国际私法全套课件347.ppt

1、国际私法全套课件347目录目录 第一讲、认识国际私法第一讲、认识国际私法（4学时）学时）第二讲、第二讲、冲突规范冲突规范（9学时）学时）第三讲、冲突规范第三讲、冲突规范 （9 学时）学时）第四讲、涉外民事关系的法律适用：一、民事主体第四讲、涉外民事关系的法律适用：一、民事主体的法律适用；二、涉外婚姻家庭的法律适用；三、的法律适用；二、涉外婚姻家庭的法律适用；三、涉外继承的法律适用；四、涉外物权的法律适用；涉外继承的法律适用；四、涉外物权的法律适用；五、涉外债权的法律适用；六、涉外知识产权的法五、涉外债权的法律适用；六、涉外知识产权的法律适用律适用 （12学时）学时）第五讲、国际民事程序法第五讲

2、、国际民事程序法：一、国际民诉的一般：一、国际民诉的一般问题；二、国际民诉的管辖权；三、国际民商事司问题；二、国际民诉的管辖权；三、国际民商事司法协助；四、国际商事仲裁法协助；四、国际商事仲裁 （6学时）学时）引例：朗科公司案引例：朗科公司案P4 2006年年2月，朗科公司在美国得克萨斯东区联邦法院对美月，朗科公司在美国得克萨斯东区联邦法院对美国国PNY公司提出诉讼，要求对方在美国立即停止销售闪公司提出诉讼，要求对方在美国立即停止销售闪存产品存产品(美国专利美国专利US6829672)，并赔偿其损失。，并赔偿其损失。经过近两年的取证和听证，朗科在获得了法庭对其有利的经过近两年的取证和听证，朗科

3、在获得了法庭对其有利的裁判后，与裁判后，与PNY庭外和解，并很快签订了专利授权许可庭外和解，并很快签订了专利授权许可协议。协议。朗科总裁邓国顺是闪存盘及闪存应用领域基础性发明专利朗科总裁邓国顺是闪存盘及闪存应用领域基础性发明专利的发明人，中国的发明人，中国IT企业收取美国专利费第一人，后被称企业收取美国专利费第一人，后被称为向世界收取专利费的优盘之父。为向世界收取专利费的优盘之父。问：问：1）该案中存在哪些主要的国际私法问题？）该案中存在哪些主要的国际私法问题？2）涉外民事关系、国际民商事案件管辖权、法律适用等）涉外民事关系、国际民商事案件管辖权、法律适用等 第一讲第一讲 认识国际私法认识国际

4、私法 一、国际私法一般问题一、国际私法一般问题 （一）国际私法的概念与调整对象（一）国际私法的概念与调整对象1、国际私法的概念、国际私法的概念P11 调整涉外民商事关系法律规范的总称。在大陆法系国家多调整涉外民商事关系法律规范的总称。在大陆法系国家多称为国际私法，在英美法系国家多称为冲突法，也有直称为国际私法，在英美法系国家多称为冲突法，也有直接称之为接称之为“涉外民事法律适用法涉外民事法律适用法”2、国际私法的调整对象、国际私法的调整对象P8 关于国际私法调整对象的不同认识：广义、狭义关于国际私法调整对象的不同认识：广义、狭义怎样理解国际私法调整对象的怎样理解国际私法调整对象的“涉外因素涉外

5、因素”和和“国际因国际因素素”；国际私法调整对象的；国际私法调整对象的复杂性及特殊性复杂性及特殊性；国际私法调整对象究竟是国际民商事关系还是国际民商事国际私法调整对象究竟是国际民商事关系还是国际民商事法律关系法律关系第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 一、国际私法一般问题一、国际私法一般问题（一）国际私法的概念与调整对象（一）国际私法的概念与调整对象2、国际私法的调整对象、国际私法的调整对象P8 关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）（一）第第1条重新界定了涉外民事关系：条重新界定了涉外民事关系：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可

6、以认定为涉外民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（民事关系：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的）标的物在中华人民共和国领域外；（物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。）可以认定为涉外民事关系的

7、其他情形。李某日本死亡赔偿款分配争议案李某日本死亡赔偿款分配争议案中国某大学教师李某，中国某大学教师李某，1988年辞职到日本留学，年辞职到日本留学，1990年年完成学业，在即将回国前夕，李某在大坂市上班途中，完成学业，在即将回国前夕，李某在大坂市上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以其全权代理人身份在李某大哥陪同下李某的妻子王某以其全权代理人身份在李某大哥陪同下到日本料理王某后事。经协商，日本方面赔偿到日本料理王某后事。经协商，日本方面赔偿70多万多万元人民币。为遗产（赔偿款）分配一事，王某与李某元人民币。为遗产（赔偿款）分配一事，

8、王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及其的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及其6岁的女儿为被告，诉至中国某地法院。岁的女儿为被告，诉至中国某地法院。问：问：1）该案中的继承关系是否为涉外继承关系？依据是什）该案中的继承关系是否为涉外继承关系？依据是什么？么？2）解决本案的关键问题是什么？被继承人李某的住所）解决本案的关键问题是什么？被继承人李某的住所在日本还是在中国？在日本还是在中国？3）中国法院应如何适用法律？）中国法院应如何适用法律？第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 一、国际私法一般问题一、国际私法一般问题（二二）国际私法的范围）国际私法的范围普通法国家国际私

9、法学认为国际私法即冲突法，但认为涉外民事案普通法国家国际私法学认为国际私法即冲突法，但认为涉外民事案件管辖权的规范和外国民商判决承认和执行的规范也包括在其中，件管辖权的规范和外国民商判决承认和执行的规范也包括在其中，反对把国籍、外国人民商法律地位包括在其中反对把国籍、外国人民商法律地位包括在其中大陆法系国家尤其是法国对国际私法作广义理解，认为除冲突规范大陆法系国家尤其是法国对国际私法作广义理解，认为除冲突规范外，还应包括适用于国际关系中私法主体间所有的规范，外国人外，还应包括适用于国际关系中私法主体间所有的规范，外国人民事法律地位规范及国籍问题、管辖权规范都应包括在其中，法民事法律地位规范及国

10、籍问题、管辖权规范都应包括在其中，法律适用规范是国际私法中最重要的规范律适用规范是国际私法中最重要的规范。从从19世纪中叶起，人们致力于通过国际立法统一有关各国的冲突规世纪中叶起，人们致力于通过国际立法统一有关各国的冲突规范，随着国际经济交往的日趋发展，又通过国际条约来制定一些范，随着国际经济交往的日趋发展，又通过国际条约来制定一些统一的民商法统一的民商法 第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 一、国际私法一般问题一、国际私法一般问题（三）国际私法的规范（三）国际私法的规范P91、外国人民事法律地位的规范、外国人民事法律地位的规范各国法律基本上均有此类规范各国法律基本上均有此类规范2、冲突规

11、范、冲突规范也称民事法律适用规范，具有独特性也称民事法律适用规范，具有独特性3、国际民事程序规范、国际民事程序规范国际商事仲裁程序：国际商事仲裁程序：PRC仲裁法仲裁法第第7章章“涉外仲裁的涉外仲裁的特别规定特别规定”涉外民事诉讼程序：涉外民事诉讼程序：PRC民事诉讼法民事诉讼法第第4编编“涉外民涉外民事诉讼程序的特别规定事诉讼程序的特别规定”第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与发展史二、国际私法的渊源与发展史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源P14国际私法的渊源具有双重性国际私法的渊源具有双重性(国内渊源与国际渊源国内渊源与国际渊源)、多样、多样性性(主要包括国

12、内立法、国际条约、国际习惯等主要包括国内立法、国际条约、国际习惯等)1 1、国内法渊源、国内法渊源(1)(1)国内国内制定制定法法1)1)国内国内立立法是法是国际私法的主要渊源国际私法的主要渊源2)2)各国各国国际私法制定国际私法制定法法的主要模式的主要模式分散式立法：如法、意、葡、西、希腊、埃及等国分散式立法：如法、意、葡、西、希腊、埃及等国；专章式立法：如原苏联、加蓬、秘鲁等国专章式立法：如原苏联、加蓬、秘鲁等国 ；法典式立法（专门立法）：德国法典式立法（专门立法）：德国民法施行法民法施行法（1896批批准、准、1986作重大修改）、日本作重大修改）、日本法例法例（1898公布，被公布，被

13、2006法律适用通则法法律适用通则法所取代）所取代）第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与发展史二、国际私法的渊源与发展史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源P14(1)(1)国内国内制定制定法法欧洲国家国际私法欧洲国家国际私法例例:法国民法典法国民法典有关篇章中规定了若干法律适用规范，葡有关篇章中规定了若干法律适用规范，葡萄牙、西班牙、意大利等国也都效仿法国，采用分散立萄牙、西班牙、意大利等国也都效仿法国，采用分散立法的模式法的模式 意大利国际私法的主要渊源是自意大利国际私法的主要渊源是自1995年年9月月1日起施行的日起施行的关于改革

14、意大利国际私法制度的第关于改革意大利国际私法制度的第218号法律号法律（在（在此之前，意大利国际私法规则主要见于此之前，意大利国际私法规则主要见于1942年年意大利意大利民法典民法典序文条款之第序文条款之第16条至第条至第31条）条）第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与发展史二、国际私法的渊源与发展史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源P14(1)(1)国内国内制定制定法法欧洲国家国际私法欧洲国家国际私法例例:1900年年1月月1日起施行日起施行德国民法典施行法德国民法典施行法,1986年年 9月月1日起施行日起施行的的关于重新规定国际

15、私法的法律关于重新规定国际私法的法律对前法进行了修改对前法进行了修改,重新规重新规定了国际身份法、国际亲属法定了国际身份法、国际亲属法、国际继承法以及国际债权契约、国际继承法以及国际债权契约法法,尤其是在国际私法上彻底实现了男女平等尤其是在国际私法上彻底实现了男女平等。经过几次重大的。经过几次重大的国际私法改革后国际私法改革后,德国现行国际私法的主要制定法渊源是德国现行国际私法的主要制定法渊源是民法民法典施行法典施行法第第3条至第条至第46条。条。邹国勇著.德国国际私法的欧盟化(国际民商法专题研究丛书).法律出版社2007 邹国勇.德国国际私法渊源的新发展.时代法学2007（01）第一讲第一讲

16、 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与发展史二、国际私法的渊源与发展史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(1)(1)国内国内制定制定法法欧洲国家国际私法欧洲国家国际私法例例:奥地利国际私法奥地利国际私法（1978）、）、瑞士联邦国际私法瑞士联邦国际私法（1987）、）、列支敦士登关于国际私法的立法列支敦士登关于国际私法的立法（1996）法典式立法设有总则与分则部分。总则部分除了规定有国法典式立法设有总则与分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、外国法的查明、住所、际私法的基本原则、反致、转致、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保

17、留等内容之外，还规定有国际私法所国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围，这样有利于把法无明文调整的法律关系的性质和范围，这样有利于把法无明文规定而随着实践的发展而出现的一些涉外民法关系及时规定而随着实践的发展而出现的一些涉外民法关系及时纳入国际私法调整的对象，又有利于把一些不具有民商纳入国际私法调整的对象，又有利于把一些不具有民商法性质的法律关系排除在国际私法调整范围之外。法性质的法律关系排除在国际私法调整范围之外。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊

18、源、国内法渊源(1)(1)国内国内制定制定法法美国的国际私法法典化的不同进路美国的国际私法法典化的不同进路:美国通过法学会类学术团体以冲突法重述的方式，来推动其国际私美国通过法学会类学术团体以冲突法重述的方式，来推动其国际私法的法典化工作法的法典化工作，根植于普通法系的美国的冲突法重述，是一种根植于普通法系的美国的冲突法重述，是一种对演进理性的反映，是以实用主义法哲学为思想基础。实用主义对演进理性的反映，是以实用主义法哲学为思想基础。实用主义强调法律的不确定性，以及法官在法律适用上的灵活性。强调法律的不确定性，以及法官在法律适用上的灵活性。美国冲突法重述在国际私法立法和法典化运动中的产生和发展

19、，开美国冲突法重述在国际私法立法和法典化运动中的产生和发展，开辟了一条不同于欧洲大陆法系专门化立法新进路，从而在立法对辟了一条不同于欧洲大陆法系专门化立法新进路，从而在立法对法律价值的实现上，弥补了欧洲大陆法系专门化立法模式的缺失，法律价值的实现上，弥补了欧洲大陆法系专门化立法模式的缺失，这正是冲突法重述在法律价值实现上的意义所在。这正是冲突法重述在法律价值实现上的意义所在。参见：徐冬根.论欧、美国际私法法典化的不同进路及其法哲学思想.河南省政法管理干部学院学报2004(03)第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际

20、私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(1)(1)国内国内制定制定法法南美国家国家国际私法南美国家国家国际私法例例:阿根廷、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚等国家的国际阿根廷、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚等国家的国际私法规则一般包括在其民法典中私法规则一般包括在其民法典中阿拉伯伊斯兰教国家国际私法例：阿拉伯伊斯兰教国家国际私法例：1949年的埃及民法典有一章专门涉及冲突法，它还影响了年的埃及民法典有一章专门涉及冲突法，它还影响了叙利亚、伊拉克、科威特、利比亚等一些国家。叙利亚、伊拉克、科威特、利比亚等一些国家。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源

21、与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(1)(1)国内国内制定制定法法亚洲国家国际私法例：亚洲国家国际私法例：2011年年4月月1日起施行的日起施行的PRC涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法、1938年年3月月20日公布并生效的日公布并生效的泰国关于法律冲突的法律泰国关于法律冲突的法律、1995年年9月月6日的日的朝鲜人民民主主义共和国对外民事关系法朝鲜人民民主主义共和国对外民事关系法、2001年年7月月1日起施行的日起施行的大韩民国国际私法大韩民国国际私法、2007年年1月月 1日起施行的日起施行的日本关于法律适用的通则法日本关于法律适用的通则

22、法，该通则法是于，该通则法是于2006年在对其年在对其法例法例(1898)内容进行重大修改的基础上形成的内容进行重大修改的基础上形成的 另外，另外，英国英国、美国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马耳、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马耳他、塞浦路斯等以判例法为主要法源的普通法国家他、塞浦路斯等以判例法为主要法源的普通法国家,也将国际私也将国际私法规则部分地编纂于单行的制定法中法规则部分地编纂于单行的制定法中 参见：李倩，石宏.日本法律适用通则法的立法.中国人大2010（12）第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源

23、（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源新中国建立后的国际私法立法新中国建立后的国际私法立法P171 1）立法起步晚、起点较高）立法起步晚、起点较高 2 2）立法模式上不拘于单一形式）立法模式上不拘于单一形式 3 3）国内立法体系多层次国内立法体系多层次4）法律渊源多元化法律渊源多元化P185）PRC涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法（法律适用法法律适用法）参见：丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望政法论坛2001(03)第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国

24、内法渊源新中国建立后国际私法立法新中国建立后国际私法立法早在早在2002年年12月，月，PRC涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法作为民法草案作为民法草案的第九编，被提请九届全国人大常委会第的第九编，被提请九届全国人大常委会第31次会议初次审议。次会议初次审议。第十一届全国人大常委会第十七次会议于第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年年10月月28日通过了日通过了法律适用法法律适用法，自，自2011年年4月月1日起施行。日起施行。参见：陈卫佐.涉外民事关系法律适用法展十大亮点.法制日报20110115丁伟.论中国国际私法立法体系的和谐发展制定涉外民事关系法律适用法引发的几点思考

25、.东方法学2009(04)第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例判例P151)1)司法司法判例是判例是国际私法的重要渊源国际私法的重要渊源奥本海国际法认为，奥本海国际法认为，“法院和法庭判决是国际法的补助和间接渊法院和法庭判决是国际法的补助和间接渊源。源。”依据依据UN国际法院规约国际法院规约第第38条第条第1款款(卯卯)项规定，司法判例作为项规定，司法判例作为确立法律原则之补助资料者须受第确立法律原则之补助资料者须受第59条规定的限制，这条规定明条规

26、定的限制，这条规定明确确“法院裁判除对于当事国和本案外没有约束力法院裁判除对于当事国和本案外没有约束力”。以判例法为法的主要渊源的英美法系国家：以判例法为法的主要渊源的英美法系国家：在现代，其判例法规则与制定法规则是并行的，作为国际私法渊源在现代，其判例法规则与制定法规则是并行的，作为国际私法渊源的判例法与相应制定法的法律约束力是相同的。如英国国际私法的判例法与相应制定法的法律约束力是相同的。如英国国际私法在最近几十年里出台了一些关于国际私法的制定法，作为欧盟成在最近几十年里出台了一些关于国际私法的制定法，作为欧盟成员国员国,其国际私法将越来越多地表现为欧盟关于国际私法的规则，其国际私法将越来

27、越多地表现为欧盟关于国际私法的规则，判例法在英国国际私法的比例将越来越少判例法在英国国际私法的比例将越来越少。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例判例1)1)司法司法判例是判例是国际私法的重要渊源国际私法的重要渊源大陆法系国家：就判例的法源意义经历了从禁止到赞成的变化大陆法系国家：就判例的法源意义经历了从禁止到赞成的变化 原则上法官不得自行通过判例创设规则。但自原则上法官不得自行通过判例创设规则。但自19世纪尤其是世纪尤其是20世纪世纪以来，这种体制

28、有很大的改变，判例在实务中的作用日益加强。以来，这种体制有很大的改变，判例在实务中的作用日益加强。大陆法系学说的发展呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律大陆法系学说的发展呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，此种漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。二战以来，大陆法国家极大地加强了法官在创制法方面的作用，主二战以来，大陆法国家极大地加强了法官在创制法方面的作用，主要表现在：法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足已要

29、表现在：法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足已经起到了十分明显的效果；同时，法院的判例也逐渐成为国际私经起到了十分明显的效果；同时，法院的判例也逐渐成为国际私法的渊源法的渊源。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例判例1)1)司法司法判例是判例是国际私法的重要渊源国际私法的重要渊源法国民法典中只有少量冲突规范，其国内制定法中很少有冲突规范，法国民法典中只有少量冲突规范，其国内制定法中很少有冲突规范，除法国批准或加入的、已生效的国际条约除法国批准

30、或加入的、已生效的国际条约(如大量的海牙国际私如大量的海牙国际私法公约法公约)的冲突规范外的冲突规范外,法国国际私法主要以判例法的形式存在，法国国际私法主要以判例法的形式存在，当然当然,其民法典中还有关于法国法院管辖权、外国判决、国籍的其民法典中还有关于法国法院管辖权、外国判决、国籍的取得与丧失等方面的规定取得与丧失等方面的规定。大陆法的侵权行为法十分原则和简略，法官在实务中通过司法解释大陆法的侵权行为法十分原则和简略，法官在实务中通过司法解释的方法创造了大量的规则，如法国的法官对法国民法典第的方法创造了大量的规则，如法国的法官对法国民法典第1384条条关于过失责任的规定作出了十分灵活的解释，

31、使过失的内涵及过关于过失责任的规定作出了十分灵活的解释，使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。甚至有学者认为法国的侵权行为法，失责任的适用范围大大拓宽。甚至有学者认为法国的侵权行为法，主要是由法官的判例和解释组成的法律。主要是由法官的判例和解释组成的法律。法国学者法国学者Savatier承认，承认，“法国民法典的某些部分已经不再是成文法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了法，而已变成判例法了”。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例

32、判例在德国法上，严格意义上的判例，是法院对特定法律领域或者特定在德国法上，严格意义上的判例，是法院对特定法律领域或者特定法律问题的裁判法律问题的裁判虽然德国不是判例法国家，但是，如果律师的观点不以持续性或确虽然德国不是判例法国家，但是，如果律师的观点不以持续性或确定性判例为根据，而是建立在不同观点之上，当事人的主张肯定定性判例为根据，而是建立在不同观点之上，当事人的主张肯定不会得到支持。不会得到支持。如在危险责任方面，德国法在判例中创造了如在危险责任方面，德国法在判例中创造了“社会安全义务的违反社会安全义务的违反等同于过失等同于过失”的规则，并通过对德国民法典第的规则，并通过对德国民法典第82

33、3条第条第1款作扩大款作扩大的解释使侵权法保障的对象大大拓宽。的解释使侵权法保障的对象大大拓宽。参见：王利明.论中国判例制度的创建（代序）民法疑难案例研究中国法制出版社2002 第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例判例日本制度上的判例：日本宪法第日本制度上的判例：日本宪法第76条第条第3款规定，所有法官依良心款规定，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。即日本在制度上认为独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。即日本在制度上认为判例没有拘

34、束力。但是从日本对判例变更的慎重态度以及违反判判例没有拘束力。但是从日本对判例变更的慎重态度以及违反判例可以成为上诉理由等其他一些规定来看，虽然不能认为是承认例可以成为上诉理由等其他一些规定来看，虽然不能认为是承认了先例的拘束性，但还是可以理解它是以此为前提的。了先例的拘束性，但还是可以理解它是以此为前提的。二战以后，日本受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了二战以后，日本受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。遵循先例原则。其其裁判所构成法裁判所构成法规定，下级法院必须遵循规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。上级法院的判例。不同不同 日本法官对判例的态度：判例具有法

35、的拘束力；没有法的拘束力，日本法官对判例的态度：判例具有法的拘束力；没有法的拘束力，只有事实拘束力；对于职务上的义务采取否定立场，但是承认事只有事实拘束力；对于职务上的义务采取否定立场，但是承认事实上的拘束力。实上的拘束力。日本判例集的编纂日本判例集的编纂：日本在：日本在1921年大审院院长创设了大审院判例审年大审院院长创设了大审院判例审查委员会，并制定了大审院判例审查委员会的内规查委员会，并制定了大审院判例审查委员会的内规参见：段匡.判例的法源意义以日本法为视角第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1

36、1、国内法渊源、国内法渊源(2)(2)司法司法判例判例2)2)中国对中国对司法司法判例判例的态度的态度判例目前不是中判例目前不是中国国国际私法的渊源，但司法实践中存在大量需要用国际私法的渊源，但司法实践中存在大量需要用先例解决的问题。先例解决的问题。2010年年11月月26日，最高法院公布日，最高法院公布关于案例指导工作的规定关于案例指导工作的规定 案例指导制度是中国特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，案例指导制度是中国特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，也不同于西方的判例法和判例制度。其制度价值：统一司法尺度；也不同于西方的判例法和判例制度。其制度价值：统一司法尺度；规范司法自由

37、裁量权；树立裁判的正当性规范司法自由裁量权；树立裁判的正当性 参见：袁明圣.我国建立判例法制度的条件分析.江西财经大学学报2001（01）黄秀丽，孙毛宁.中国式“判例”头炮有点闷.南方周末2012年1月12日A5法治版 黄卉，章剑生.中国案例指导制度的具象化判例研究及其方法.华东政法大学学报2011（03）第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(3)(3)司法解释司法解释学者日益关注存在于中国法律体制中的司法解释现象学者日益关注存在于中国法律体制中的司法解释现象,为数不多的国

38、为数不多的国际私法学者也开始研究国际私法领域的司法解释问题际私法学者也开始研究国际私法领域的司法解释问题,有个别著有个别著述中还明确指出司法解释是中国国际私法的渊源。研究中国国际述中还明确指出司法解释是中国国际私法的渊源。研究中国国际私法不能忽略司法解释。在不同国家私法不能忽略司法解释。在不同国家,关于司法解释的具体定义、关于司法解释的具体定义、作用和具体运作有所不同作用和具体运作有所不同,但在许多国家都认为司法解释是自成但在许多国家都认为司法解释是自成一体的法律渊源一体的法律渊源,因此因此,它也成为这些国家国际私法的渊源。它也成为这些国家国际私法的渊源。中国司法解释并非法官个人在裁判中就法律

39、适用问题所作的解释，中国司法解释并非法官个人在裁判中就法律适用问题所作的解释，其与境外司法解释的重要区别在于，它主要不是针对具体案件中其与境外司法解释的重要区别在于，它主要不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。的形式发布的。参见：于飞.中国国际私法的司法解释.攀登200

40、3(06)第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(3)(3)司法解释司法解释司法解释在中国国际私法的发展中具有独特的地位。这主要是指最司法解释在中国国际私法的发展中具有独特的地位。这主要是指最高法院的各种司法解释，包括适用于各级法院的一般性司法解释高法院的各种司法解释，包括适用于各级法院的一般性司法解释以及针对具体问题和具体案件的具体性司法解释。前者对于指导以及针对具体问题和具体案件的具体性司法解释。前者对于指导各级法院审理涉外案件，推进中国国际私法立法作出了重大贡献，各级法

41、院审理涉外案件，推进中国国际私法立法作出了重大贡献，而后者既解决了具体案件，又为各级法院处理类似案件提供了指而后者既解决了具体案件，又为各级法院处理类似案件提供了指导。中国国际私法中的司法解释，无论在数量上还是在内容上都导。中国国际私法中的司法解释，无论在数量上还是在内容上都已超过了国际私法的立法。中国现行的国际私法立法散见于各种已超过了国际私法的立法。中国现行的国际私法立法散见于各种单行法规，集中于单行法规，集中于民法通则民法通则第八章，第八章，民法通则民法通则既要调整既要调整国内民事法律关系，又要调整涉外民事法律关系，而法律本身又国内民事法律关系，又要调整涉外民事法律关系，而法律本身又过于

42、简单、抽象、原则，这在客观上给司法解释留下很大的空间，过于简单、抽象、原则，这在客观上给司法解释留下很大的空间，司法实践中主要依靠最高院的司法实践中主要依靠最高院的民通意见民通意见和大量的其他司法解和大量的其他司法解释。释。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(3)(3)司法解释司法解释例如，到例如，到1999年，最高人民法院在涉外民事诉讼方面所作年，最高人民法院在涉外民事诉讼方面所作的司法解释就多达的司法解释就多达47项，项，这些司法解释包括了涉外法这些司法解释包括了涉外

43、法律关系的基本原则、管辖权、诉讼参与人、财产保全、律关系的基本原则、管辖权、诉讼参与人、财产保全、起诉和受理、域外送达、涉外判决的承认与执行，等等。起诉和受理、域外送达、涉外判决的承认与执行，等等。在中国立法尚不健全、法律规则极为原则、法律漏洞普遍在中国立法尚不健全、法律规则极为原则、法律漏洞普遍存在的情况下，抽象性的司法解释发挥了补充法律、细存在的情况下，抽象性的司法解释发挥了补充法律、细化规则、填补漏洞的作用，并且在确保司法审判工作有化规则、填补漏洞的作用，并且在确保司法审判工作有章可循，公正裁判方面起到了积极的效果。然而，随着章可循，公正裁判方面起到了积极的效果。然而，随着立法的加强和不

44、断健全，抽象性的司法解释似乎已基本立法的加强和不断健全，抽象性的司法解释似乎已基本完成了其担负的历史使命。完成了其担负的历史使命。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(4)(4)国内习惯法国内习惯法 在反复实践中形成、经国家认可的不成文法律规则的总和在反复实践中形成、经国家认可的不成文法律规则的总和 1)1)通过司法判例方式形成的国内习惯法通过司法判例方式形成的国内习惯法在司法判例不是法源的国家在司法判例不是法源的国家,司法判例往往只具有辅助意义司法判例往往只具有辅助意义,

45、一般通一般通过形成国内习惯法规则的方式才具有法律约束力过形成国内习惯法规则的方式才具有法律约束力,从而成为国际从而成为国际私法的渊源。私法的渊源。例如，就例如，就德国民法典施行法德国民法典施行法所未规定的部分而言，德国国际私所未规定的部分而言，德国国际私法表现为在司法判例及法律学说中发展起来的习惯法规则。直至法表现为在司法判例及法律学说中发展起来的习惯法规则。直至1999 年年6月月1日起施行日起施行德国关于非合同之债及物权的国际私法德国关于非合同之债及物权的国际私法的法律的法律,即将非合同之债和物权领域的习惯法规则编纂为国际即将非合同之债和物权领域的习惯法规则编纂为国际私法制定法私法制定法,

46、这种状况才有所改变这种状况才有所改变 第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(4)(4)国内习惯法国内习惯法 2)通过法律学说或其他方式形成通过法律学说或其他方式形成 在一些国家在一些国家,权威国际私法学者的学说对国际私法的发展有很大影响权威国际私法学者的学说对国际私法的发展有很大影响,是国际私法的实质渊源是国际私法的实质渊源,如英国的戴西和莫里斯的如英国的戴西和莫里斯的法律冲突法法律冲突法 就经常被英国法院作为裁判的依据就经常被英国法院作为裁判的依据。美国法学会美国法学会

47、所编纂所编纂、由哈佛大学法学院教授比尔任报告员的、由哈佛大学法学院教授比尔任报告员的 1934 年年冲突法重述冲突法重述和由里斯任报告员的和由里斯任报告员的 1971 年年冲突法重述冲突法重述(第二次第二次)虽非官方的法典汇编虽非官方的法典汇编,亦非有法律约束力的立法文件亦非有法律约束力的立法文件,却却对美国各州法院裁判涉及州际对美国各州法院裁判涉及州际 和国际法律冲突的案件具有相当和国际法律冲突的案件具有相当的权威性的权威性。法国著名国际私法学家、原巴黎第二大学教授巴蒂。法国著名国际私法学家、原巴黎第二大学教授巴蒂福尔福尔 的学说的学说,对法国的司法判例有很大影响对法国的司法判例有很大影响

48、第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源1 1、国内法渊源、国内法渊源(4)(4)国内习惯法国内习惯法 2)通过法律学说或其他方式形成通过法律学说或其他方式形成 一般以巴托鲁斯一般以巴托鲁斯“法则区别说法则区别说”为开端论述涉外民事关系法律适用为开端论述涉外民事关系法律适用法学发展史，并由此得出法学发展史，并由此得出“涉外民事关系的法律适用法最初是涉外民事关系的法律适用法最初是以学说和理论的形式出现的以学说和理论的形式出现的”结论。结论。也有认为涉外民事关系法律适用法起源于古希腊，那时已出现调整也有认为涉外

49、民事关系法律适用法起源于古希腊，那时已出现调整涉外财产关系的相关实践，如外邦人是否可在内邦获得不动产，涉外财产关系的相关实践，如外邦人是否可在内邦获得不动产，古希腊各邦做法不一致；古希腊时期在涉外遗嘱、侵权和契约等古希腊各邦做法不一致；古希腊时期在涉外遗嘱、侵权和契约等方面已产生较完善的管辖权与法律选择规则，此类规则不仅体现方面已产生较完善的管辖权与法律选择规则，此类规则不仅体现在其法律思想中，还通过成文法形式表现出来。雅典等城邦司法在其法律思想中，还通过成文法形式表现出来。雅典等城邦司法机制则较健全，出现了专门调整本邦人与外邦人之间纠纷的司法机制则较健全，出现了专门调整本邦人与外邦人之间纠纷

50、的司法机制，雅典法律规定，异邦人只有通过机制，雅典法律规定，异邦人只有通过“保护人保护人”才能起诉，涉才能起诉，涉及异邦人的案件，由军事执政官提出并审理。及异邦人的案件，由军事执政官提出并审理。第一讲第一讲 认识国际私法认识国际私法 二、国际私法的渊源与历史二、国际私法的渊源与历史（一）国际私法的渊源（一）国际私法的渊源2 2、国、国际际法渊源法渊源(1)(1)国际条约国际条约P15国国际条约是国际私法的重要法渊之一，是由至少两个国际法主体缔际条约是国际私法的重要法渊之一，是由至少两个国际法主体缔结的、旨在规定它们相互间的权利义务的书面国际协议。结的、旨在规定它们相互间的权利义务的书面国际协议