资本市场现状下的律师挑战与机会课件.ppt

1、1丁德应 Daniel Ding首席合伙人 Chief Partner主任律师 Director上海市律师协会 证券业务研究委员会 主任Chairman of Securities Practice Research Committee,Shanghai Bar Association 目录CONTENTS2资本市场律师挑战1A股资本市场现状3资本市场律师机会目录CONTENTS2资本市场律师挑战1A股资本市场现状3资本市场律师机会A股资本市场现状股资本市场现状-近期近期IPO数数量量1032142346818781411222743643050100150200250300350400450

2、5002016年2017年2018年截至4月20日上交所主板深交所中小板深交所创业板合计A股资本市场现状股资本市场现状-近期近期IPO融资规模融资规模1017.231376.56245.34221.21402.69103.77257.64521.8489.951496.082301.09439.06050010001500200025002016年2017年2018年截至4月20日上交所主板深交所中小板深交所创业板合计IPO大检查启动，净利连续三年不过亿都危险？A股资本市场现状股资本市场现状-IPO审核新特点审核新特点IPO审核新特点审核要求趋严新股发行常态化现场检查常态化中介机构责任加重挑战

3、与机会并存挑战与机会并存挑战机会目录CONTENTS2资本市场律师挑战1A股资本市场现状3资本市场律师机会勤勉尽责中国证券律师行政处罚的基本情况（中国证券律师行政处罚的基本情况（1993-2017年）年）什么是什么是“勤勉尽责勤勉尽责”？上海证监局和市律协证券委联合课题组论文2017律师事务所专项检查p律所及律师核查验证义务履行情况p法律意见书等法律文书质量情况p律师事务所风险控制制度的制定及执行情况p律师事务所、律师的执业利益冲突防范情况p工作底稿制作、保存情况勤勉尽责的要求p是否严格按照律师事务所从事证券法律业务管理办法、律师事务所证券法律业务执业规则（试行）、编报规则12号的规定执业p发

4、表法律意见是否履行必要的核查验证程序，获得足以支撑法律意见的证据材料主要问题p核查程序不完备、方法不全面p没有履行专业人士的特别注意义务p律所内控机制不到位p欠缺专业机构应有的规范、专业、严谨p 创业板过会后终止；p 笔录不实、关联方遗漏披露新大地（大成所）p上会前终止；p未履行完毕合同审查瑕疵天能科技（君泽君）p2013财务核查第一案；p合同未亲自实地调查和访谈、无查验计划天丰节能（竞天公诚）p 存款质押未查验；p 未制作实地调查笔录；p 未对查验计划评估；p 关联方遗漏披露九好集团借壳（北京天元）p 三包索赔条款未关注风险；p 公司承诺无第三方印证，未涵盖报告期；p 关联方遗漏披露登云股份

5、（广东君信）p财务数据造假；p工作底稿来自券商，未核查验证；p未编制查验计划、未讨论复核法律意见；p访谈笔录无经办律师签字欣泰电气（北京东易）律师处罚案例全国首例涉及律师事务所全国首例涉及律师事务所“勤勉义务勤勉义务”认定标准的案件认定标准的案件北京市东易律师事务所与证监会争议焦点：1.律师事务所是否应当作为“证券服务机构”承担证券法第二百二十三条所规定的“勤勉尽责”义务；2.勤勉尽责的判断标准；3.东易所是否尽到勤勉义务。l 2016年，欣泰电气因IPO欺诈发行而被中国证监会予以行政处罚。中国证监会同时认为，北京市东易律师事务所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反证券法及相关

6、规定，出具含有虚假记载的文件，对东易所责令改正，没收收入所得90万元，并处以180万元罚款。东易所不服该处罚决定，将证监会起诉至法院。2018年3月15日，北京一中院公开开庭审理了此案。1.即使引用其他中介机构出具的文件，也应当尽到相应注意义务并加以说明。东易所简单直接引用会计师事务所的审计报告及保荐机构的相关资料，对被引用文件的明显瑕疵没有履行一般注意义务，构成未勤勉尽责。2.现有证据足以证明东易所未审慎核查和验证相关资料，未按照管理办法及执业规则的要求编制查验计划、对法律意见书进行讨论复核，违反证券法第二百二十三条的规定。3.工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。东易所工作底稿未加盖律

7、所公章、访谈笔录签字严重不规范等，违反管理办法和执业规则的规定。4.律师事务所依法属于证券服务机构，为证券发行提供法律服务中的违法行为应依据证券法第223条的规定进行处罚。执业规则、编报规则是依据证券法制定的规范性文件，属于证券法第226条第3款所述“依法制定的业务规则”，符合法律规定。1.首先，证券法没有明确规定律师事务所是证券服务机构，不能依据证券法第223条有关对证券服务机构进行处罚的罚则对原告进行处罚；执业规则和编报规则均违反相关上位法律规定、超出法律规定范围，附加律师事务所查验义务的情形，不能作为处罚依据。东易所同时对执业规则和编报规则申请规范性文件合法性审查。2.律师事务所不具有对

8、审计报告进行财务核查的义务，东易所依据会计师事务所出具的审计报告发表法律意见，符合法律规定和行业惯例，已经尽到了勤勉尽责。3.东易所在欣泰电气业务中，依法履行了核验、讨论、复核义务，虽然工作底稿确实存在未加盖律师事务所印章、访谈笔录律师未签字等情形，但仅属工作瑕疵，不应予以处罚。东易所主张证监会认为未未“勤勉尽责勤勉尽责”的七种表现的七种表现1.未依照规定编制核查和查验计划；2.未合理运用查验方法，查验程序履行不完整；3.未充分履行法律人士特别注意义务；4.未充分履行一般注意义务；5.法律意见书存在实质问题；6.法律意见书存在形式瑕疵；7.未有效实施质量控制程序。未依照规定编制核查和查验计划未

9、依照规定编制核查和查验计划出具的补充法律意见书未编制查验计划整个项目未编制查验计划未合理运用查验计划，查验程序履行不完整未合理运用查验计划，查验程序履行不完整未能亲自办理收集材料等事项查验方法运用不充分未合理运用查验计划，查验程序履行不完整未合理运用查验计划，查验程序履行不完整未就查验事项制作相应的查询笔录或查验笔录未对必要事项履行查验义务未充分履行法律人士特别注意义务未充分履行法律人士特别注意义务 重大合同 侵权之债 应收账款发行人重大债权债务发行人知识产权关联关系上市公司股东大会出具法律意见未充分履行法律人士一般注意义务未充分履行法律人士一般注意义务 证券律师对所有法定的业务以及业务中经手

10、的资料，都至少负有一般的注意义务；对于经过券商、会计师和其他公共机构认证的文书资料负有一般注意义务。一般注意义务法律意见书存在实质瑕疵法律意见书存在实质瑕疵 法律意见的结论不明确；法律意见书内容不完整；法律意见与核查和验证的结果不对应；对查验过程作出虚假表述。实质瑕疵法律意见书存在形式瑕疵法律意见书存在形式瑕疵 法律意见书存在严重文字错误等文书质量问题；法律意见书不符合规定格式；法律意见书律师签字瑕疵。形式瑕疵未有效实施质量控制程序未有效实施质量控制程序 律师从事证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。内部复核是律师事务所出具法律意见的最后

11、一道关，复核人员应客观地审查法律意见及相关证据，保证法律意见的真实、准确和完整。质量控制其他挑战人才培养与专业培训途径不足人才培养与专业培训途径不足参加证券监管机关培训的机构多为证券公司、会计师事务所监管部门对律师执业行为缺乏事前引导、教育责任、查验规则与现实手段不匹配责任、查验规则与现实手段不匹配诉讼仲裁：司法机关没有对外查询系统，也没有配合证券律师查验的义务政府信息：部分政府机构不配合证券律师的查验与其他中介机构的职责边界不清，独立性不强与其他中介机构的职责边界不清，独立性不强地位不高：保荐人牵头，证券律师处于从属地位，弱化了证券律师的独立性职责不明：证券法只笼统地规定了证券服务机构的职责

12、，并未区分证券律师行业的法律规范不完善证券律师行业的法律规范不完善法律规范适用上存在困难：编报规则与国际通行做法之间不一致法律规则尚不完善：管理办法、执业规则、编报规则证券公司起诉律所索赔上亿元！还有，民事赔偿还有，民事赔偿年报虚假披露，大智慧被判赔1亿，立信会计师连带赔7000万。甚者，刑事责任欺诈发行股票债权罪违规披露、不披露重要信息罪背信损害上市公司利益罪伪造、变造股票、公司、企业债券罪擅自发行股票、公司、企业债券罪内幕交易、泄露内幕信息罪编造并传播证券、期货交易虚假信息罪诱骗投资者买卖证券、期货合约罪操纵证券、期货市场罪背信运用受托财产罪目录CONTENTS2资本市场律师挑战1A股资本

13、市场现状3资本市场律师机会证券律师行业发展状况证券律师行业发展状况证券律师发展状况证券律师队伍快速壮大业务领域越来越广证券服务市场呈现高集中度律师在资本市场中发挥把关作用上海从事证券法律业务情况上海从事证券法律业务情况39.08%25.78%13.28%10.93%10.93%浦东新区静安区徐汇区长宁区其他从事证券期货业务律所注册地分布上海从事证券法律业务情况上海从事证券法律业务情况8%92%开展证券业务的律所其他开展证券期货业务律所占比情况上海从事证券法律业务情况上海从事证券法律业务情况3.10%3.10%14.10%14.10%28.10%28.10%15.60%15.60%24.20%2

14、4.20%6.20%6.20%4.70%4.70%3.10%3.10%0.80%0.80%未提供10万以下10万-50万50万-100万100万-500万500万-1000万1000万-2000万2000万-1亿1亿以上证券期货业务年收费情况上海从事证券法律业务情况上海从事证券法律业务情况9.38%21.09%52.34%17.19%50%以上10%-50%10%以下未提供数据证券期货业务收费占本所收入情况机会新三板+H股上市公司的收购、重大资产重组及股份回购境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易证券衍生品种的发行及上市首次公开发行股票及上市（IPO）上市公司实行股权激励计

15、划上市公司召开股东大会为私募基金管理人登记和重大事项变更等出具法律意见书新三板挂牌证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止上市公司发行证券及上市证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立上市公司股权再融资上市公司债券融资上市公司治理与规范运作新三板转板与退出境外红筹架构上市多种多样的证券法律业务多种多样的证券法律业务为私募基金管理人产品备案各个层面逐渐注重律师的作用各个层面逐渐注重律师的作用地位提高：有专家建议“未来由律师牵头起草招股说明书”；完善发行人律师、券商律师制度。资本市场看门人：不仅肩负了对客户的忠实义务，还承担证券市场第一线“监管者”的职责，对社会

16、公众负有使命。注册制改革注册制改革服务产业链的延伸：注册制必将要求公司治理结构水平和内控要求的提升，律师的作用不只是违法行为发生之后的事后补救者，而更应成为事前预防者和事中控制者。巨大的业务机会：注册制下审核过程的简化必然导致上市进程和节奏明显加快更高要求造就更专业的律师：及时、准确、充分进行信息披露是注册制的必然要求。香港市场开启新时代香港市场开启新时代港交所迎来上市规则的最大改革：1.接受同股不同权企业来港上市；2.是生物科技公司在没有收入、利润的情况下，也可以上市了；3.放宽已在美英上市的同股不同权企业，来港作第二上市。2018年年3月月30日，日，“CDR”来临来临第一，鼓励创新型企业

17、发展；第二，终结部分“独角兽”企业的“国内赚钱、境外分红”模式。例如阿里巴巴、腾讯业务分布在国内，但是公司却在境外上市；第三，吸引新经济企业回归国内A股上市。意见内涵推动政府法律顾问推动政府法律顾问未来政府法律顾问：财政部门、金融部门合作招商引资；上市部门合作推动企业上市。传统政府法律顾问：政府法律咨询、街道法律普法；行政诉讼。证券法证券法、首发办法首发办法将要修订将要修订全国人大代表、全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标表示，“证券法修订列入了今年的立修法工作计划”。对此，业内人士普遍预计，证券法修订年内有望迎来三审。证券法2018年完成三审证监会新闻发言人常德鹏今日在例行新闻发布会上表

18、示，首次公开发行股票并上市管理办法首次公开发行股票并在创业板上市管理办法均被列入证监会2018年度立法工作计划。接近证监会人士表示，修改首发办法主要是淡化盈利指标，引入以收入和市值为核心的其他财务指标组合，“这主要是为了给独角兽企业IPO铺路。”证监会拟修改首发办法证监会正在研究修改律师事务所从事证券法律业务管理办法，研究制定律师事务所从事IPO、并购重组等证券法律业务细则，不断健全证券法律业务监管制度体系。证监会正研究修改证券法律业务管理办法资本市场投资者保护资本市场投资者保护 2018年4月20日下午，为了加强在投资者保护方面的合作，践行律师的社会责任，应中证中小投服中心有限责任公司（简称

19、“投服中心”）的邀请，市律协会长俞卫锋、副会长管建军、证券业务研究委员会主任丁德应、副主任徐晨、委员王昕晖赴投服中心进行交流座谈。投服中心总经理徐明、维权部总监杨宏、高级执行经理张菁、调解部总监卢勇、行权事务部高级经理闫婧等参加了交流座谈。交流中，投服中心总经理徐明介绍了投服中心近年来的发展状况和取得的成绩，并希望双方加强合作，加强在投资者保护方面的业务交流，建议可以围绕资本市场法治实践和投资者权益救济等问题，广泛开展课题研究合作，共同研讨研究市场热点、疑难复杂及新型案件。同时，希望上海律师可以成为投服中心的公益律师直接参与到投资者保护之中。俞卫锋会长高度认可投服中心对资本市场、对投资者保护方面的工作和贡献，同时也向投服中心介绍了市律协及其各专门委员会、业务研究委员会的工作情况，并对推进合作事宜表示支持，还对合作内容提出了想法。将来，证券律师像香港、美国一样扮演上市主导角色期待：未来，前途一片光明