基准点分析法作为法律解释方法的探讨参考模板范本.doc

1、基准点分析法作为法律解释方法的探讨基准点分析法作为法律解释方法的探讨 提 要基准点分析法（a benchmark approach）为经济学基本分析方法，简单来说包含两个步骤：1、选取一个基准点作为分析的基础；2、以基准点为参考坐标，结合作为取舍的“价值”来分析所要探讨的主题。在经济学领域，基准点多为效率和均衡。而在法律解释领域，在公平正义这一大前提下，基准点和价值可以根据适用法律原则和目的的不同而变化，从而在不同的适用法律背景下得出适合案件具体情况的结论。此种思维方式的实际是由探究法律条文的目的选取基准点，再就达到目的的方式加之以价值判断而得出结论。其关键步骤在于基准点与价值的选取。本文以竞

2、业限制制度作为例子，运用基准点分析法进行解释，从而说明基准点与价值选取的依据和方法。 基准点分析法（a benchmark approach）为经济学基本分析方法， 简单来说包含两个步骤：1、选取一个基准点作为分析的基础；2、以基准点为参考坐标，结合作为取舍的“价值”来分析所要探讨的主题。熊秉元：追求正义女神， 在经济学领域，基准点多为效率和均衡。而在法律解释领域，在公平正义这一大前提下，基准点和价值可以根据适用法律原则和目的的不同而变化，从而在不同的适用法律背景下得出适合案件具体情况的结论。 价值法律规定公平正义 法律适用原则、目的 结论 基准点 价值例如，劳动合同法第二十三条：“用人单位与

3、劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”这里的经济补偿的数额为多少？劳动者能否以数额过低为由主张竟业禁止条款无效？法律没有具体规定，这个问题，运用基准点解释法进行分析的过程如下： 法律规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 有效 价值考量： 效率 不妨碍择业自由 不包括非劳动所

4、得等不可预见部分以实现公平正义为目的选取基准点：保护商业秘密的成本范围无效 公平正 效率：交易 案件事实：劳动者以经济补偿数额过低为由主张竟业禁止条款无效 上图的基本分析步骤是：首先，从法律规定层面来说，竞业限制条款实为商业秘密的劳动法保护，用人单位给予劳动者的经济补偿实际是为保护商业秘密付出的对价。那么，结合案件事实，劳动者认为经济补偿数额过低，主张竟业限制条款无效。而从法律规定和案件事实可以看出，这里的要实现公平正义就需要将用人单位保护商业秘密的对价限制在一个合理的范围之内。从而找出分析的基准点：保护商业秘密成本的范围。而将其范围限定在何种范围之内呢？下一步需要结合价值考量，这里的价值可以

5、结合案件背景、时代背景等具体情况进行选择。根据科斯定理,制度的交易成本决定制度的效率,本例中选取了减少交易成本作为价值判断因素。结合本条法律规定的实际情况，也就是说，为了促进实现交易成本最小化，竟业限制条款需不对劳动者择业自由构成严重阻碍。那么，用人单位和劳动者在签订竟业限制合同时对其所负义务是否明确？劳动者在与用人单位建立劳动关系时，对签订竞业限制条款的后果是否明确？为了合理分配签订合同时注意义务以减小交易成本，故对用人单位为保护商业秘密支付对价的范围应限制在一个合理范围。 从上述步骤可以概括出法律解释基准点分析法的基本步骤：以实现公平正义为目标，将案件具体情况代入法律规定，寻求达到公平正义

6、的关键点并以该点作为基准点进行解释，然后根据法律适用原则、适用目的、时代背景、案件具体情况等选取衡量标准价值，并以该价值对解释进行判断，从而得出结论。其思维过程如下：大前提法律规定价值判断 基准点（适用法律原则与适用法律要达到的目的 ）结论 小前提 案件情况 实现公平正义从上图可以看出，此种思维方式的实际是由探究法律条文的目的选取基准点，再就达到目的的方式加之以价值判断而得出结论。其关键步骤在于基准点与价值的选取。下文将就此问题进行分析。一、 三段论和目的探究：基准点的选取 1、 确定基准点的基础：法律规定与案件事实的差异本文所探讨的法律解释是在实际情况中的解释，司法实践中的法律解释往往是一般

7、性规定、通常性做法缺位的情况下法官在个案中就如何理解法律具体规定所进行的思考。司法三段论作为法官判决的思维技术，想来并不陌生。其基本范式是以法律规范为大前提，案件事实为小前提得出结论。如果案件事实在法律规定这一大前提的内涵范围内，那么，可以直接按照法律规定进行处理。但如果在法律规定并未完全涵盖案件事实的情形下，则需要就法律进行解释，也就出现了本文探讨的基准点分析法的适用背景。基准点分析法是建立在司法的三段论基础上的解释，首先，在三段论中，作为其大前提的法律规范，其内容来自于法律生活的经验，其组成形式则来自于立法者的逻辑建构，作为小前提的案件事实则随着案件情况的变化而不同。这些也是基准点分析法的

8、必备前提。但是基准点分析法和三段论又不完全相同，三段论更多探究的是大前提和小前提之间的包含关系，通过其包含关系来得出结论。而基准点分析法则探究法律规定和案件事实的差异，从差异中确定基准点。例如如下三段论大前提：人都是会死的。小前提：张三是人。结论：张三是会死的。在这一逻辑结构中，“人”作为三段论中项，将大小前提桥接起来。而基准点分析法的逻辑结构为（以上述例子为例）大前提:用人单位应当向劳动者支付竟业限制经济补偿。小前提：用人单位支付了经济补偿，但是经济补偿数额过低。这里的小前提项中，除了同样“经济补偿”这一中项之外，还存在一个不被大前提所包含的内容，也就是“经济补偿数额过低”。从这一“济补偿数

9、额过低”是基准点分析法所考量的重点，也是法律规定和案件事实的差异所在。2、确定基准点的原则：以公平正义为终极目的。 司法的终极目标是维护社会公平正义，任何法律解释都必须围绕这一目标展开，这也是选取基准点的主要原则。具体来说，就是在怎样的情况下或通过怎样的途径，案件事实和法律规定之间的差异能够趋于实现公平正义？ 仍以上述例子为例，上述例子中，案件事实和法律规定之间的差异在于：用人单位给予劳动者的竟业限制补偿过低。那么，要从这一基础中选取基准点，就需要考虑通过怎样的途径，这一事实能够趋于公平正义？要考虑这一问题，需要探究事实背后所存在的且产生冲突的利益。竟业限制补偿实际是通过限制劳动者择业自由而保

10、护商业秘密，这里存在冲突的两个利益是商业秘密的保护和劳动者择业自由，也就是说，我们所考量的公平正义实质是要在这两个利益之间所达到的一种平衡。那么，如何才能在这两种利益之间达到一种平衡呢？首先，法律设置竟业限制这一制度的目的是通过限制劳动者择业自由来保护商业秘密，而竟业限制补偿则是对限制劳动者择业自由的补偿。那么这一补偿在何种范围内才能兼顾两种利益？使两种利益达到平衡。笔者认为，将补偿的范围设置在保障劳动者基本生活和劳动者违反竟业限制所应赔偿总额之间，能够使两种利益达到平衡。一方面，补偿应高于保障劳动者基本生活的数额，使得用人单位不致滥用竟业限制条款限制劳动者择业自由；另一方面，补偿低于劳动者违

11、反竟业限制所应赔偿总额，使得劳动者不至于轻易泄露商业秘密。从而在两种利益之间达到平衡，实现公平正义。那么，这也就是本案中我们所选取的分析基准点：将竟业限制补偿的合理范围。由上述例子可见，选取基准点实际是通过分析法律规定和案件事实，找出案件背后冲突的利益，并分析如何在冲突的利益之间达到平衡，以实现公平正义。这一达到平衡的途径就是我们选取用于法律解释的基准点。二、法律适用目的和背景价值的确定选取了基准点只是确定了分析的基础，也就是坐标中的原点。而分析的根据也就是坐标的x和y轴的取向才是对法律解释进行判断的标准。在采用基准点分析法进行法律解释的思维模式中，则需要按照适用法律的目的和适用法律的原则对解

12、释进行价值判断，从而确定对法律的解释符合案件的时代背景和具体情况。换而言之，基准点是在公平正义这一大前提下确定的解释基础，这一基础确保对法律的解释不偏离公平正义这一终极目标，而价值则是在公平正义的前提下，根据适用法律的背景和目的对解释的方向进行的调整。1、价值取向：法律适用目的探究在公平正义这一大前提之下，法律适用还有其他的利益和价值考量，公平正义的含义也随着时代的发展而不断深化。在不同的案件情况，不同的时代背景情况下，适用法律调整社会关系的侧重点有所不同。在法律的解释过程中如果不对这个问题加以考虑，必然导致解释的僵化和机械。这也是基准点分析法解释法律所需要的以对解释进行判断的标准价值。例如，

13、从法经济学研究领域来说，主要是从经济学的角度来研究法律适用的目的，也就是该法律部门对于社会的经济职能，基于法律的经济目的来分析法律制度是如何实现这一经济目的的，其中的经济逻辑是什么，进而分析哪些法律规则符合目的最优实现的要求。具体说来，财产法的经济目的是推进资源的最佳利用，合同法的经济目的是最大化交换效率，侵权法的经济目的是侵权成本最小化等等。笔者认为，从法律的经济目的来选取法律解释的判断价值，是在公平正义的基础上兼顾了效率及成本因素，是符合当前时代发展及社会关系变化的趋势的。再以上文分析的案例为例，用人单位给予劳动者竞业限制补偿金数额过低，劳动者能否以此主张竞业限制条款无效？在本文基准点的选

14、取部分，阐述了此种情况的基准点是保护商业秘密的成本，需要将这一成本限制在一个合理的范围以实现公平正义，那么，不在这一范围之内的补偿是否必然导致竞业限制条款的无效？这就需要引入判断的价值进行鉴别。从法的经济目的角度来看，合同法的经济目的是促进交易效率的最大化。具体到竞业限制制度来看，竞业限制制度如何促进交易效率的最大化？笔者认为,竞业限制制度主要从两个方面促进交易效率的最大化，首先，通过在订立劳动合同时对解除合同后权利义务作出安排，使用人单位在签订合同时不需担心其商业秘密因劳动者的离职而泄露，也使劳动者在签订合同时对其离职后所要面对的处境有一个充分的了解，从而使得双方明确了签订合同的风险及对价，

15、也就从这一层面上促进了交易效率。其次，通过在劳动合同解除后限制劳动者从事同一行业，并由用人单位对劳动者作出补偿这一制度，限制劳动者择业自由而保护了商业秘密，也使得用人单位在签订劳动合同时不需对劳动者的诚信程度作出过多考量，因此减少了用人单位的交易成本。所以，这一制度的价值是通过对解除合同后的权利义务作出安排而降低签订合同的交易成本，从而实现了效率最大化。那么，从这一制度的价值体现在交易成本的减少。回到上述案例，以交易成本的减少作为价值判断标准来分析案例中劳动者主张无效的情形。如果因补偿不在基准点确定的范围之内（主要是低于其最低值），主张竞业限制条款无效，那么，无效的后果是什么？根据相关法律规定

16、，无效的条款自始没有约束力，那么，也就是说劳动者无需承担竟业限制义务。但是，在签订合同时，劳动者对于补偿的数额是明知的，其在觉得数额过低的情况下，仍然和用人单位建立了劳动关系，在合同解除后也得到了一定数额的补偿。如果此时再因补偿数额过低来主张竟业限制条款的无效，可能会导致用人单位的商业秘密泄露。这一后果是与竟业限制制度的立法目的不符，也导致了交易成本的提高。所以，就如果采用了交易成本这一价值作为判断标准，那么，竟业限制条款并不因补偿过低而当然无效。从上述分析可以看出，价值判断的思维过程是：在确定基准点以后，根据法律适用的目的选取价值，对根据基准点产生的几种解释进行判断，符合价值的解释即是结论。

17、2、时代背景：案件具体情况与背景前文已经述及，公平正义的内涵随着时代的发展而深化，要保证法律的解释紧跟时代的发展，不陷入僵化过时的地步，那么，选取价值的标准除了法律适用目的之外，还需要对案件具体情况和时代背景进行考量。仍然以前文提及的竟业限制条款作为例子，假设本案的情况处于失业率高的经济环境中，那么，在前文论述的减少交易成本的基础上，可以增加促进就业这一适用目的作为判断价值。在促进就业这一价值衡量下，竟业限制条款是对劳动者择业自由的限制，这一限制需要用人单位支付一定的对价也就是经济补偿，如果用人单位经济补偿过低而竟业限制条款仍然有效，那么对劳动者再就业是有一定程度影响的，加之失业率高的社会背景

18、。那么相应的，用人单位需要对这一限制支付比在正常经济环境下更高额的补偿金，以弥补劳动者的损失。通过上文的分析，可以看出，基准点分析法解释法律，主要是围绕公平正义这一终极目的，寻找出解释的基础即基准点，再结合案件具体情况，时代背景等变化因素确定法律适用目的，从而确定判断解释的价值，符合价值的即为解释的结论。基准点分析法解释法律的优势在于，运用实现公平正义这一目标指导基准点的选取，确保了解释不偏离公平正义这一根本原则。再结合案件时代背景、法律适用目的等选取价值作为判断依据，可以随着具体情况的变化灵活取舍。通过这样的解释方法，可以兼顾公平与效率，也可以根据时代的需要对法律的适用原则和目的进行调整。笔者认为此种解释法律的思维方式将经济学的研究方法与法学的研究方法相结合，是对法律进行解释的一个新的思维方式。在实践中，与司法的三段论结合，对司法的三段论进行价值判断，使得法律的适用和法律的解释二者结合互补，弥补了法律规定不详尽之处。当然，本文只是笔者的一个初步构想，很多细节上还存在不足， 需要在实践中加以修正。 12 / 1212