参加法律关系，依法享有权利和承是指参加法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人。担义务的当事人。35 1公民（自然人公民（自然人）2机构和组织（法人）机构和组织（法人）3国家国家 4

13、外国人和外国社会组织外国人和外国社会组织 5合伙合伙36二、客体二、客体 法律关系客体是指法律关系主体之法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。它是构间的权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。成法律关系的要素之一。371物物 2人身人身 3精神产品精神产品 4行为行为 38三、内容三、内容 权利义务是一对表征关系和状态的范畴，权利义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中的最基本的范畴。是法学范畴体系中的最基本的范畴。从本质上看，权利是指法律保护的某种利从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权益；从行为方式的角度看，它表现

14、为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。得怎样行为。义务指人们必须履行的某种责任，它表现义务指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。39四、产生、变更与消灭四、产生、变更与消灭条件：条件：（一）法律规范（一）法律规范 法律规范是法律关系产生、变更和法律规范是法律关系产生、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。就不会有相应的法律关系。40（二）法律事实（二）法律事实 法律事实是法律规范所规定的、能法律事实是法律规范

15、所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。观情况。41 依是否依是否以人们的意志为转移以人们的意志为转移作标准，作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即可以将法律事实大体上分为两类，即法法律事件律事件和和法律行为法律行为。42 学者赵祥应邀为学者赵祥应邀为A A公司员工作公司员工作法律培训一天，获讲课费法律培训一天，获讲课费50005000元。元。赵祥请赵祥请5 5位同学到位同学到B B饭店吃饭，用去饭店吃饭，用去400400元。到元。到C C商业中心花买了一款手商业中心花买了一款手机，用去机，用去25002500元，送给其侄女赵红。元，送给其侄女

16、赵红。赵红丢失手机赵红丢失手机 ，被张研拾得。，被张研拾得。43本案中有哪些民事法律关系？本案中有哪些民事法律关系？1 1赵祥与赵祥与A A公司：公司：合同关系合同关系 2 2赵祥与任何人：赵祥与任何人：所有权关系所有权关系 3 3赵祥与赵祥与B B饭店：饭店：合同关系合同关系 4 4赵祥与赵祥与C C商业中心：商业中心：买卖合同关系买卖合同关系 5 5赵祥与赵红：赵祥与赵红：赠与合同关系赠与合同关系 6 6赵红与张研：赵红与张研：拾得遗失物之债关系拾得遗失物之债关系 赵祥与赵祥与5 5位同学是其他的社会关系。位同学是其他的社会关系。44国际商法国际商法 45第一章第一章 国际商法的一般理论国

17、际商法的一般理论第一节第一节 国际商法的概念国际商法的概念 一、国际商法的概念一、国际商法的概念 国际商法（国际商法（International Commercial Law）是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。的总称。“国际国际”指跨越国界（指跨越国界（transnational）46 国际性：商主体的国际性（作为国国际性：商主体的国际性（作为国际商法主体的不同国家的公司、企业、际商法主体的不同国家的公司、企业、个人的营业地跨越国界）个人的营业地跨越国界）商行为的国际性（商主体所从事的商行为的国际性（商主体所从事的营业行为跨越国界）营业行为跨越

18、国界）47 “商商”：商是货物、生产品或任何种：商是货物、生产品或任何种类财物之交换。类财物之交换。布莱克法律词典布莱克法律词典 “商事商事”是对各种物品的交易或交换是对各种物品的交易或交换之总括。之总括。拉威尼当代商法拉威尼当代商法 现代商法理论：商事是指主体所从事现代商法理论：商事是指主体所从事的一切营利性活动和事业的总称。的一切营利性活动和事业的总称。48二、国际商法的调整范围二、国际商法的调整范围1、国际商法的基础和核心：合同法、代、国际商法的基础和核心：合同法、代理法理法2、直接调整国际商事行为的法律规范：、直接调整国际商事行为的法律规范：国际货物买卖法、票据法国际货物买卖法、票据法

19、3、有关管理国际商事行为的法律规范：、有关管理国际商事行为的法律规范：公司法、工业产权法、产品责任法公司法、工业产权法、产品责任法4、处理国际商事争议的法律规范：国际、处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁法、国际商事诉讼法商事仲裁法、国际商事诉讼法49三、国际商法与临近法律部门的关系三、国际商法与临近法律部门的关系1、国际商法与国际公法、国际商法与国际公法（1）区别：商法属于私法，主体主要是各种）区别：商法属于私法，主体主要是各种商事组织，而不是国家。商事组织，而不是国家。国际公法主要调整国家或国际组织在政治、国际公法主要调整国家或国际组织在政治、军事、外交、及经济等方面的关系。军事、外交

20、、及经济等方面的关系。（2）联系：）联系：国内法国际化国内法国际化 国际公法上有关调整商事之法规也应属于国际公法上有关调整商事之法规也应属于国际商法包含的范畴。国际商法包含的范畴。国际商法调整的社会关系超出一国管辖范国际商法调整的社会关系超出一国管辖范围，要遵循国际法的一般原则，如国家主权围，要遵循国际法的一般原则，如国家主权原则、国家及其财产豁免原则、条约必须信原则、国家及其财产豁免原则、条约必须信守原则等。守原则等。502、国际商法与国际私法的关系、国际商法与国际私法的关系 国际私法包括冲突规范、外国人民事法国际私法包括冲突规范、外国人民事法律地位的规范、统一实体规范、国际民事诉律地位的规

21、范、统一实体规范、国际民事诉讼规范程序和国际商事仲裁规范。讼规范程序和国际商事仲裁规范。统一实体规范包括国际条约和国际惯例统一实体规范包括国际条约和国际惯例中直接调整涉外民商事关系的实体规范。中直接调整涉外民商事关系的实体规范。调整国际商事关系的冲突规范、统一实调整国际商事关系的冲突规范、统一实体规范以及国际商事仲裁规范都属于国际商体规范以及国际商事仲裁规范都属于国际商法的范围。法的范围。国际私法国际私法(Private international law)、又、又称冲突法称冲突法(Conflict of laws)，是指一个国家处是指一个国家处理和调整涉及外国公民和法人的民商事法律理和调整涉

22、及外国公民和法人的民商事法律关系的规则的总称关系的规则的总称513、国际商法与国际经济法、国际商法与国际经济法（1）区别：国际商法的主体仅限于各国的商人及）区别：国际商法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，而不包括国家、国际组织。各种商事组织，而不包括国家、国际组织。（2）联系：二者都是调整跨国之间商事活动的各）联系：二者都是调整跨国之间商事活动的各种关系的法律规范总和。种关系的法律规范总和。国际经济法国际经济法(International Economic Law)是是指调整国家之间；国际组织之间；国家与国际指调整国家之间；国际组织之间；国家与国际组织之间；国家与他国私人之间；国际组织与组

23、织之间；国家与他国私人之间；国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间，相互经济关私人之间以及不同国籍私人之间，相互经济关系的法律规范的总称。系的法律规范的总称。4、国际商法与国内商法的关系、国际商法与国内商法的关系52第二节第二节 国际商法的渊源国际商法的渊源一、国际条约一、国际条约 国际法主体之间以国际法为准则而为确立国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。其相互权利、义务而缔结的书面协议。（一）分类（一）分类 1、以条约的内容为标准、以条约的内容为标准 专门的国际商事条约（指国家之间缔结的专专门的国际商事条约（指国家之间缔结的专门以商事为主要内容确立其权利、义务

24、的书门以商事为主要内容确立其权利、义务的书面协议）面协议）包含商事条款的一般国际条约包含商事条款的一般国际条约53 2、以条约的性质为标准、以条约的性质为标准 商事统一实体法的国际条约（商事统一实体法的国际条约（国家间缔国家间缔结的直接规定商事主体具体权利、义务的结的直接规定商事主体具体权利、义务的书面协议书面协议）如如1980年年联合国国际货物销联合国国际货物销售合同公约售合同公约、1978年年国际汇票和本票国际汇票和本票公约公约等等 商事冲突法的国际公约（商事冲突法的国际公约（国家间缔结的国家间缔结的不直接规定国家间权利、义务，而是规定不直接规定国家间权利、义务，而是规定指定有关商事问题应

25、该适用哪国法律作为指定有关商事问题应该适用哪国法律作为准据法的国际条约准据法的国际条约）如如国际货物销售合国际货物销售合同适用法律公约同适用法律公约、产品责任适用法律产品责任适用法律公约公约54（二）国际条约与转化为国内法的国际（二）国际条约与转化为国内法的国际条约的效力条约的效力1、直接承认国际条约优先适用，即使与、直接承认国际条约优先适用，即使与本国的国内法相抵触。本国的国内法相抵触。2、只有经议会立法手续，转为国内法后、只有经议会立法手续，转为国内法后才能在国内适用。才能在国内适用。3、主张自动执行的条约优于国内法。、主张自动执行的条约优于国内法。(自动执行的条约是指条约中或条约中的某个

26、条款明白自动执行的条约是指条约中或条约中的某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约条约)55二、国际商事惯例二、国际商事惯例 国际商事惯例是指在国际商事交往国际商事惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践形成并广中，在长期、反复的国际实践形成并广为接受的商事习惯规则。为接受的商事习惯规则。（一）形成（一）形成具备要素：具备要素：1、物质要素、物质要素2、心理要素、心理要素（二）效力（二）效力56三、国内商事法三、国内商事法1、国家的管辖权决定的、国家的管辖权决定的属地管辖权（属地管辖权（Territorial Jurisd

27、iction）属人管辖权（属人管辖权（Personal Jurisdiction）2、契约自由原则决定的、契约自由原则决定的3、冲突规范指引确定的、冲突规范指引确定的57中华法系中华法系法制史上的一个概念，是世界上五大法系法制史上的一个概念，是世界上五大法系之一，其他四个分别是：大陆法系、英美法之一，其他四个分别是：大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系，其中印度法系系、伊斯兰法系、印度法系，其中印度法系和中华法系已经解体，现存的共三大法系。和中华法系已经解体，现存的共三大法系。中华法系，是中国的封建法律和亚洲一些中华法系，是中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。到清朝末仿效

28、这种法律的国家法律的总称。到清朝末年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系在时建立了中国近代法制的雏形。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。响。58特点特点以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。学的束缚。维护封建伦理，确认家族法规。维护封建伦理，确认家族法规。皇帝始终是立法与司法的枢纽。皇帝始终是立法与司法的枢纽。官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪官僚、贵

29、族享有法定特权，良、贱同罪异罚异罚 诸法合体诸法合体，行政机关兼理司法，行政机关兼理司法。59中华法系：中华法系：民刑不分、诸法合一；重刑轻民；民刑不分、诸法合一；重刑轻民；礼法结合、以礼为主；礼法结合、以礼为主；家族本位、执法原情。家族本位、执法原情。60Miranda Warnings(米兰达警告米兰达警告)You have the right to remain silent and refuse to answer questions.Do you understand?Anything you do say may be used against you in a court of

30、law.Do you understand?You have the right to consult an attorney before speaking to the police and to have an attorney present during questioning now or in the future.Do you understand?61 If you cannot afford an attorney,one will be appointed for you before any questioning if you wish.Do you understa

31、nd?If you decide to answer questions now without an attorney present you will still have the right to stop answering at any time until you talk to an attorney.Do you understand?Knowing and understanding your rights as I have explained them to you,are you willing to answer my questions without an att

32、orney present?6263第三节第三节 西方两大商法体系西方两大商法体系 法系是指根据各国法律的特点和历史传统法系是指根据各国法律的特点和历史传统的外部特征，对法律进行的分类。的外部特征，对法律进行的分类。一、大陆法系与英美法系的结构与特点一、大陆法系与英美法系的结构与特点（一）大陆法系（一）大陆法系 又可称为民法法系又可称为民法法系(civil law system)，法典，法典法系、罗马法系、罗马法系、罗马法系、罗马日耳曼法系日耳曼法系,指包指包括欧洲大陆大部分国家从十九世纪初以罗马括欧洲大陆大部分国家从十九世纪初以罗马法为基础建立起来的，以法为基础建立起来的，以1804年年法国

33、民法法国民法典典和和1896年年德国民法典德国民法典为代表的法律为代表的法律制度，以及其他国家和地区仿效这种制度而制度，以及其他国家和地区仿效这种制度而建立的法律制度。建立的法律制度。641、大陆法系的结构、大陆法系的结构 （1）成文法成文法 （2）划分公法和私法划分公法和私法2、大陆法系法的渊源、大陆法系法的渊源 （1）宪法）宪法 （2）法典）法典 （3）条例）条例 （4）判例）判例 “学理学理”65（二）英美法系（二）英美法系 又称普通法系、英国法系或判例法又称普通法系、英国法系或判例法系。指英国从十一世纪起主要以源于系。指英国从十一世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐步日耳曼习

34、惯法的普通法为基础，逐步形成的一种独特的法律制度以及仿效形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制英国的其他一些国家和地区的法律制度，是西方国家中与大陆法系并列的度，是西方国家中与大陆法系并列的一种历史悠久和影响较大的法系。一种历史悠久和影响较大的法系。1、英美法系的结构、英美法系的结构 划分普通法与衡平法划分普通法与衡平法2、英美法系的渊源、英美法系的渊源（1）判例）判例 （2）成文法）成文法66w 普通法系里的普通法系里的普通法普通法，即与衡平法系相对，即与衡平法系相对应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古

35、老的地方习惯或级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过通过“遵循先例遵循先例”的司法原则，在不同时期的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称种原则、规则的总称w 衡平法衡平法（equity），是英国自），是英国自14世纪末开世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以一种法律。英美法系中

36、法的渊源之一。它以“正义、良心和公正正义、良心和公正”为基本原则，以实现为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。的。67w 普通法和衡平法的异同普通法和衡平法的异同w 普通法和衡平法都是以判例为表现形式普通法和衡平法都是以判例为表现形式,其产生都依托于王权其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别但两者之间仍有区别:w(1)调整对象不同调整对象不同,普通法调整的对象是全普通法调整的对象是全方位的方位的,几乎涉及法律的各个领域几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整衡平法调

37、整的对象是有限的的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私只涉及普通法不能调整的私法领域法领域.w(2)渊源不同渊源不同,普通法的渊源以习惯法为主普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主衡平法则以罗马法为主.w(3)程序不同程序不同,普通法的程序复杂普通法的程序复杂,僵化僵化;衡衡平法的程序简单平法的程序简单,灵活灵活.w(4)救济方法不同救济方法不同,普通法的救济方法只有普通法的救济方法只有损害赔偿损害赔偿;衡平法的救济方法则很多衡平法的救济方法则很多.68（三）大陆法系与英美法系的区别（三）大陆法系与英美法系的区别同为资本主义国家的法律制度同为资本主义国家的法律制度1、法律渊源不同、法

38、律渊源不同2、法律推理方式不同、法律推理方式不同大陆法系：从一般规则到个案判决的演大陆法系：从一般规则到个案判决的演绎法绎法英美法系：从判例到判例进而总结出法英美法系：从判例到判例进而总结出法律一般规则律一般规则693、法律结构不同、法律结构不同大陆法系：成文法、划分公法和私法大陆法系：成文法、划分公法和私法英美法系：划分普通法和衡平法英美法系：划分普通法和衡平法4、法律分类不同、法律分类不同大陆法系：法律部门大陆法系：法律部门英美法系：无明确划分英美法系：无明确划分5、诉讼制度不同、诉讼制度不同大陆法系：职权制、重实体大陆法系：职权制、重实体英美法系：对抗制、重程序英美法系：对抗制、重程序7

39、0（一）民商合一与民商分立（一）民商合一与民商分立1、民商合一、民商合一 商法归于民法之中进行调整，实质在商法归于民法之中进行调整，实质在于二者同属于私法于二者同属于私法特点特点：（：（1）只有民法典，不制定单独的商）只有民法典，不制定单独的商法典，只是根据需要制定单行的商事法法典，只是根据需要制定单行的商事法规。规。（2）商事单行法只是民法的补充。）商事单行法只是民法的补充。民法与商法的关系是基本法与特别民法与商法的关系是基本法与特别法，基本法与补充法之间的关系。法，基本法与补充法之间的关系。712、民商分立、民商分立 民法与商法的区别：民法与商法的区别：（1）商事关系有着与民事关系不同的主

40、体、）商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容。客体和内容。（2）商法中所确立的一些制度，只适用于）商法中所确立的一些制度，只适用于商事关系，而不适用于民事关系。商事关系，而不适用于民事关系。（3）商法受习惯法和国际商业惯例影响较）商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。大。72 民法与商法的适用规则：民法与商法的适用规则：（1）根据特别法优于普通法的原则，商法）根据特别法优于普通法的原则，商法应得到优先适用。应得到优先适用。（2）商法没有规定的事项，则适用民法的）商法没有规定的事项，则适用民法的一般原则。一般原则。（3）商法的效力优先于民法。）商法的效力优先于民法。73三、英美法系的商法体系

41、三、英美法系的商法体系英国：以判例法为主要法律渊源英国：以判例法为主要法律渊源 制定法是判例法的补充制定法是判例法的补充美国：美国：统一商法典统一商法典(Uniform Commercial Code/UCC)美国统一州法全国委员会美国统一州法全国委员会(National Conference of Commissioners for Uniform State Law/NCCUSL)美国法学会（美国法学会（American Law Institute/ALI）74第二章第二章 商事组织法商事组织法75 二、合伙（二、合伙（partnership）合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共合伙是两个

42、或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。三、公司（三、公司（Corporation）公司是依照法定程序设立的，以营利为目公司是依照法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。的的法人组织。76【案例【案例1】w 1999年年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议月，第九届全国人民代表大会第二次会议上通过了宪法修正案，个体经济、私营经济不再上通过了宪法修正案，个体经济、私营经济不再只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分。这是建国以来非主义市场经济的重要组成部分。这

43、是建国以来非公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李军（男，军（男，30岁）早就想辞职办一家自己的企业从岁）早就想辞职办一家自己的企业从事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与他的两个朋友王宏（男，他的两个朋友王宏（男，32岁）、吴玲（女，岁）、吴玲（女，27岁）商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们岁）商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们经讨论形成了以下几种初步方案。经讨论形成了以下几种初步方案。77w 第一种方案，由三人共同出资。李军作为第一种方案，由三人共同出资。李军作为负责人，承担无限责任；王宏和

44、吴玲分别负责人，承担无限责任；王宏和吴玲分别以各自的出资为限承担企业的债务，但是以各自的出资为限承担企业的债务，但是企业若发生债务危机时会尽他们所能帮助企业若发生债务危机时会尽他们所能帮助企业度过难关（如无息借钱给企业）。企业度过难关（如无息借钱给企业）。w 第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为企业工作，拿固定工资。李军再想办法找企业工作，拿固定工资。李军再想办法找一家公司投资，以弥补资本的不足。年终一家公司投资，以弥补资本的不足。年终若有利润，出资者按出资比例分成，王宏若有利润，出资者按出资比例分成，王宏和吴玲可以拿到奖金。和吴玲可以拿到奖金。78w 第三

45、种方案，由三人共同出资，共同参与第三种方案，由三人共同出资，共同参与经营管理，对合伙企业的债务承担无限连经营管理，对合伙企业的债务承担无限连带责任。带责任。w 第四种方案，由三人共同出资。但是王宏第四种方案，由三人共同出资。但是王宏因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，不想辞职，更不想让单位知道自己在外面不想辞职，更不想让单位知道自己在外面合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓名，他也不参加企业的经营管理，当然他名，他也不参加企业的经营管理，当然他对企业债务也只承担有限责任。对企业债务也只承担有限责任。w 他们讨论的几种方

46、案是否都符合我国他们讨论的几种方案是否都符合我国合合伙企业法伙企业法的规定，能否实际去实行？的规定，能否实际去实行？79【几种观点】【几种观点】w 1、以上几种方案均可行，因为合伙人如何、以上几种方案均可行，因为合伙人如何出资完全由当事人自己自愿约定，法律给出资完全由当事人自己自愿约定，法律给予很多的自由。予很多的自由。w 2、以上方案中除第一种都可实行，第一种、以上方案中除第一种都可实行，第一种方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。w 3、第一、三、四种方案均可实行，第二种、第一、三、四种方案均可实行，第二种方案中合伙人不能是公司，我国法律不允方案中合伙

47、人不能是公司，我国法律不允许法人成为合伙人。许法人成为合伙人。80w 要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。w 首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都负无限责任的为普通合伙；由承担无限连带责任的合伙人都负无限责任的为普通合伙；由承担无限连带责任的合伙人（普通合伙人）和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙人（普通合伙人）和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合

48、伙人执行合伙事务，对外代表合伙合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙具有以下优点：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限具有以下优点：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可使企业的结构简单、管理费用低、内部关系紧密、责任，可使企业的结构简单、管理费用低、内部关系紧密、办事效率高；此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以广办事效率高；此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以

49、广开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙法。我国法。我国1997年颁布的年颁布的合伙企业法合伙企业法却未规定有限合伙，却未规定有限合伙，主要是缺乏这方面的经验，主要是缺乏这方面的经验，在在2006年修改后的年修改后的合伙企业法合伙企业法规定了有限合伙企业规定了有限合伙企业。81w 其次，第二种方案涉及其次，第二种方案涉及法人

50、为合伙人法人为合伙人的情况。原的情况。原合伙企业法合伙企业法规定的合伙仅限于自然人的合伙，规定的合伙仅限于自然人的合伙，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法能承担无限责任。依我国能承担无限责任。依我国公司法公司法规定，公司规定，公司有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任；且资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任；且公司法公司法中也未明确规定公司可以成为合伙人。中也未明确规定公司可以成为合伙人。从国外立法来看，明令禁止法人参加合伙的（如日从国外立法来看，明令