《电子商务法》课件第04章.pptx

1、问题的引出问题的引出互联网行业最主要的一个特征，是出现了以百度、阿里巴巴、腾讯（BAT）等巨头为代表的超级电子商业企业，并由此引出了电子商务领域的反垄断及反不正当竞争的问题。12反垄断法律规则反垄断法律规则第一节传统领域的反垄断法规则传统领域的反垄断法规则u现行法律规定的概述 思考：我国反垄断法于 2007 颁布，当时的电子商务方兴未艾。反垄断法对垄断主体和行为的界定是否包含电子商务企业？u反垄断法第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”以上的定义，并没有线下或线上之分别。所有电商平台，都纳入“经营者”的定义之中，均受到反垄断法的规制。3传

2、统领域的反垄断法规则传统领域的反垄断法规则u现行法律规定的概述反垄断法规定了四种垄断行为41垄断协议第13条至16条典型事例：2006，世界拉面协会中国分会组织相关企业就方便面价格上涨的时间、幅度、步骤达成协议2滥用市场支配地位第17条至第19条著名的案例是“利乐案”3经营者集中第20条至第31条如滴滴和快的的合并4行政垄断第32条至37条常见形式为有些地方政府违规要求某种产品必须使用指定品牌垄断协议的定义和表现垄断协议的定义和表现u 反垄断法第13条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：u（一）固定或者变更商品价格；u（二）限制商品的生产数量或者销售数量；u（三）分割销售市场或者原材

3、料采购市场；u（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；u（五）联合抵制交易；u（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。u 本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。u 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：u（一）固定向第三人转售商品的价格；u（二）限定向第三人转售商品的最低价格；u（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。5不被认为是垄断不被认为是垄断协议协议的情况的情况反垄断法第15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本

4、、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。滥用市场支配地位的定义和表现滥用市场支配地位的定义和表现u 反垄断法第17条第1款：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配

5、地位的行为：u（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品u（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；u（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；u（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；u（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；u（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；u（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”7如何认定如何认定“市场支配地位市场支配地位”？u 反垄断法第17条第2款：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品

6、价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”u第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：u（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；u（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；u（三）该经营者的财力和技术条件；u（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；u（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；u（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。8如何认定如何认定“市场支配地位市场支配地位”？u 反垄断法第19条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之

7、一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”9经营者集中的定义、申报和例外经营者集中的定义、申报和例外u 反垄断法第20条：“经营者集中是指下列情形：u（一）经营者合并；u（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；u（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

8、u 第第2121条条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”u 第第2222条条：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：u（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；u（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”10对经营者集中申报的审批对经营者集中申报的审批u 反垄断法第27条：“审查经营者集中，应当考虑下列因素：u（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；u（二）相关市场的市场集中度；

9、u（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；u（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；u（五）经营者集中对国民经济发展的影响；u（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。u 第28条：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”11滥用行政权力排除、限制竞争滥用行政权力排除、限制竞争u 反垄断法第第3232条条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组

10、织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”u 反垄断法第第3333条条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在

11、地区之间自由流通的其他行为。12滥用行政权力排除、限制竞争滥用行政权力排除、限制竞争u 反垄断法第第3434条条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。反垄断法第第3535条条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。反垄断法第第3636条条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为

12、。反垄断法第第3737条条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。13传统传统“相关市场相关市场”界定界定u根据反垄断法第12条第2款规定，相关市场的界定，包括“商品范围”、“地域范围”及“时间范围”三个概念；国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南第七条对“相关市场”作出了较为详细的规范；对于某一企业相关市场的技术界定方法，多采用“供需替代分析法”或者“弹性交叉分析法”（亦即“假定垄断者测试”）；指南的第八条及第九条，还分别列出了界定相关“商品市场”及“地域市场”需考虑的主要因素。14弹性弹性交叉交叉分析法（假定分析法（假定垄断者垄断者测试）测试）国务院反垄断委员会关

13、于相关市场界定的指南第十条对假定垄断者测试的基本思路作出了详细指引，就是观察假定垄断者的产品价格提高5%-10%时消费者转向其他替代产品的可能性，根据不同的市场反应来判断相关市场的范围大小。竞争价格水平就是指常规市场竞争形成的均衡价格，如果涉嫌垄断者可以将自身产品价格提高，高于均衡价格5%-10%。那么正常情况下，消费者会转向其竞争对手。但如果由于涉嫌垄断者的某些行为，在某一市场或某一地域范围内，已经没有可供替代的产品，消费者失去了选择余地，那么就可以认为在这一市场、地域内，该经营者已经实现了垄断。电子商务给反垄断带来的挑战电子商务给反垄断带来的挑战u“相关市场”界定困难尽管电子商务法第22条

14、规定：“电商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关业的控制能以及其他经营者对该电商务经营者在交易上的依赖程度等因素具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”在电子商务反垄断实践中，要准确判断经营者是否对相关市场形成了垄断非常困难。例如在地域市场方面，电子商务极大地降低了商品信息传递的成本，使消费者可以轻易地发现其他地域的同类产品的价格。但这种降低在多大程度上消除或限制了垄断，依然不易判断，需要司法实践在个案中的经验积累。16电子商务语境下的电子商务语境下的“相关市场相关市场”界定界定u“奇虎诉腾讯案”更多地关注市场进、经营者的市场为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体

15、事实和证据。电子商务领域相关市场和市场支配地位的判断，不能简单地以市场占有率和某个单一产品市场为依据。采用定性分析以判断腾讯是否构成市场支配地位。应当考虑的“地域市场范围”是中国大陆地区市场。最终裁决腾讯 QQ 的行为并没有构成滥用市场支配地位等的限制竞争行为。17电子商务语境下的电子商务语境下的“相关市场相关市场”界定界定u“奇虎诉腾讯案”最高人民法院的分析（1）腾讯QQ所属的相关市场既存在只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务，又存在集成了以上三种功能的综合性即使通信服务。因此，以上两者均为腾讯QQ的相关市场；（2）所有移动端即时通信服务亦应纳入腾讯QQ所属的相关市场；（3）但社交网站及

16、微博服务，由于功能上与腾讯QQ的即时通信的功能存在明显差异，并不属于腾讯QQ所属的相关市场（最高人民法院在这一点是推翻了一审法院的结论）；（4）手机短讯及电子邮箱亦不应纳入腾讯QQ所属的相关市场；（5）搜索引擎、新闻门户、互联网安全等平台均不应纳入腾讯QQ所属的相关市场，因为这些产品的特性、功能、用途等有着较大的差异和区别，如果把这些都纳入相关商品市场，会夸大其他网络平台对腾讯的即时通信所形成的潜在竞争约束，弱化腾讯实际的市场力量。18电子商务语境下的电子商务语境下的“相关市场相关市场”界定界定u“奇虎诉腾讯案”最高人民法院的分析在考虑所有证据后，最高人民法院认为，虽然腾讯QQ占有的市场份额超

17、过80%，但是这并不当然意味着市场支配地位的存在；反而，腾讯QQ在宣布与奇虎的360软件不兼容的当天，使部分用户卸载腾讯QQ而转用其他即时通讯工具，令即时通讯工具市场竞争不减反加，恰恰意味着其不存在明显的市场支配地位。综合对于消费者及总体竞争格局造成的积极效果，最高人民法院最终判定，腾讯QQ的行为并没有构成滥用市场支配地位等的限制竞争行为。19电子商务语境下的电子商务语境下的“相关市场相关市场”界定界定u“人人诉百度案”百度提供的搜索引擎服务属于免费服务，但是百度的搜索引擎服务对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户，还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站。法院不支持百度的相关地域市场为全

18、球市场，反而认定百度提供中文搜索引擎服务为主，在中国境内表现出较强的竞争力。20反垄断法反垄断法在在电子商务领域电子商务领域受到受到的的挑挑战战u管辖权问题u现行反垄断法的实际司法审理规范，包括管辖权、举证责任等的规定，规定于最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定当中。这些规定尚未在电子商务领域的司法诉讼中受到挑战，但是随着电子商务的发展，打破了产品、服务销售地域的界限，和服务提供的形式，过去的管辖、举证责任规定可能会面临新的挑战。21反垄断法反垄断法在电子商务领域受到在电子商务领域受到的的挑战挑战现行的实际司法审理规范在电子商务领域受到挑战反垄断司法解释第1至

19、6条规定了我国法院对反垄断案件的管辖权问题。级别管辖方面，其第3条规定：“第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。”地域管辖方面，第4条规定：“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。”22其他可能受到电子商务挑战的相关法其他可能受到电子商务挑战的相关法律规定：管辖与证据律规定：管辖与证据反垄断司法解释第7条至第11条，规定了反垄断案证据处理及举证责任的问题。其第7条规定：

20、“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”这明确了关于垄断协议案件，由被告承担举证责任证明协议不具有排除、限制竞争的效果；其第八条则规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”这表示原告对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，与第七条的规定相反。23其他可能受到电子商务挑战的相关法其他可能受到电子商务挑战的相关法律规定：管辖与证据律规定：管辖与证据其第九条则规定：“被诉垄断行为

21、属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”该条主要是关注公用企业或具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院具有独立对市场支配地位调查权。其第十条则规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”被告对外发布的信息可以被用以证明其市场支配地位。2425反不正当竞争法律规制反不正当竞争法律规制第二节261.不正当竞争的法定类型2

22、.不正当竞争的法律责任3.电子商务不正当竞争的特殊规制4.网络交易管理办法与电子商务不正当竞争20172017年修订的年修订的反不正当竞争法反不正当竞争法直接直接增加了与电子商务有关增加了与电子商务有关的规定。的规定。同时，传统线下反不正当竞争规则也适用于电子商务企业。同时，传统线下反不正当竞争规则也适用于电子商务企业。实践中还要参考网络交易管理办法实践中还要参考网络交易管理办法的相关规定。的相关规定。一些不正当竞争行为同时涉嫌侵权，会出现一些不正当竞争行为同时涉嫌侵权，会出现侵权损害赔偿请求侵权损害赔偿请求权和不正当竞争损害赔偿请求权的竞合权和不正当竞争损害赔偿请求权的竞合。一般认为，。一般

23、认为，反不正当反不正当竞争法律制度竞争法律制度为为侵权提供兜底保护侵权提供兜底保护。本本节要点节要点不正当竞争的法定类型不正当竞争的法定类型u反不正当竞争法规制的“不正当竞争”行为，“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。包括：假冒混淆行为贿赂销售行为虚假宣传侵犯商业秘密不正当有奖销售行为商业诋毁行为27假冒混淆行为假冒混淆行为反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）

24、、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。28假冒混淆假冒混淆行为行为除了知识产权领域的商标、商号仿冒，电商领域的假冒混淆行为最多的是对网站和网站和域名的仿冒域名的仿冒。有一些仿冒网站则是利用了部分消费者不仔细观察网址、网点名称，利用著名电商平台和站内商户的知名度，为自己牟利。典型的一个案例是“北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷”。去哪儿网是国内一家著名的旅游产品在线销售平台，其域名为：，而广州一家去哪公司注册并使

25、用域名。去哪儿网因此将该公司诉至法院，要求认定去哪公司构成域名混淆的不正当竞争。该案经过一审、二审，最终判定广州去哪公司确实构成域名混淆。一审法院总结了此类案例的四点关键争议点。第一，被混淆的域名是否受到法律保护。第二，涉嫌混淆的域名是否足够近似构成公众误认。第三，涉嫌混淆的域名是否有在先权利。第四，涉嫌混淆的主体是否有恶意。最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条也采纳了类似的观点，规定了域名侵权行为的构成要件包括：（1）原告域名权利合法有效；（2）被告域名构成对原告商标或域名的复制、模仿，其近似程度足以引起公众误认；（3）被告对其域名不享有权益或使用的

26、正当理由；（4）被告行为存在恶意。29假冒混淆假冒混淆行为行为（1）对于第一点，一审法院首先明确了域名应受到法律保护。（2）对于第二点，判决书认为“”与“”仅相差“r”字母。而“quna”、“qunar”并非英文的固有词汇，而是中文“去哪”和“去哪儿”等词的拼音，字母“r”并无实际的意思。法院认定，此等差别普通消费者难以区别，应当认定域名与域名近似。（3）商标法上有所谓“在先权益”的概念，是指注册商标不能侵犯在注册商标、域名之前就存在的他人权益，如著作权、姓名权，已经获得注册或长期使用的其他商标权等。本案中，广州去哪公司无证据显示其在受让该域名之前对该域名的主要部分“quna”进行过实质性的使

27、用或者对其进行商标注册等，即广州去哪公司对“quna”并不享有在先权益，也没有使用该域名的正当理由。（4）关于被告是否故意的问题，广州去哪公司作为同行业者应当熟悉北京趣拿公司“”名称的知名度，但广州去哪公司仍然使用“”域名并经营与北京趣拿公司构成竞争关系的旅游业网络搜索服务，应当认定：广州去哪公司使用该域名，意在借北京趣拿公司服务特有名称的知名度，误导并吸引互联网用户访问其以该域名开通的网站，有侵害北京趣拿公司合法权益的主观恶意。30贿赂销售行为贿赂销售行为反不正当竞争法第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（

28、二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”31贿赂销售行为贿赂销售行为电子商务领域与线下经济商业贿赂相似的一种行为是“贿赂好评行为”。一般是指经营者通过返现、提供折扣券等方式诱使消费者给出好评的行为。与传统的商业贿赂相比，其形式有

29、一定的差异，但本质上都是通过不正当利益，诱惑消费者选择自己，排除竞争对手的行为。获得不应得的商誉。由于网络账户的虚拟性，执法机关难以查处相关商家是否在通过不同用户注册不同网络账户，制造虚假订单或者在账外暗中给予回扣等行为，或者是否存在不当给予折扣、拥金等行为。这种行为与刷单炒信行为有相似性。32虚假宣传行为虚假宣传行为反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假广告显然属于虚假宣传行为，但问题在于电商平台如果同时发布该广告，甚至收取费用将有关商品放在平台上较显眼的位置，那电商平台是否就不再是

30、中立的“第三方平台”，应否也被认定为“经营者”，并且也是在“明知”或“应知”的情况下发布虚假广告？目前，法律上没有规定电商平台应当如何对商户经营者所制作的广告的真实性进行调查。33虚假宣传行为虚假宣传行为另一种典型的虚假宣传行为是通过虚假交易刷单、炒信的行为。这种行为本质上是为了进行虚假的商品宣传，获得虚假的声誉，因此可以归入到虚假宣传的范围内。反不正当竞争法第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”反不正当竞争法这一规定实际上是针对“刷单”的地下产业链。这一款中第一个“经营者”，一般是指的是组织“刷单客”进行刷单的组织者、经营者。而

31、“其他经营者”指的则是通过刷单获得不正当利益的站内商户经营者。这是2017年反不正当竞争法修订新增的内容。电子商务法第十七条也规定：“电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”34侵犯商业秘密侵犯商业秘密反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工

32、、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。35不当有奖销售不当有奖销售反不正当竞争法第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”有奖销售，指经营者在销售商品或提供服务的同时，附带性的向消费者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为

33、。其目的主要是吸引消费者，提高自己的市场竞争力。在电子商务中，不正当有奖销售主要集中在网络购物和社交媒体。在网络购物平台上，站内商户可能独立举行有奖销售活动，也可能参与平台经营者举办的有奖销售活动。一般来说，由于电子商务领域的有奖销售往往是通过计算机程序开奖，因此第十条前两项规制的不正当有奖销售已经大为减少，第三项涉及的有奖销售则主要通过平台交易规则规制。36不当有奖销售不当有奖销售电子商务领域还存在特殊的不正当有奖销售行为。如名为有奖销售，实为赌博的“一元购”。“一元购是指将一件商品平分成若干一元金额的等份通过互联网平台出售，购买者可以购买其中的一份或多份，当所有等份售出后以抽奖方式从购买这

34、种抽出幸运者获得此商品，其他购买者的认购资金不予退还的销售模式。”1可以看出，“一元购”不属于反不正当竞争法禁止的三种不正当有奖销售。互联网金融风险专项整治领导小组对其的定性是，部分“一元购”属于变相赌博行为，部分“一元购”则涉嫌诈骗。这样，“一元购”就不再由反不正当竞争法而是由中华人民共和国治安管理处罚法、中华人民共和国刑法加以规范。37商业诋毁行为商业诋毁行为反不正当竞争法第11条作出了关于捏造事实以损害对手商业信誉及商品声誉的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”在电子商务中，损害声誉的不正当竞争行为还有另一种典型形式，即通过虚假交易，恶

35、意给竞争对手“刷差评”或所谓“职业差评师”通过恶意差评进行商业诋毁、损害竞争对手的声誉。案这种行为是“刷好评”的反向操作，通过这种方法攻击竞争者，获得不应有的优势竞争地位，也属于“刷单”、“炒信”行为之一。目前这条规定并未明确“明知”或“应知”他人作出捏造、散布虚伪事实是否也视为商业诋毁，故假如电商平台知悉这些行为而不作处理，甚至如果电商平台与某些站内商户合谋使这些虚假行为发生，则目前尚不清晰电商平台是否会被视为“经营者”而被视为违反这一条的规定。38电子商务中特殊的不正当竞争行为电子商务中特殊的不正当竞争行为反不正当竞争法本次修订特别规定了电子商务领域特殊的不正当竞争行为。其中第12条明确规

36、定了利用网络进行不正当竞争的行为：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。具体来看，与传统反不正当竞争规则可以概括适用于平台经营者和站内商户经营者不同，新增的第十二条重点针对的是平台经营者的不正当竞争行为，特别是利

37、用技术手段进行的不正当竞争。因为商户经营者一般没有技术手段能够进行上述不正当竞争行为。39电子商务中特殊的不正当竞争行为电子商务中特殊的不正当竞争行为关于哪些行为构成诱导卸载、恶意不兼容，证明责任如何划分等等。我们可以参考金山毒霸与奇虎360之间的诱导卸载纠纷。原告北京金山软件公司是安全软件金山毒霸的所有者和经营者，被告北京奇虎科技有限公司是360安全软件的开发者和发行者。原告认为被告通过其 软件欺骗、诱导、恐吓用户卸载、删除原告的“金山毒霸”软件，并阻碍干扰该软件的正常安装和运行，构成不正当竞争。本案于2014年由北京市西城区人民法院一审判决被告奇虎科技败诉。在判决书中，一审法院对于什么样的

38、行为构成诱导卸载做了阐述，指出：“360杀毒软件对其他杀毒软件冲突提示用语为“检测到已安装其他安全软件，可能与360杀毒冲突！”，被告对于软件冲突提示用语选择上带有明显的倾向性，会对消费者产生误导，从而干扰了原告软件的正常使用。并默认选中“卸载金山毒霸”按钮的行为，影响用户对软件的选择，违背了公认的商业道德，主观上具有过错，客观上也给原告的经营带来不利后果。”可以看出法院认为构成“诱导卸载”的主要依据是默认选择设置和倾向性、诱导性的语言，并实质上起到诱导卸载的结果。40电子商务中特殊的不正当竞争行为电子商务中特殊的不正当竞争行为还有一种电子商务中特殊的不正当竞争行为，广告干扰行为。这种不正当竞

39、争行为是电子商务领域特有的，因为传统商业中几乎无法做到，但在互联网环境中则可以通过技术手段实现。互联网广告管理暂行办法第16条规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。”这种广告不正当竞争行为主要给电商经营者带来不正当的竞争优势，不必然对消费者的知情权造成侵害。比如有一类插件是帮助消费者屏蔽视频网站上视频开始前的广告，就可能涉嫌不正当竞争。但这类广告屏蔽插件是否属于广告行为呢？如果不是，可能其侵犯的

40、是广告主的合同权利或视频网站（广告位提供方）的财产权。这些问题需要更进一步的司法实践和研究。41不正当竞争的法律责任不正当竞争的法律责任u平台经营者及商户经营者等实施了不正当竞争行为，将会承担民事责任、行政责任，严重时还可能承担刑事责任民事责任是通用于所有的不正当竞争行为的行政责任是法律规定的才承担刑事责任则需要刑法明文规定才承担42不不正当竞争的法律责任正当竞争的法律责任43条目和不正当竞争行为法律责任第6条混淆行为1.责令停止违法行为，没收违法商品。2.违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；3.没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。4.

41、情节严重的，吊销营业执照。第7条商业贿赂行为1.没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。2.情节严重的，吊销营业执照。第8条虚假宣传行为1.责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；2.情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，吊销营业执照。第9条侵犯商业秘密1.责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款。2.情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。第10条不正当有奖销售责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。第11条商业诋毁1.责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；2.情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。第12条电子商

42、务特殊不正当竞争行为1.责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；2.情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。网络交易管理办法网络交易管理办法中的不中的不正当正当竞争规制竞争规制 网络交易管理办法第19条特别规定了电子商务特殊性的不正当竞争行为：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守反不正当竞争法等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：（一）擅自使用知名网站特有的域名、名称、标识或者使用与知名网站近似的域名、名称、标识，与他人知名网站相混淆，造成消费者误认；

43、（二）擅自使用、伪造政府部门或者社会团体电子标识，进行引人误解的虚假宣传；（三）以虚拟物品为奖品进行抽奖式的有奖销售，虚拟物品在网络市场约定金额超过法律法规允许的限额；（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉；（五）以交易达成后违背事实的恶意评价损害竞争对手的商业信誉；（六）法律、法规规定的其他不正当竞争行为。44网络交易管理办法网络交易管理办法中的不中的不正当正当竞争规制竞争规制第14条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。”第15五条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者提供服务，应当遵守商标法

44、、企业名称登记管理规定等法律、法规、规章的规定，不得侵犯他人的注册商标专用权、企业名称权等权利。”第20条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者不得对竞争对手的网站或者网页进行非法技术攻击，造成竞争对手无法正常经营。”网络交易管理办法明确的各类电子商务不正当竞争行为总体上跟反不正当竞争法规定的五类不正当竞争行为是一致的，只是强调了互联网平台上的具体行为。包括通过虚假交易进行刷单、恶意评价攻击对手，技术攻击他人网页等。反不正当竞争法2017年修订，部分吸收了网络交易管理办法中的规则。网络交易管理办法明确规定了其适用的范围，既适用于“网络商品经营者”，亦适用于任何类型的“有关服务经营者”，如物流经

45、营者等等。45网络交易管理办法网络交易管理办法中的不中的不正当正当竞争规制竞争规制网络交易管理办法的部分规范只针对“平台经营者”。这些规范主要是关于平台经营者对其平台上的商品和信息监控所负的责任。第27条规定了平台经营者就保护商标专用权及企业名称权的规范：“第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照侵权责任法采取必要措施。”电子商务的平台经营者有责任对其平台上的信息进行检查监控，亦有审查、记录、保存平台上相关内容的责任。这种监控实

46、际上是包括而不限于站内商户经营者存在反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，但是不正当竞争行为也是监控、检查的一部分。46网络交易管理办法网络交易管理办法中的不中的不正当正当竞争规制竞争规制网络交易管理办法还有部分规范适用于提供特定类别服务的“有关服务经营者”。例如，网络交易管理办法第36条规定：“为网络商品交易提供信用评价服务的有关服务经营者，应当通过合法途径采集信用信息，坚持中立、公正、客观原则，不得任意调整用户的信用级别或者相关信息，不得将收集的信用信息用于任何非法用途。”以及，第37条则规定：“为网络商品交易提供宣传推广服务应当符合相关法律、法规、规章的规定。通过博客、微博等网络社交载体

47、提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。”47参考文献参考文献最高人民法院指导案例78号：“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”，载人民法院报2017年3月16日，第3版。王卫国、李东方：经济法学，中国政法大学出版社2016年版。孔祥俊：“论反不正当竞争的基本范式”，法学家2018年第1期。杨明：“试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护”，法商研究2013年第三期。“北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷案二审判决书”，广东省高级人民法院（2013）粤

48、高法民三终字第565号。互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室：关于网络“一元购”业务的定性和处置意见，整治办函201778号，2017年7月19日 48思考题思考题许多人使用插件屏蔽视频网站上视频播放开始前的广告。根据互联网广告管理暂行办法第16条，干扰他人合法的互联网广告播放，可能构成不正当竞争。你使用过这种插件吗？你觉得这是否构成一种不正当竞争？许多微博博主通过转发抽奖的方式感谢其微博“粉丝”。2018年，有一位博主抽奖转发一辆奔驰汽车，吸引了巨量的眼球。有人认为，由于奔驰汽车价值高昂，因此这一抽奖行为违反了反不正当竞争法，尽管微博抽奖不属于直接的抽奖销售，但由于微博博主往往与淘宝店家有导流合作，这是一种事实上的不当有奖销售。你认同这一观点吗？2018年发生的滴滴顺风车司机侵害乘客事件让滴滴平台饱受争议。有人认为这是因为其已经取得了事实上的垄断地位，因此对消费者的诉求并不关心。但也有人认为，滴滴之所以迫切希望留住用户，正表明其没有取得市场支配地位，其市场份额随时可能会消失。你认同哪一种观点？49感谢观看！感谢观看！联系方式：欢迎提出宝贵的意见，请联系我们！50