国际商法-教学课件.ppt

1、导 论,引言部分扼要说明什么是国际商法，它包含哪些内容，国际商法与国际经济法、国际贸易法之间有什么关系，在WTO体制下的国际贸易统一法新格局对国际商法有何影响等等问题，并进一步分析国际商法的结构和特点、作为国际商法历史渊源的大陆法系和英美法系法律以及中国法律制度的概况。 一、什么是国际商法 二、国际商法的构成和特点 三、英美法和大陆法概要 四、中国法律制度概要,一、什么是国际商法,假设：中国某公司出口到欧盟的大屏幕彩电遭受欧盟委员会的反倾销调查，该公司准备应诉。 请问：本案应当适用什么样的反倾销法律规则？它们属于国际经济法、国际贸易法，还是国际商法规范？ 国际商法是指调整国际贸易关系和商事主体

2、的法律规范的总称。 国际商法在传统上主要包括国际商事主体法和国际商事活动法两部分。WTO成立后，协调世界各国对外贸易管理法的世界贸易组织法律制度，在我国列入国际贸易法，广义上为国际商法或者国际贸易统一法的组成部分。,二、国际商法的构成和特点,假设：假如某中国进出口公司与某美国商人订立货物买卖合同，将中国的家具标上该美国商人指定的商标出口到美国，并由其分销到美国各地，合同并未约定适用什么样的法律。后中国进出口公司因第三人提起商标侵权之诉而受到损失。 请问：该案适用什么法律？中国进出口公司是否违反了权利担保义务？ 1、国际商法的范围比传统商法广泛 2、国际商法属于国际私法 3、国际商法的发展轨迹不

3、同于其他法律分支 4、国际商法的渊源,三、英美法和大陆法概要,1、英美法和大陆法的主要差别 (1)法律渊源不同。成文法qr判例法。 (2)法律推理方式不同。演绎法：从一般规则到个别案件；归纳法：从判例规则到判例。 (3)法律结构不同。公法私法；普通法衡平法。 (4)法律分类不同。部门法划分。 (5)诉讼制度不同。职权制；实体法对抗制； (6)程序法受罗马法影响的方式和程度不同。 2、大陆法的主要规则 3、英美法的主要规则 (1)英国法：法律渊源;法院系统。先例拘束力原则。 判决理由的拘束力；法律规则阐述的说服力。 上议院的判决约束全国法院，本身可改；上诉法院对己对下约束；高级法院各庭对下约束。

4、 (2)美国法：联邦、州法及其相互关系；商事立法权在各州；联邦法高于州法。 法律渊源；先例拘束力原则。联邦法事务受联邦法院判例拘束；州法事务上级法院判例约束下级； 联邦法院审理州法案遵循州法院判例；最高法院不受其先例约束。 4、两大法系的发展趋势 （1）大陆法系中判例的作用日益增强。 （2）英美法系成文法的数量迅速扩大。 （3）两大法系取长补短，逐渐融合。,四、中国法律制度概要,1、中国法律制度的沿革 历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书”。 现实：1949-956；1957-1965； 1966-1976；1978-1992；1993年以来 层次：宪法，法律、行政法规、部门规章、地方性

5、法规、特殊区域法规 部门：民法、商法、经济法、行政法、刑法、民诉法、行政诉讼法、刑诉法 2、中国的民法、商法和经济法 民法调整平等主体间财产人身非财产关系；商法调整商事关系或者企业关系； 经济法为国家干预社会经济生活关系的法。 3、中国的法院组织 法院类型：普通法院与专门法院；海事法院及其特别程序。 级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送管辖；指定管辖。 审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗诉；执行。 诉讼技巧。,第一章 国际商事组织法,商事主体主要是公司，也有合伙、独资企业以及如中国的国有企业那样的组织形式。因此，本章在探讨商事组织的类型和立法取向之后，着重介绍公司的有

6、关问题，并兼及其他商事组织形式，以资比较。核心内容为股份有限公司法律制度。 第一节 商事组织的类型和立法取向 第二节 公司 第三节 公司的设立 第四节 股份和股票 第五节 公司的机关 第六节 公司的其他问题 第七节 其他企业组织形式,第一节 商事组织的类型和立法取向,一、 商事组织的经济分类 1、内资企业业 2、港澳台商投资企业 3、外商投资企业 二、商事组织的法律分类 1、独资企业。中国1999年立法；国外通常无单行立法。 2、合伙企业。中国2006年修法；美国法涵盖最全。 3、公司。各国规定公司形态各异，以有限责任为特色。 4、合作社。非典型商事组织，对内服务和互助性为特点。 三、中国的立

7、法取向和发展趋势 淡化、取消企业的经济分类标准，代之法律分类标准，完善商事组织法体系。,第二节 公 司,一、公司及其法律特征 营利性、法人性、社团性、依法认可性。 二、公司立法 公司法及其特性：组织法；活动法；制定法； 强制性规范居多；国际统一化趋势。 三、公司的种类 可以从不同角度分成多种类型公司。,三、公司的种类,1、无限、有限、股份、两合和股份两合公司 2、封闭式公司和开放式公司 3、人合公司、资合公司以及人合兼资合公司 4、总公司和分公司 5、母公司和子公司 6、关联公司和独立公司 7、控股公司和受控公司或者支配公司和从属公司 8、多元投资公司和一人公司 9、一般法上的公司和特别法上的

8、公司 10、本国公司、外国公司和跨国公司,第三节 公司的设立,一、有限责任类型公司的特征 二、发起人资格 三、设立条件 四、公司章程 五、公司资本 六、出资形式 七、设立程序 八、设立中公司的地位 九、设立登记 十、设立责任,一、有限责任类型公司的特征,股份公司、有限公司；封闭开放均有限；LLC为特例。 第一，均是法人，股份公司典型法人； 第二，股份公司典型资合，有限公司人合因素； 第三，股东责任有限但有所区别； 第四，股份均等，份额可以不同； 第五，股份公司组织行为规范，有限公司任意； 第六，股份公司强制性规范较多； 第七，开放性程度不同； 第八，所有权与经营权分离状况不同。,二、发起人资格

9、,各国规定不一。 美国开放式规定，日本不作限制。 中国情况复杂。包括有限公司设立股东，包括股份公司发起人。 自然人行为能力限制，可以通过代理制度予以解决，公务员受到不能经商规定的限制，仅入股不参与公司管理应当可以。 股份公司发起人须有半数在中国境内有住所。外商投资公司中的境内自然人股东资格仍有限制。 国有投资限于特定授权机构或者部门出资。 独资；合伙；村民小组；业委会；企业法人分支机构的发起人、设立股东资格尚未明确。,三、设立条件,域外通常对普通公司和特殊公司进行分类管理。 前者放开甚至并无中国最看重的最低资本数额限制，后者设置特别要求。 中国公司第23条、第77条分别规定有限公司和股份公司的

10、设立条件。 法定设立条件最重要的是注册资本得到法定要求。 小微企业已经不作要求。特定行业、特殊公司设有专门规定。,四、公司章程,1.章程性质 2.章程与合同的异同 3.章程的构成 形式：英美为组织大纲与内部细则（基本章程与附属章程）；章程。 构成：绝对必要、相对必要、任意记载事项。 中国工商局示范文本；上市公司章程指引。 4.章程的生效 境外要求公证。中国外商投资企业经批准。 5.章程自治与法律强制规定之间的关系,五、公司的资本,一、公司资本的涵义和意义 注册、授权、发行、认缴、实缴资本。资本故股份。 股东责任上限；债权人保护底线。 二、公司资本制度的选择 法定资本制，资本三原则；授权资本制；

11、认可资本制。 三、法定最低资本限额 各国规定类型；日本变化；中国选择：募集设立一次缴足，其余分期缴纳。外商投资公司先注册后出资。 四、资本的增加和减少 五、资本制度改变和债权人的保护 鼓励投资而减少保护；改变思路并完善配套；破立结合。 债权人保护与公司人格否认。,六、出资形式,对于公司出资形式的规范，是在增加选择机会、鼓励投资创业与追求资本充实、保障交易安全及债权人利益之间进行权衡，效率与公平之间进行博弈的结果。 对此，国际上并无统一的模式，各国法律也在不断的修改变化之中。中国年修改公司法就对年公司法的规定作了一些调整，新的公司登记管理条以及公司注册资本登记管理规定枠还进行了补充。,七、设立程

12、序,中国有限公司实行准则主义：拟订章程或者合同；名称预先登记；缴纳出资；现物验资；修改章程；作出公司是否成立决议；选举董事、监事；进行登记。 封闭式股份公司改核准主义为准则主义：拟订发起人协议，确定主要发起人并起草章程；名称预先登记；认缴出资；交付现物并验资；召集发起人会议修改章程、审议设立事务及费用、作出公司是否成立决议；选举董事、监事；进行登记。 开放式股份公司实行核准主义：拟订发起人协议，确定主要发起人并起草章程；名称预先登记；认缴出资；报批后募集；交付现物并验资并催缴股份；召开创立大会修改章程、审议设立事务及费用、作出公司是否成立决议；选举董事、监事；进行登记。,八、设立中公司的地位,

13、日本河本一郎的两个阶段论，一是发起人间协议行为；二是发起人制定章程实施组织行为，不同于发起人合伙。与成立后的公司为同一体，如孩子出生，没有法律上的权利能力和行为能力，有章程上限定的权利能力。 设立中公司的行为效力：一般认为是一个无权利能力的社团。其行为由发起人机关实施，效力把握： 1.凡是以公司设立作为目的的一切行为都是有效的。 2.以与公司相关联的法律上和经济上必要的行为，比如制作认股书等，具有经济上的合理性，买宝马车如何判断。 3.还包括开业准备行为，为以后公司设立的开业准备行为，这些有关联的行为都属于设立中公司有效的行为。 中国做法：设立筹备组，进行名称预先登记。,九、设立登记,美国采备

14、案制；多数国家实行登记制，可网申。 在中国，有限公司由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人、国有独资公司由国务院或者地方人民政府授权的本级国资委、股份公司由董事会向公司登记机关报送公司设立登记文件，申请设立登记。 公司的登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限公司股东或者股份公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。 依法设立的公司，由公司登记机关发给枟登记证，在中国为企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项

15、。公司凭公司登记机关核发的枟企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。,十、设立责任,域外公司大多对公司设立责任由明确规定。 中国公司法第31条、第94、95条分别对有限公司和股份公司的设立责任作了规定： 有限公司的股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东对此承担连带责任。股份公司发起人除此之外，还应当承担下列责任： 一是公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； 二是公司不能成立

16、时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；三是在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 以上责任，大体上分属连带补足责任、股款返还责任以及损害赔偿责任。中国公司法没有同时规定像日本公司法上首任董事的连带责任，留下了缺憾。,第四节 股份和股票,一、股份 1、股份既是股份公司资本的构成单位，又是公司社员也即股东在公司中的地位股权的象征，股票为股份的有价证券形式。 有额面股和非额面股之分。中国上市公司统一为一元一股。 2、股份的种类 (1)普通股和特别股 (2)赎回股和非赎回股 (3)转换股和非转换股 (4)表决权股和无表决权股

17、(5)记名股和无记名股 中国还有国家股、法人股、社会公众股、外资股 ；A股和B股。,二、股东,（一）股权及其分类 股东因持有公司的股份或出资额而享有的权利即为股权，亦称股东权。 股权一般可以分成自益权和共益权、单独股东权和少数股东权，以及固有权和非固有权。 （二）股东的义务 人合公司中无限责任股东负有竞业限制义务，其他公司通常仅负出资义务。新近强调控股股东诚信义务。 （三）少数股东权利的保护 通常有知情权、召集权、累计投票权、股份收购请求权、股东代表诉讼权等 （四）股东名册 股东名册是公司为了确定股东及有关股权、股份的事项，记载公司法规定内容的账簿。但因其并不载明公司的营业及财产状况，故不属于

18、商业账簿。,三、股份的转让,在股份公司中，以股份自由转让为原则，禁止或者限制为例外。 中国2005年公司法第三章分别对有限公司股权的合意转让、强制转让以及自然转让进行了规定。据此，股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。章程设有转让限制的遵守章程。 股份公司股份的转让规则: 上市公司股份转让依据交易所规则，证券结算登记中心过户；非上市公司创设新三板；发起人股转让可以进行工商登记；其他非上市股份公司记载公司股东名册，浙江试点实行工商登记备案制；外商投资股份公司股份转让仍须经批准，办理工商变更登记手续。,四、股 票,1.股票及其记载内容 (1)股票是指由股份有限公司发行的，表示股东所持股份并享受权

19、利承担义务的书面凭证。股份与股票是内容和形式的关系。 (2)股票应当载明下列主要事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）股票种类、票面金额及代表的股份数；（4）股票的编号。 2.股票的集中托管 中国上市公司普遍推行股票无纸化，在交易所集中交易过户。 3.股票的丧失及其救济,五、公司债,1.概念 公司债是指公司通过发行公司债券的方式，向社会公众筹集资金而形成的金钱债务关系。 2.公司债与股份的主要区别 (1)持有人的地位不同；(2)风险责任不同；(3)利益分配不同；(4)投资期限不同。 3. 公司债的分类 4公司债的发行和转让 5. 可转换公司债 6公司债债权人会议 7. 还本付息,第五

20、节 公司的机关,公司治理理念:谁出资谁管理代理问题中的博弈。治理机制；公司机关及其相互关系。 一、股东和股东大会 概念。地位。职权。类型。议事规则。 二、董事会 概念。地位。组成。董事及其与董事会的关系。董事与公司的关系。董事的义务和责任。董事会的职权及其议事规则。 独立董事问题。 三、经理 四、监事会 概念。地位。组成。职权。义务和责任。议事规则。 五、董事等的义务和责任,公司治理理念,案例：有限公司因其原副董事长兼总经理涉嫌在业务活动中损害公司利益，董事会开会作出免去其总经理职务的决定。事后，该总经理向法院诉请判令公司免职决议无效。其理由是，公司只通知他作为总经理的身份到会陈述意见，但他当

21、时仍是公司董事、副董事长，公司故意不向其发送董事会会议的通知，因此，该会议决定因不符合法定程序而无效经法院劝说，该公司撤回起诉以避免败诉的结果。后重新召集董事会会议决定责令该总经理停职检查。 请问：本案公司召集董事会会议不符合法定程序，是否当然导致决议无效？,公司治理理念,公司机关是指表达公司法人组织意志，管理公司内外事务的机构。有限公司一般由股东会、董事、监事三机关组成，股份公司通常由股东大会、董事会和监事会三机关组成。 按照西方国家公司法理论，公司三机关是三权分立的政治制度在经济组织中的体现，其权力分工和制约关系，反映了公司经济民主化的要求。其中，股东会或者股东大会为公司权力机关，董事或者

22、董事会是公司的业务决策、执行机关，监事或者监事会为公司的监督机关。公司三机关分工配合，互相制约，保证公司营运合理化、科学化、规范化。 美国一元制引入外部独立董事。德国二元制监事作用大。,公司治理理念,公司治理模式： 英美一元制 股东大会 董事会（外部独立董事） CEO 德国二元制 股东大会 监事会 董事会 经理 中日折中制 监事会 股东大会 董事会 经理,一、股东大会,中国有限公司称股东会，股份有限公司中称股东大会。不同于股东代表大会。 性质：非常设性权力机构。 董事会中心主义VS股东大会中心主义。 权限：列举限定式VS概括列举式。 种类：定期会议或称年会，临时会议；普通股东大会，种类股东大会

23、。,一、股东大会,中国招集程序比较,一、股东大会,决议方式 普通决议：简单多数； 特别决议：绝对多数； 特殊决议：更高比例，如3/4，中国法未设。 表决权：股东基于股东地位而享有的、就股东会议的议案作出一定意思的权利。 表决权行使：亲自行使、代理行使、书面方式行使、通讯方式行使。 委托表决权征集。 会议记录由出席股东（有）或董事（股）签名留存。,一、股东大会,公司机关决议瑕疵救济 1、决议无效之诉 中国股东大会决议内容违反法律或章程，属于当然无效，没有除斥期间限制。 2、决议撤销之诉 中国股东大会的招集程序或决议方法违反法律或章程，属于可撤销决议，有除斥期间60日限制。 3、决议不存在之诉 日

24、本韩国明文规定，为三分法。规则与决议无效之诉同。中国法院裁判与决议不成立混同，学界有争议。 4、决议有效确认之诉 中国法院裁判不一致，学界也有争议。,二、董事会,董事会性质 由股东会选举产生的、由全体董事所组成的行使公司经营管理权的必设的、集体决定公司业务执行意思的常设性机关。 董事：董事是由股东大会或监事会选任的，对外代表公司进行商务活动，对内管理公司事务的专门人才。大陆法通说与公司之间形成委任关系，英美法有信托关系说。独立董事地位特殊不同治理结构中功能有异。 董事会组成：中国公司法第45条、109条。 董事会职权：决策权、执行权、监督权、任免权。中国 公司法第47、109条。 董事会议事规

25、则。,三、经理,公司经理是由公司董事会聘任的主持公司业务的行政负责人。在商法制度中，公司经理为公司任意选任的商业雇员，有代理公司实施有关营业活动的所有权利。 在域外通常定性为董事会的派生机关，中国公司法第50条、第114条规定又董事会聘任并对其负责。董事会随时可以解聘，但任期内无理由解聘的公司应当赔偿其损失。 经理职权法定杭州或者章程规定或者董事会授权。 经理义务责任通常与董事相同。 案例,四、监事会,监事会又称监察委员会，是公司中对公司财务会计或者业务活动进行监督的机关。与德国二元制治理结构中由股东大会选举产生监事会，再由监事会选任董事不同的是，中国采用日本传统式的由股东大会同时选任董事会与

26、监事会的模式。 监事：股东任命监督公司经营行为的人。 监事任职资格、监事会人数、监事会职权。 中国公司法第54条、第55条、第119条规定。 监事会议事规则。,五、董事等义务和责任,有委任或者信托关系衍生的诚信义务、信义义务，在公司法上表现为忠实义务和勤勉义务，进而再衍生出竞业限制义务、与公司冲突利益交易限制义务、不得越权义务。,五、董事等义务和责任,忠实义务是指要求董事遵循忠于职守，维护公司的利益，当自己的利益和公司的利益发生冲突时，应以公司的利益为重的义务。 勤勉义务亦称善管注意、合理履行技能或者注意义务，是指要求董事遵循在领导和处理公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细

27、心，对于有关公司的秘密，必须做到守口如瓶的义务。 竞业限制义务，是指要求董事遵循未经公司股东会或者董事会同意，不得从事与本公司业务相同营业的义务。 与公司利益冲突交易限制义务，是指董事等遵循未经公司股东会或者董事会同意，不得与本公司订立合同、进行交易，或者从事其他与公司利益冲突的交易义务。 不得越权义务，是指要求董事遵循严格依据法律、章程、股东大会和董事会的决议行事，在法律规定或者公司授权的范围内履行职责，不得越权的义务。对董事越权行为的后果，仍由公司承担，以保护善意第三人的权益，但董事要对公司承担赔偿责任。 董事等违反法定义务对公司决议和交易本身的效力并不产生实质性影响，但对公司造成的损失应

28、当承担赔偿责任。对董事等的竞业行为公司有介入权。中外规定存在差异。,第六节 公司的其他问题,一、 公司的财务会计 1、财务会计报告及其公示 财务会计报告、会计报表、资产负债表、利润表、现金流量表。 2、公积金制度 公积金及其种类：法定公积金、任意公积金；资本公积金、盈余公积金。 3、盈余分配顺序 二、公司的合并、分立、组织变更和修改章程 1、公司的合并 2、公司的分立 3、公司的组织变更 三、公司的解散和清算 四、外国公司的分支机构,第七节 其他企业组织形式,一、其他社团性企业与公司的关系 二、独资企业 三、合伙企业 四、合作社 五、国有企业 六、外商投资企业,第二章 合 同 法,合同法是关于

29、商事主体之间交往规则的最重要法律。除公司属章程行为以外，几乎所有的商事关系均由合同联结。本章侧重于合同的订立、效力、履行、变更和转让、消灭、违约责任等内容，并对各国的规定作适当比较。 第一节 概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的变更和转让 第六节 合同的消灭 第七节 违约责任,第一节 概 述,假设： 约翰与琼斯为同一公司的好友，某日两人相约到曼哈顿酒店吃饭，半路上，琼斯突然连声对约翰表示歉意，称其原已经约了其女朋友一起过周末，无法陪同约翰共进晚餐。约翰心情大坏，周一竟到法院起诉琼斯违约，请求法院判决其精神损失费1 000美元。 请问：琼斯承认双方之间

30、有共进晚餐的约定，但与约翰之间并无合同关系，不应当承担违约责任，这样的主张是否成立？ 提示：约翰通过与琼斯之间共进晚餐的约定，是否享有受法律保护的权利？,第一节 概 述,一、何谓合同 允诺说；合意说；法律行为说；协议说。 二、合同的种类 1、双务合同和单务合同； 2、双方合同和单方合同； 3、有偿合同和无偿合同； 4、诺成合同和实践合同； 5、要式合同和不要式合同； 6、有名合同和无名合同； 7、实定合同和射幸合同； 8、束己合同和涉他合同； 9、明示合同和默示合同； 10、一次性给付和连续给付合同。 主合同和从合同；转移财产的合同、完成工作的合同和提供服务的合同；有效合同、效力待定合同、无效

31、合同、可撤销合同和不能强制履行的合同。 三、合同法例 判例法；成文法；示范法。民商法；合同法典。 中华人民共和国合同法。1980年联合国国际货物买卖合同公约、2004年 国际商事合同通则、1998年欧盟合同法原则、2010年国际贸易术语解释通则。,第二节 合同的订立,合同的订立，主要涉及到合同能力、对价和约因、要约和承诺过程、合同形式、合同内容、合同的解释、格式条款的特殊要求甚至缔约过失责任等问题。 一、合同能力 二、对价和约因 三、合同的形式 四、合同的内容 五、要约 六、承诺 七、合同的解释 八、缔约过失责任,一、合同能力,1、合同能力是指合同当事人的主体资格。包括自然人、法人和其他组织。

32、 2、自然人 解除亲权、禁治产制度。 完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。 3、法人 目的范围。 经营范围：一般经营范围、特许经营范围。 其他组织 合伙：成员承担连带责任；法人分支机构：法人担责。,二、对价和约因,英美法中的对价是对履行义务一方当事人的某种回报。 有待履行的对价、已履行的对价和过去的对价。 过去的对价是允诺之前已全部履行完毕的义务，故不构成有效对价。 一项有效的对价必须符合各种条件： （1）对价必须合法。 （2）对价必须具有真实价值，但毋需完全等价。 （3）过去的对价不能构成有效的对价。 （4）已经存在的义务或者法定义务不能作为对价。 （5）部分支付不能作为偿还

33、全部债务的有效对价。 （6）放弃有效的诉权构成对价。 （7）对价必须来自受允诺人包括其代理人。 法国法中的约因是指当事人订立合同的理由或者其所追求的最直接的目的。凡是无约因、基于错误约因或不法约因的债不发生效力。,三、合同的形式,（1）不必采取书面形式的合同；（2）应当采取书面形式的合同；（3）须经批准生效的合同；（4）以登记为对抗要件的合同；（5）以登记为生效条件的合同。商事合同以下要式为通例。 法定或约定采用书面形式订立合同，实际未采用但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；合同书在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（合同法35-36条） 当事人

34、未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 依法经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人承担损害赔偿责任。（合同法司法解释（二）第2、8条）,四、合同的内容,合同内容是指当事人双方在合同中约定的权利和义务。 一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或

35、报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。 国际货物买卖合同：首部或者序言、主文、结尾3个部分。 首部:合同名称、编号；签约时间地点；签约各方名称、国籍、住所。 主文:货物名称、品质规格、数量、价格、包装、装运、保险、支付检验、不可抗力、法律适用、仲裁条款。 结尾:合同所用文字以及各种文字的效力、缔约各方代表签字盖章。 标准合同格式条款：重复使用、预先拟定、未经协商。 （1）公平原则；就免除、限责条款提请注意及应约说明义务。 （2）无效：52-53条；自己免责；加重对方责任；排除对方主要权利 （3）模糊条款解释规则。,五、要约,一方当事人希望和他人订立合同的一种意思表示。应具备下列

36、条件： 第一，要约人必须明确表达与对方订立合同的意思。要约邀请和悬赏广告。 第二，要约的内容必须明确、肯定。包括标的、价款、数量、履行的时间、地点和方式等。合同法司法解释（二）降低到当事人，标的和数量。 第三，要约必须送达受要约人才能生效。要约的撤销和撤回。 年最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条： 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任

37、。 例：远郊楼宇有工交车接送的宣传而事后未落实的，法院判定开发商违约。,六、承诺,承诺是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。应具备下列条件： 第一，承诺必须由受要约人或其代理人作出。 第二，承诺必须在要约的有效或者合理期限内作出。 第三，承诺应与要约的内容相一致。英美法中的镜像规则。 第四，承诺的传递方式应符合要约的要求。 邮寄承诺的生效时间，大陆法系和英美法系不同规则。投邮主义和到达主义。在中国数据电文进入系统时间视为承诺到达。 承诺可以撤回。合同法第27条的限制：早于承诺通知或者同时到达要约人。 承诺生效的特殊情形： 逾期的承诺要约人明示承认才生效； 迟到和变更的承诺要约人不提异议即默认

38、就生效。 承诺生效的地点为合同成立的地点。具体为最后签字、盖章或者摁手印 地点。,七、合同的解释,意思说 表示说 中国合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 格式条款争议解释：通常理解；歧义解释；矛盾解释。,八、缔约过失责任,在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用义务致使另一方信赖利益的损失，所应承担的损害赔偿责任。 中国合同法第42、43条：

39、 （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为； （4）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,第三节 合同的效力,韦弗诉美国石油公司案（ Weaver v American Oil Co ） 案情： 原被告签订的由被告事先拟好的加油站租赁合同中包含一个免责条款。据此，承租人韦弗将免除出租人美国石油公司所有发生于该加油站的过失行为的责任。日后，原告及其助手因被被告雇员将汽油喷到身上而烧伤，被告诉请法

40、院确定原告的责任，原告请求认定免责条款无效。法院判决该免责条款因显失公平而不能强制执行。 请问： 如何判断合同条款显失公平？其法律后果是什么？,第三节 合同的效力,一、合同的生效 二、效力待定的合同 三、可撤销的合同 四、无效合同 五、不同效力合同的后果,一、合同的生效,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同的生效要件为： （1）行为人具有相应的民事行为能力； （2）当事人的意思表示真实； （3）不违反法律和行政法规的强制性规定； （4）不违反社会公共利益； （5）符合法定或者约定的特定形式。 附条件合同的生效。 附期限的合同。,二、效力待定的合同,3、限制民事行为能力人订立的合同 经法

41、定代理人追认后，该合同有效。 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可催告法定代理人在1个月内追认。后者未作表示的视为拒绝。 合同被追认前，善意相对人有权撤销。撤销应以通知的方式作出。,二、效力待定的合同,主要有主体不合格、欠缺代理权和无处分权的合同。 （一）主体不合格的合同 经法定代理人追认后，该合同有效。 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可催告法定代理人在1个月内追认。后者未作表示的视为拒绝。 合同被追认前，善意相对人有权撤销。撤销应以通知的方式作出。 4、欠缺代理权的

42、合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不生效，由行为人承担责任。 催告和追认。 表见代理：行为人虽然没有代理权，但在客观上表现出某些特定情形，使得相对人有理由相信其有代理权，并因此与行为人进行交易或者签订合同。表见代理的行为有效。 6、无处分权的合同 行为人在没有取得处分他人财产权利的情况下签约处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。,三、可撤销的合同,分为表意瑕疵的合同和显失公平的合同。表意瑕疵的情形主要有错误、欺诈、胁迫、乘人之危、不当影响、心中保留。 （一）错误 行为人因对其行为的性质

43、、对方当事人、标的物的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。可撤销的法例居多。 中国法因重大误解而签订的合同可变更或可撤销。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可以认定为重大误解。 （二）欺诈 一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。可撤销的法例居多。 中国法：一般当事人的合同可变更或可撤销；损害国家利益的无效。 （三）胁迫 以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。中国法例与欺诈相同。,三、可撤销的的合同,

44、（四）乘人之危 一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。中国合同法第54条第2款：一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。 （五）显失公平 一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的为显失公平。当事人一方有权诉请变更或撤销。美国判例认为合同价等于零售价的3倍，构成显失公平。中国未量化。 域外还有不当影响和心中保留制度。当事人基于非正当的间接压力和引诱，使对方被迫订立合同。受不当影响的当事人有权诉请撤销合同。英美法的特有规定，中国应予借鉴。当事人一方在缔约过程

45、中，向对方作出不真实的意思表示。大陆法的特有，导致无效或可撤销的法律后果。,四、无效合同,（一）恶意串通的合同 恶意串通在两大法系均无明确的规定，大陆法系虚伪表示的概念相近。基于虚伪表示订立的合同无效。 中国规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。（二）以合法形式掩盖非法目的的合同 在形式上合法而内容上违法，或者是通过实施表面上合法的行为来达到或者掩盖非法的目的合同。如假联营真贷款。 （三）损害社会公共利益的合同 公共利益保留原则，对意思自治原则进行限制。适用于不能归纳入具体无效合同而又有害社会公共利益的事由。 （四）违反法律强制性规定的合同 必须是违反法律和行政法规强制性规定的

46、合同才无效，尽可能扩大意思自治的范围。2009年中国最高院司法解释将强制性规定限缩为效力性强制性规定，违反相对应的管理性或者取缔性强制性规定的合同由有权机关处罚行为人，而并不影响合同本身的效力。,五、不同效力合同的后果,有效合同对当事人有法律约束力；效力未定合同视情况而定；合同变更后替代原合同关系；被撤销合同和无效合同自始无法律约束力。合同撤销权的除斥期间1年。 合同被确认无效后，已经取得或约定取得的财物返还对方，一方过错致对方损失的赔偿损失，双方混合过错的相互按比例赔偿。双方当事人恶意串通，假借签订合同损害国家、集体或者第三人利益的，追缴双方非法取得的财产收归国家所有或者返还第三人，可依法训

47、诫、罚款、拘留或移交法办。,第四节 合同的履行,包括合同履行的原则、附随义务、合同条款的补缺、涉他合同的履行规则、合同履行中的抗辩权、合同保全。 一、一般规则 二、合同履行中的抗辩权 三、合同保全,一、一般规则,1、合同履行的原则及附随义务 合同履行的原则主要有：适当履行原则、协作履行原则和经济合理原则。附随义务:当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2、合同条款的补缺 （1）质量不明确；（2）价款或者报酬不明确;（3）履行地点不明确；（4）履行期限不明确；（5）履行方式不明确；（6）履行费用的负担不明确。 3、涉他合同的履行 为第三人利益的合

48、同，由第三人给付的合同。,二、合同履行中的抗辩权,对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。 1、同时履行抗辩权 双务合同的当事人在合同中没有约定先后履行顺序的，一方当事人在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的合同义务的权利。 2、后履行抗辩权 双务合同的当事人在合同中约定先后履行顺序的，按约后履行的一方当事人在对方未履行之前，可拒绝履行自己合同义务的权利。 3、不安抗辩权 双务合同中按约应当先履行义务的一方当事人在对方签约后出现财产状况恶化或者明显减少，有难为对待给付之虞，极有可能危及其债权的实现时，通过请求对方履行或者提供担保仍未保障权利，可以中止履行其自己的合同义务的权利。,三、合同保全,

49、（一）概念 为防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭受到危害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对债务人或者第三人采取的保全措施。 （二）代位权 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可诉请以自己的名义代为行使债务人债权的权利。债权人对次债务人的代位权诉讼成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。 （三）撤销权 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利。 撤销权的除斥期间为1年。自债权人知道或应知撤销事由之日起算。自债务人的行为发生之日起5年消灭。,第五节 合同的变更和转让,假设： 美国某设计师事务所承接了中国上海某商品房开发项目的景观设计任务并交付了整套施工图纸，但尚有30 的设计费没有支付。因中国房地产开发公司总经理变更，新经理要求原景观设计方案推倒重来。 请问： 双方当事人是重新签订合同，还是签订补充协议对原合同进行变更？,第五节 合同的变更和转让,一、合同变更 合同的主体不变，当事人双方在合同成立之后，完全履行之前改变原先的权利义务