《比较法总论（第四版）》课件 - 副本 (11).pptx

1、比较法总论比较法总论1第一第一章章 比较比较法的范围和框架法的范围和框架2第一节 比较法的范围l 一、比较法的词源l 比较法一词是从西文中引进的。l 二、比较法的范围l在国内法的各学科中都广泛应用了比较的方法l在国内法的比较中，还有另一种意义上的比较，即对一国内不同历史时期的法律制度的比较l在国内法研究中运用比较方法还包括另一种情况，即对一国内不同地区的法律制度的比较l谈到同一国家历史上的法律制度的比较，也有一种特殊情况，即在历史上同时存在的一个国家不同地区的法律制度的比较3第二第二节节 比较比较法的框架法的框架l 一、叙述的比较法:外国法研究l 一种意见认为，外国法研究不应包括在比较法的范围

2、之内。l 另一种意见则认为，外国法研究应属于比较法。4l 二、评价的比较法:比较不同法律制度的异同l 一种观点认为，比较法的研究对象就是不同国家的法律制度的相同点和不同点，在此基础上，对世界上不同国家的法律体系、法律制度进行分类。l 有学者不同意上述观点，认为，不仅用比较的方法研究本国法和外国法不是比较法，而且比较本身也不能构成一门独立的学科。第二节第二节 比较法的框架比较法的框架5l 三、沿革的比较法:不同法律体系之间关系的研究l 在比较法学界，还有一些学者认为，比较法是研究不同法律体系之间关系的学科。这种观点有一个演变的过程。l 在20世纪初，一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科，

3、其研究对象是“世界法”“人类共同法”“文明社会共同法”。l 还有一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科，其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，故不能在不同法律制度之间任意比较。第二节第二节 比较法的框架比较法的框架6第二第二章章 比较比较法的方法论法的方法论7第一第一节节 叙述叙述的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、基本原则:按照外国法的原样认识外国法l 比较法学家往往只有通过他自己研究外国法材料，如制定法、司法判决、著作、法律刊物，才能得到必要的知识。l 研究外国法面对的一个最大的危险是，有意无意地假设自己国家的法律体系的法律概念、机构和方法，在他所研究的外国法律制度中也存在

4、。8l 二、信息源的可用性和可信性l 外国法律信息有两个来源：l 第一手资料，即外国的制定法、司法报告、判例。l 第二手材料，即外国法的教科书、参考书、杂志上的文章。l 另一个需要注意的问题是，研究的信息应该是当前的、最新的。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论9l 三、外国法渊源的解释和使用l 如果要得到一幅关于外国法的正确的图画，必须准确使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源。l 基本的原则是，在研究外国法时人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。l 还应注意的是，各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式法律文献甚至法学著作中。l 外国法的渊源应该像在它

5、们自己国家那样得到解释。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论10l 四、必须把外国法作为一个整体来研究l 外国法的分类可能不同于本国法的分类。l 研究一个特殊的问题，只注意特殊的法律领域，根据自己国家的相关领域设想外国的情况，是不充分的。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论11l 五、翻译问题l 对外国法的翻译一般都采取直译方式。但许多外国法律用语、词汇实际上缺乏直接的相应的翻译。l 因此，在研究外国法时，人们应该使用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。要注意按照外国语言解释外国的法律概念。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙

6、述的比较法的方法论12l 六、过时的法和“活法”l 在研究外国法时，最重要的是决定外国的哪些行为规则具有法律规则的地位。l 另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，它们不再是在那个国家起作用的法律体系的一部分。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论13l 七、法律规则的社会背景和目的l 法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此，不能将它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能地理解它们的非法律的(经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的)环境和社会目的。l 同样或类似的法律规则在不同社会可能起不同的作用。l 法律规则的目的也是了解外国法时应当注意的一个

7、重要问题第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论14第二第二节节 评价评价的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、关于可比性问题l 在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则在事实上处理同样的问题。l 两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大，从语言上很难看到具有共同性，也可能存在可比性。15l 一、关于可比性问题l 如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的

8、事实。l 还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论16l 二、不同社会制度国家的法律制度的可比性l 1、西方和苏联学者论可比性l 2、用邓小平理论如何看待可比性第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论17l 三、解释法律体系之间的差别和相似l 相似与差别实际上是同一问题的两个方面。在具体情况下，人们往往集中在问题的一个方面，集中在解释类似或者差别上。l 在相关的法律制度之间，也应注意把它们的基本法律原则和更具体的规则区别开来。l 在法律制度的形成中哪些因素被看作是相关的，在很大程度

9、上依赖于比较者自己的意识形态价值和其他观点。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论18l 三、解释法律体系之间的差别和相似l 与法律制度相关的因素因比较者的不同而不同，而且这些相关因素认为不同的比较者的相对重要性程度也不同 l（1）经济制度。l（2）政治制度。l（3）宗教。l（4）历史。l（5）自然条件。l（6）种族。l（7）偶然的和未知的因素。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论19l 四、对比较结果的评价l 在比较了不同法律制度，研究了它们在一个特殊问题上的异同之后，往往很难避免评价哪个法律制度更好的问题。l 每个比较性评价都与一系列价值相关。l 如果人们

10、知道或合理地假设两个法律制度的目的实际上是一致的，就能对两个国家达到这些目的所使用的法律工具作出比较性的评价。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论20第三第三节节 沿革沿革的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提l 中外历史上，比较法的产生和发展都与不同国家、地区的法律制度之间相互交往相联系。l 现代意义上的比较法，即学科意义上的比较法，是在19世纪发展起来的。21l 二、本国法与外国法的联系l 比较法的理论和实践都表明，如果说古代，甚至中世纪的法律制度可以在各国相互隔绝的环境中独立发展，那么现代世界各国法律制度发展的环境是开

11、放的，是与其他国家的法律制度相互接触、相互影响的。l 般来讲，一个国家法律制度的创立可以通过两种途径:一种是通过本国自己的实践，自己在实践中逐步摸索，经过“实践认识再实践再认识”这样不断完善的过程，最后上升为法律;另一种则是在本国缺乏调整某一类社会关系的法律规范的情况下，借鉴外国的相关法律，弥补空白。第三节第三节 沿革的比较法的方法论沿革的比较法的方法论22第四节第四节 比较法的程序比较法的程序l 一、规范的比较和功能的比较l 比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。l规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。l规范的比较的成功取决于两个条件:l第一，相同的法律

12、结构l第二，同一名称的法律制度或规则、法律概念在不同国家或地区具有相同的功能，否则虽然名称相同，却执行不同的功能，即同样是不可比的。l 功能的比较不是以规则为中心，而是以问题为中心23l 二、规范的比较的程序l(1)准备阶段l(2)分析阶段l(3)比较异同l(4)综合阶段第四节第四节 比较法的程序比较法的程序24l 三、功能的比较的程序l(1)在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也即找出共同的起点。l(2)研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法l(3)对不同国家采取法律解决办法的理由进行研究l(4)进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势l(

13、5)对各种法律解决办法进行评价l(6)根据既定的社会存在和需要、既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理地预测未来的发展第四节第四节 比较法的程序比较法的程序25第三第三章章 比较比较法的历史法的历史26第一第一节节 早期早期比较法的萌芽比较法的萌芽l 一、不同国家之间的相互交往l(一)古代中国l(二)古东方l(三)古西方27l 二、一国内的法律多元主义l 比较法萌芽的出现，还与不同的司法管辖权、一国内不同的法律体系即法律多元主义相联系。l 法律多元主义在中国和西方的法制史上都曾出现过。第一节第一节 早期比较法的萌芽早期比较法的萌芽28l 三、教会法、罗马法、自然法对比较法产生

14、的意义l比较法的出现，除了必须具备国家之间相互交往或国内法的多元主义之外，还必须具有强烈的经验研究的倾向，即从现实存在的不同国家的法律制度出发。l反之，在法律实践与法学研究中，如果不从实际法律出发，理论上研究的是一套，实际通行的是另一套，理论研究不以实际的法律制度为基础，不关心法律实践中遇到的问题，而是从抽象的理性或上帝的意志出发，构造出一种形而上学的法律体系的模式，是不可能促进比较法发展的。第一节第一节 早期比较法的萌芽早期比较法的萌芽29l 三、教会法、罗马法、自然法对比较法产生的意义l 这方面一个最好的例证，是欧洲中世纪直到近代很长一段时期大学的法学教育。l 阻碍比较法发展的绝不仅仅是像

15、教会法、罗马法这样的普通法概念。在欧洲文艺复兴时期开始流行的自然法观念、自然权利和社会契约等，也阻碍了比较法的发展。第一节第一节 早期比较法的萌芽早期比较法的萌芽30第二节第二节 1919世纪比较法的发展世纪比较法的发展l 一、19世纪比较法兴起的原因l 19世纪现代比较法学的兴起有其经济、政治、思想文化方面的根源l（1）经济上，世界市场的形成。l（2）政治上，民族国家的出现。l（3）文化上，18、19世纪自然科学和人文科学的研究中广泛采用比较方法。31l 二、19世纪西方的比较法l(一)法国l(二)德国l(三)英国第二节第二节 1919世纪比较法的发展世纪比较法的发展32l 三、半殖民地、半

16、封建社会的中国比较法l 与欧洲19世纪比较法的发展相比，中国则代表这一发展的另一极。l 自1840年鸦片战争以来，直到辛亥革命清朝灭亡，就向外国学习而言，我国先后经历了洋务运动、维新变法和清末修律几个阶段，最后一个阶段即清末修律，可以说达到了当时运用外国法、比较法的高峰。第二节第二节 1919世纪比较法的发展世纪比较法的发展33第三第三节节 2020世纪比较法的发展世纪比较法的发展l 一、20世纪国际比较法l 1900年在巴黎举行的比较法国际会议，在比较法发展的历史上是有重要意义的事件。以它为开端，在国际范围内西方的比较法学者组织起来。l 在此之后，比较法在欧洲各国继续获得发。l 在法国，朗贝

17、于1920年在里昂大学建立了比较法研究所。l 第一次世界大战后第一个社会主义国家苏联的诞生，标志着一个崭新的法律体系社会主义法律体系的出现。34l 一、20世纪国际比较法l 20世纪50年代以后，西方学者的著作中开始出现社会主义法律体系或社会主义法系这一概念。这反映在西方一些著名的比较法学家的著作中。l 与此同时，20世纪50年代、60年代以来，苏联学者也开始重视比较法研究，参加国际比较法组织。这一时期在苏联和东欧的一些国家中出现了一些有影响的比较法学的著作。l 第二次世界大战后另一件有重大意义的历史事件是第三世界民族独立国家的兴起。第三节第三节 2020世纪比较法的发展世纪比较法的发展35l

18、 一、20世纪国际比较法l20世纪80年代末、90年代初，世界格局又发生了重大变化苏联解体、东欧剧变。l从国际范围来看，1924年国际比较法学会(Acadmic internationale de droit compar)在巴黎成立。l另一国际比较法组织为国际比较法委员会(International Committee of Comparative Law)。l 当前许多国家都成立了比较法组织，设立了比较法研究机构，发行了比较法刊物。第三节第三节 2020世纪比较法的发展世纪比较法的发展36l 二、当代中国比较法l 清末修律l 北洋政府时期l 国民党政府时期l 新中国成立以后第三节第三节 2

19、020世纪比较法的发展世纪比较法的发展37第四第四章章 比较比较法的作用法的作用38第一第一节节 比较比较法在理论上的作用法在理论上的作用l 一、深化对法律的认识，扩大法学视野l比较法可以分为理论的比较法和实践的比较法。l相对于实践的比较法，理论的比较法是在不同国家的法律相互交往的实践积累的基础上产生的，是19世纪末、20世纪初的产物。l西方的比较法学家在谈到比较法的作用时，经常引用歌德谈论语言时的一句话:“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”同理，不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。l理论的比较法对法理学、法哲学、法史学这样的抽象理论学科具有重要的作用。l理论的比较法对理论法学的

20、作用还表现在它极大地扩展了法学理论研究的视野。39l 二、确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势l 在社会科学发展的历史上，对社会和法律发展趋势的研究曾经建立在理性主义和绝对精神的历史演化的基础之上。l 认识人类社会法律的共同性是比较法产生以来就存在的一个主要使命。第一节第一节 比较法在理论上的作用比较法在理论上的作用40第二第二节节 比较比较法在立法中的运用法在立法中的运用l 一、比较法在外国立法中的运用l比较法于实践目的的应用，特别是在立法中的应用，远远早于在法学理论上的应用，无论是在西方的历史上还是在东方的历史上，都是如此。l在古代的历史上，是否出现过东方与西方之间的相互借鉴，一直是一

21、个有争论的问题。l于现代意义上的比较法，19世纪在法国、德国和英国出现比较法讲座和比较法学会的目的，并不是纯粹学术研究，而是通过研究各国颁布的新法典，来了解它们所包括的同本国相应的法典不同的规定，在必要时向本国的立法者提出修改本国相应立法的建议。41l 一、比较法在外国立法中的运用l 当代世界各国在立法中运用比较法的形式分为官方的和非官方的两种。l 官方的形式是指国家在立法时成立官方的机构，该机构负责提出法律草案，准备工作是搜集有关外国法的资料，与本国相应的条款进行比较研究。l 非官方的形式是指各国在立法中运用外国法、比较法的更经常的方式。第二节第二节 比较法在立法中的运用比较法在立法中的运用

22、42l 二、比较法在当代中国立法中的运用l 自20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。l 早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出:“研究法学必须吸收中外的有益的经验。”第二节第二节 比较法在立法中的运用比较法在立法中的运用43l 二、比较法在当代中国立法中的运用l 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况:l 第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法;l 第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;l 第三种情况是在全球化的条件下制定国内法时参照国际标准。第二节第二节 比较法在立法中的运用比较法在立法中的

23、运用44第三第三节节 比较比较法在司法中的运用法在司法中的运用l 一、比较法在外国司法中的运用l 1、美国l(1)穆勒诉俄勒冈州案；(2)帕尔卡诉康涅狄格州案；(3)格林斯潘诉斯雷特案；(4)美国近十几年来最高法院的许多判决也体现了在国内司法实践中诉诸国外法律或国际法的基本精神；(5)2003年美国联邦最高法院有关肯定性行动和同性恋的两个判决表明，在全球化的条件下，美国国内法律判决受到国外和国际法律的影响。45l 一、比较法在外国司法中的运用l 2、德国l(1)关于无形损害赔偿的判决；(2)关于如何确定无形损害赔偿的限度的判决。l 3、瑞士l 4、法国第三节第三节 比较法在司法中的运用比较法在

24、司法中的运用46l 二、比较法在当代中国司法中的运用l 1、刑事案件中运用诉辩交易l 2、保险理赔案件中运用“统一同时死亡法”l 3、善意取得案件中运用外国法第三节第三节 比较法在司法中的运用比较法在司法中的运用47l 三、在司法过程中运用比较法时几个值得思考的问题l 1、关于法律渊源问题l 2、在司法过程中借鉴外国法要慎重l 3、司法过程中运用外国法、比较法，以司法人员、法官具有较高的法律知识、比较法知识水平为前提第三节第三节 比较法在司法中的运用比较法在司法中的运用48第四第四节节 比较比较法在国际法上的作用法在国际法上的作用l 一、比较法在国际公法领域中的作用l比较法对国际法的作用直接表

25、现在国际法的渊源问题上。l司法判例，可分为国际司法判例和国内司法判例两类。l还应看到，许多国际法的原则、规章和规则最初是国内法的规定，例如“不干涉内政的原则”，最初是在1793年法国宪法中提出来的;“不兼并的原则”最初见于苏联的和平法令;“互利原则”最初见于中国人民政治协商会议共同纲领和宪法。因此，要深入理解这些正式意义上的国际法渊源，也必须了解国内法，运用比较法。49l 二、比较法在国际私法领域中的作用l 国际私法，即冲突法，是在世界各国私法(民法和商法)互相矛盾、冲突的情况下，对于含有涉外因素的民事法律关系，解决应适用哪国法律的问题的法律。l 审理涉外民事案件，要适用两个方面的法律。l 一

26、方面是根据国际私法的规定，适用实体法。l 另一方面是适用程序法。第四节第四节 比较法在国际法上的作用比较法在国际法上的作用50第五第五章章 世界世界法律体系的分类法律体系的分类51第一第一节节 世界世界法律体系分类的标准法律体系分类的标准l 一、法律体系的概念l从外延来看，法律体系一词有狭义和广义之分。l从内涵来看，法律体系一词的含义非常复杂，它不仅包括法，而且包括更多的东西。l梅里曼以哈特所谓的主要义务规则来说明这一问题。l构成一个国家法律体系的法，只是书本上的东西，有的西方学者称为“书本上的法”(law in books)，指的是一个国家现行法律规范的总和，即法的体系。l法律实践，是法在社

27、会中的运动形式，西方学者有时称之为“行动中的法”(law in action)和“活法”(living law)，与“书本上的法”相对。52l 一、法律体系的概念l 法律意识同法和法律实践有着密切联系。l 总之，法、法律实践以及一个社会占主导地位的法律意识，这些法律体系的不同构成因素，是一个有机联系的整体。不同法律体系的区别有时表现在这一因素上，有时表现在那一因素上，有时表现在某几个因素上。在对不同法律体系进行比较研究时，对法律体系的所有这些因素应该加以综合考虑。第一节第一节 世界法律体系分类的标准世界法律体系分类的标准53l 二、分类的标准:从单一性到多样性、从绝对性到相对性l 在比较法早期

28、的历史上，许多学者曾经以种族、语言或法律体系出现的时间顺序为标准进行划分。l 第二次世界大战以后，欧洲、亚洲和拉丁美洲一系列社会主义国家的出现和第三世界国家的民族解放和独立运动，对比较法传统的分类标准提出了挑战。第一节第一节 世界法律体系分类的标准世界法律体系分类的标准54l 二、分类的标准:从单一性到多样性、从绝对性到相对性l 所谓法律体系的样式，即法律体系分类的标准，主要由以下五个因素构成：l(1)法律体系在历史上的来源与发展 l(2)在法律体系中占统治地位的特殊的法学思想方法 l(3)具有特征性的法律制度 l(4)法律渊源的性质及其解释 l(5)意识形态的各种因素 第一节第一节 世界法律

29、体系分类的标准世界法律体系分类的标准55第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 一、世界法律体系分类的历史发展l在西方学者中，一般把法律体系分类思想的起源追溯到亚里士多德的政治学，即他对古代世界不同政体的分类。l在近代，孟德斯鸠继承了这种思想，他把政体分为三种:君主政体、专制政体和共和政体。l19世纪末、20世纪初以来，其他社会科学和自然科学的发展对法律体系分类的理论也产生了重要影响。l自1900年巴黎国际比较法学大会以来，西方学者对于法律体系的分类及其标准问题进行了专门的研究，并使这一问题逐步成为比较法学研究的一个重心。l在早期对法律体系进行分类的学者中，值得一提的还有日本东京

30、帝国大学教授穗积陈重56l 二、当代西方学者对法律体系的分类l 第二次世界大战以后，法国比较法学家达维德对当代比较法学的法律体系分类的理论产生了重大影响。l 德国比较法学家茨威格特和克茨在比较法总论一书中按照所谓法律体系的样式构成要素将法律体系分为八类，即罗马法系、日耳曼法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系。57第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 二、当代西方学者对法律体系的分类l 达维德和茨威格特与克茨的法律体系分类的理论，是当代比较法学家的观点中影响较大的观点。l 同时，这三位美国学者还指出，不论如何划分，都必须看到存在着一些所谓的混合法

31、系，比如美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省，以及苏格兰、南非、以色列、中华人民共和国，这些地方的法律体系就是两个或更多的法律传统相互混合的产物。58第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 二、当代西方学者对法律体系的分类l 还应该看到，无论是达维德的四分法，还是茨威格特和克茨的八分法，都有一个共同的缺陷，即他们虽然都承认法律体系的分类标准是多元的，但对于组成这些标准或样式的各因素中，究竟哪个因素占主导地位或起主导作用，他们都没有作出明确的回答，这反映到分类的结果上就必然出现“不对称”的问题。59第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 二、当代西方学者对法律体系的分

32、类l 瑞典学者博丹在不同经济制度与比较法一文中特别重视经济制度对于比较法研究的重要意义。l 相比较而言，另一位瑞典学者马尔姆斯特雷姆更重视分类结构的对称问题。60第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 三、苏联、东欧学者的分类l 苏联和东欧的学者对于法律体系的分类问题持有与西方学者很不相同的观点，在这一问题上他们的最大特点就是把法赖以存在的生产关系的类型、把法的阶级本质的不同作为法律体系分类的标准，从而提出法的历史类型的概念，这样就把世界法律体系划分为奴隶制法、封建制法、社会主义法和资本主义法这四种历史类型。61第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 三、苏联、东欧

33、学者的分类l 保加利亚学者斯坦列夫认为，马克思主义社会学的基本概念、社会形态的概念是“经过科学检验的法分类学的可靠基础，分类是按照统一标准(社会经济基础不同)建立的，它有力地表明，法类型的主要区别不在于立法技术，而在于对不同类型法系中社会问题所作的解决办法的内容”。62第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 三、苏联、东欧学者的分类l 在20世纪四五十年代，社会主义法学界，特别是苏联法学界，对法律体系的分类问题还采取“很审慎”的态度，所谓比较也主要是在社会主义国家内部进行。20世纪60年代以来，随着国际局势的缓和，资本主义与社会主义国家和平共处，苏联学者开始重视比较法，但其重点是

34、放在社会主义法和资本主义法的对立上。63第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 三、苏联、东欧学者的分类l 苏联学者阿列克谢耶夫在1981年出版的法的一般理论一书中提出了社会主义比较法学的概念、范畴、分类等一系列问题。l 阿列克谢耶夫认为，当代世界有下列主要法系(结构上的共同体):罗马日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、亚洲和非洲的宗教性和社团性(不可再细分)的法律体系和社会主义法系。64第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类l 四、世界法律地图l2003年加拿大渥太华大学在网上公布了它们对世界法律体系划分的最新研究成果资料来源，并第一次绘制了世界法律地图。在该项研究中它们

35、将世界法律体系划分为五种类型，即民法、普通法、习惯法、伊斯兰法和混合法。l其中民法法系国家包括三类l普通法系国家（地区）包括两种类型l在当今世界很难说有哪一个国家或政治实体典型地或全部是在习惯法之下运作的l伊斯兰法系是一个自治的法律体系，在性质上实际是宗教，主要依据是古兰经。65第二第二节节 世界世界法律体系的分类法律体系的分类第三第三节节 关于关于世界法律体系划分的几点思考世界法律体系划分的几点思考l 一、关于世界法律体系划分的标准l 1、法律体系的划分由于划分的标准不同，划分的种类也不同l 2、法律体系的划分由于进行划分的部门不同，其结果也不同l 3、由于法律体系的时代不同，不同法律体系归

36、属的类别也不同66l 二、关于世界法律体系的分类l在整个法律体系的层次上，法律体系分类的标准应是综合的，既要看到社会政治制度的影响，又要看到法律传统、法律技术方面的影响。法律和政治从来都是联系在一起的，世界法律体系的划分与世界政治的结构紧密相关。l在整个法律体系的层次上，对世界法律体系也可以作出两种划分:l一种是按照法律体系所依赖的社会形态，东、西方之间的矛盾，分为资本主义法律体系和社会主义法律体系。l另一种是按照南北之间的矛盾来划分，分为发达国家或西方的法律体系和发展中国家或第三世界国家的法律体系。67第二节第二节 世界法律体系的分类世界法律体系的分类第四第四节节 比较比较法研究中的中国法法

37、研究中的中国法l 一、中国法地位的历史回顾l 在比较法研究中，中国法一直占有重要地位。l 但是，在占主流的西方比较法文献中，西方法是正统，中国法只处于边缘地位。l 中国法的被边缘化也与世界对中国的了解以及中国学者研究的国际化程度有着直接的关系。l 其次，中国法的边缘地位也与中国学者自身的国际化程度密切相关。l 最后，中国法的边缘化还决定于国外研究中国法的学者的地位。68l 二、中国法的特点:法律在社会中的地位l 1、传统的观点:法律不占主导地位l 2、历史:中国法的范围与厌诉文化l 3、现实:赤脚律师路线与关系资本主义69第四第四节节 比较比较法研究中的中国法法研究中的中国法l 三、中国法的特

38、点:关于权力组织形式l 1、传统的观点:东方专制主义l 2、历史:对皇权的约束70第四第四节节 比较比较法研究中的中国法法研究中的中国法l 四、另一种思考:中国法与西方法对立吗l 1、关于法律地位的反思l 2、关于权力组织形式的反思l 3、法律进化模式的反思71第四第四节节 比较比较法研究中的中国法法研究中的中国法第六第六章章 法法的结构的比较研究的结构的比较研究72第一第一节节 法法的结构概述的结构概述l 一、法的结构的概念l 从一个法律规范的角度看，法律规范的逻辑结构由假定、处理和制裁三部分组成，缺少其中任何一部分，法律规范都是不完善的。l 从一个国家法的体系的角度，法的体系按照法律规范的

39、调整对象和调整方法的不同可以划分为不同的法律部门。l 法的体系是一个国家法的内在结构。73l 二、不同法律体系的法的结构l 普通法系的主要分类是普通法和衡平法。l 社会主义法律体系在传统上既不存在公法与私法的划分，也不存在普通法与衡平法的划分。l 一方面，社会主义法律体系存在一些与公有制相联系的法律部门，这些部门在资本主义法中不存在或不占重要地位;另一方面，某些法的部门虽然与资本主义法的部门具有同样的名称、形式，但其内容、服务的社会关系却有很大差别。74第一第一节节 法法的结构概述的结构概述第二第二节节 公法公法与私法与私法l 一、公法与私法分类的历史l 在大陆法系国家，早在古罗马时期就存在公

40、法与私法的划分。l 在中世纪同样没有公法的“地盘”，在加罗林纳法典萨克森明镜波瓦西克莱蒙特习惯法等中世纪著名的法典和法律汇编中，并没有对公法与私法作出划分。l 17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公法、私法的划分奠定了基础。75l 一、公法与私法分类的历史l 在欧洲大陆，随着公法的出现，公法和私法的划分有两种不同的模式:法国模式和德国模式l（1）法国模式。l（2）德国模式。76第二第二节节 公法公法与私法与私法l 二、公法与私法划分的普遍性l 1、法学教育上的分类l 2、司法实践中的分类77第二第二节节 公法公法与私法与私法l 三、划分公法与私法的

41、标准l 对于公法与私法划分的标准是什么，历来就有不同的意见，在当代对分类标准所提出的疑问就更多了。l 法国比较法学家达维德 l 美国学者斯拉狄兹 l 应该指出，上述所列举的公法与私法划分的标准没有一个能经得起认真的推敲。78第二第二节节 公法公法与私法与私法l 四、公法、私法划分的理论沿革及其危机l 一般认为，洛克是资产阶级民主革命时期公法与私法划分理论的奠基者。l 19世纪末、20世纪初，特别是20世纪30年代资本主义世界产生经济危机以来，资本主义法律发展的一个最明显的特征就是国家干预的增加。l 第二次世界大战以后，现实主义法学在许多方面都受到了批判，如关于法律的不确定性、怀疑论等。l 美国

42、学者梅里曼认为，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因表现为十个方面。79第二第二节节 公法公法与私法与私法l 五、普通法系中的公法与私法l 普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。l 这主要是因为历史上英国法受罗马法的影响较小，在罗马法之外独立发展。l 从普通法一开始出现，英国王室法院就垄断了中央的司法权，它所审理的案件以及它通过判例所创造的普通法，都被认为是有关王室利益的。按照大陆法系公法与私法划分的理论，它们都是公的，因而根本谈不上公法与私法的划分。80第二第二节节 公法公法与私法与私法第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 一、历史上的普通法l 普通法与衡平法

43、的划分是英国法律体系的最基本的分类。l 普通法(common law)一词有多种含义。在广义上，普通法一词指的是与大陆法系或民法法系相对的英美法的总体。在狭义上，普通法指的是英美法的一部分，其一是与国会的制定法相对应的英国普通法院所创造的判例法;其二是与英国大法官法院(现高等法院大法官庭)所创造的衡平法相对的普通法。81l 二、英国法与法国法、德国法在统一方面的比较l 欧洲各主要国家英国、法国、德国的法的统一都与建立中央集权的国家相联系，这些国家都经历了从封建割据的邦国向中央集权的主权国家的过渡，与此相伴随的是由落后的、分散的和相互矛盾的习惯法过渡到统一的法律。在法的统一上英国不同于法国和德国

44、之处如下l 第一，从时间上，英国发生这一转变最早。l 第二，从法律形式上，英国法的统一是通过普通法即判例法实现的。82第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 普通法发展到14世纪末，其局限性日益明显 l 在14世纪，由于上述原因而败诉或者得不到适当令状的当事人就向国王提出申诉，要求国王下令:如果没有严格的普通法规则，就按照道德和良知所要求的那样行为。l 大法官审理这些申诉有特殊的程序，该程序与普通法法院所适用的程序有许多不同之处 l 在衡平法形成初期，大法官审理申诉案件时带有很大的任意性。83第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 作为实

45、体法的衡平法也有许多不同于普通法的地方，其中一个重要的规则就是信托规则。l 普通法与衡平法不是两个相互完全独立而又相互冲突的规则体系，衡平法的出现不是要推翻或代替普通法，而只是要弥补普通法的不足。84第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 17、18世纪是英国资产阶级革命时期，普通法与衡平法的关系也经历了一个从冲突到融合的发展过程。l 16世纪末、17世纪初，在英国政治舞台上进行斗争的主角是国王和国会。l 虽然衡平法与普通法并不是两个相互冲突的体系，但是在管辖权上有时也会发生矛盾。l 18、19世纪英国进入“改革时期”。85第三第三节节 普通法普通法与衡

46、平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 与社会的经济、政治改革相适应，在这个时期也发生了法律改革，其中1873年通过、1875年生效的司法条例对于普通法与衡平法的发展具有重要影响。l 司法条例的作用可以概括为以下三个方面l第一，把过去独立的法院系统合并为统一的法院系统，设立了一个由高等法院和上诉法院组成的最高法院。l第二，调整了普通法和衡平法的适用领域。l第三，统一了繁杂的令状制度。86第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 衡平法的救济属于法官的自由裁量领域，法官在裁定是否给予该等救济的时候，仍旧需要考虑例如当事人是否出于诚实信用（good faith

47、），或者是否“是一个清白的当事人”（clean hands）等。l 衡平法在其漫长的发展历史中，逐渐发展出了一套当给予衡平法上救济时法官应当考量的因素。典型的衡平法救济包括如下几类：l 第一，强制令 87第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 第二，强制履行 l 第三，撤销 l 第四，纠正 88第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 六、现代衡平法的影响l 衡平法上的原则和规范被绝大多数普通法系国家例如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡等，接受并沿用。此外，中国的香港特别行政区也承认衡平法的效力。l 同英格兰的法院一样，绝大多数普通法国家和受普通法影响的地区的法

48、院不再区分普通法法院和衡平法法院。中国香港特别行政区的法院也是如此。89第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 一、美国联邦和州关系的历史l 美国联邦和州之间的关系有一个逐步演变的过程：l（1）邦联条例。l（2）美国宪法。l（3）美国宪法第10条修正案。l（4）司法法。l（5）州际贸易法。l（6）反托拉斯法。l（7）全国劳工关系法。90l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 联邦立法的领域，根据美国宪法，包括以下两项l(1)列举权力。l(2)默示权力。l 至于州立法的领域，按照美国宪法第10条修正案，“本宪法所未明确授予中央或未禁止各州行使的权力，皆

49、由各州或人民保留之”。91第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 除了上述关于联邦立法和州立法的规定之外，美国宪法还分别对禁止联邦、州以及联邦与州共同行使权力的领域作出了规定。l（1）禁止联邦政府行使权力的领域。l（2）禁止各州政府行使权力的领域。l（3）禁止联邦和州政府行使权力的领域。92第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 三、联邦与州普通法的关系l 美国司法界对联邦普通法与州普通法的关系问题的认识有一个变化的过程。l 1789年的司法法规定，联邦法院对于联邦法未作规定的事项适用某一特定州的法律(the laws)，即由受理案件的联邦法院所在地的冲

50、突法所指定的州法律。l 这种情况在1938年埃里铁路公司诉汤普金斯案中得到改变。93第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 四、美国法的统一l 强调美国各个州的法律的重要性，并不否定美国法的统一性。l首先，美国有一部统一的宪法及其修正案，它是美国法律统一的最基本保证;l其次，联邦最高法院对宪法及其修正案进行解释，无论各州的制定法和判例法如何规定，要各州都必须遵守这些解释中所阐释的某些总的原则;l最后，美国法的统一性还表现在法律教育和法学研究方面，其内容主要是联邦法，因为美国各州的法学院的学员往往不是本身于本州，而是来自全美各地，所以法学院的教员不可能只讲本州法律。94第四第四节节 联邦法联邦