经营者集中反垄断申报、审查理论及实务课件.pptx

1、经营者集中反垄断申报、审查理论及实务讲座目录2经营者集中申报的基本问题集中的情形实体审查 相关市场界定申报的程序国家安全审查营业额的计算 审查考虑因素 对竞争的损害标准救济方式 相关案例分析精品资料 你怎么称呼老师？如果老师最后没有总结一节课的重点的难点，你是否会认为老师的教学方法需要改进？你所经历的课堂，是讲座式还是讨论式？教师的教鞭“不怕太阳晒，也不怕那风雨狂，只怕先生骂我笨，没有学问无颜见爹娘”“太阳当空照，花儿对我笑，小鸟说早早早”5反垄断法第一条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。滥用市场

2、支配地位反垄断法的价值目标反垄断法概述反垄断法的价值目标社会公共利益消费者利益经济效率公平竞争6价值目标不反垄断状态，只反垄断行为保护市场的竞争，而非竞争者我国反垄断执法机构设置及分工国务院反垄断委员会发改委国家工商总局商务部组织、协调、指导反垄断工作，研究竞争政策；发布市场总体竞争状况评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作负责对涉及价格的垄断行为进行行政执法负责对非价格的垄断行为进行行政执法负责经营者集中审查法院对反垄断民事、行政诉讼案件具有管辖权7申报的基本要求l 申报是法律规定的必须履行的义务强制事前主动申报由当事方判断是否需要申报如果经营者达到了申报标准应当事先向反垄断

3、执法机构申报反垄断执法机构作出决定经营者方能实施集中8经营者集中申报制度9强制申报自愿申报l 美国、欧盟等多数国家和地区采用此项制度l 未经审批，不能实施集中l 英国、澳大利亚等国实行自愿申报制度l 企业自我审查l 申报标准：集中是否严重削弱相关市场的竞争应当申报的交易交易是否属于经营者集中营业额是否达到申报标准是否属于不需要申报的例外情况l 三个考虑因素判断是否需要申报10经营者集中的类型11l 横向合并l 竞争者之间的合并，如在同一地域、同一相关市场，如生产有密切替代商品的几个企业l 扩大同类产品的生产规模，降低生产成本，提高市场占有率l 反竞争性：消除竞争，提高价格l 纵向合并/纵向一体

4、化l 上下游企业之间的并购l 加速生产流程，节约运输、仓储等费用l 反竞争性：对生产投入的策略性控制、进入壁垒增加l 混合合并l 生产和经营彼此没有关联的产品或服务的企业之间的并购l 如可口可乐与汇源果汁、肥皂和漂白剂l 分散经营风险，提高企业的市场适应能力l 反竞争性：搭售、进入壁垒等属于经营者集中情形的分析12经营者集中设立合资企业/合作企业？短期的股权收购？对生产设施的控制？对日常运作的控制？收购少数股权？技术的许可或技术转让？经营者集中l 反垄断法第二十条l 经营者合并l 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权l 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对

5、其他经营者施加决定性影响13控制权14l 通过交易取得对其他经营者的控制权l 通过交易能够对其他经营者施加决定性影响控制权l 单独控制权l 共同控制权l 判决控制权，取决于大量法律和事实因素l 集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据l 由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权l 控制权可以由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得判断经营者是否取得控制权的考虑因素15 交易的目的和未来的计划；交易前后其他经营者的股权结构及其变化；其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；其他经

6、营者高级管理人员的任免等；其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。达到申报标准的营业额16所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币或至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币实施集中前需要向商务部申报1.2.可以不申报的情形l 反垄断法第二十二条参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有即

7、，同一绝对控股集团内部企业的重组行为母公司M子公司A子公司B子公司C 50%50%50%17关于经营者集中申报的其他规定行政机关主动调查未达标但申报应申报而未申报国务院关于经营者集中申报标准的规定第四条：经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。经营者集中申报办法第十六条：经营者集中未达到规定第三条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照反垄断法的规定进行立案审查并作出决定。l 处罚：恢复到集中前的状

8、态，可以处五十万元以下的罚款18经营者集中简易案件的认定横向集中：参与集中经营者市场份额之和小于15%l 市场份额19+纵向集中：参与集中经营者在上下游市场份额 均小于25%+混合集中：在与交易有关的每个市场份额均小于25%+l?对中国无影响 例如：在中国境外设立合营企业或收购境外企业，不在中国境内从事经济活动l 合营企业的合营方退出申报主体申报办法第九条：取得控制权或决定性影响一方有申报义务l 一般原则申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人代理申报20申报、审查时间 120天30天0 180天申报前收集信息、准备申报材料及申

9、报前商谈决定进一步审查，书面通知申报人之日起九十日内审查完毕有下列情形之一的，经书面通知经营者，最多可延长六十日三十日内依法进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定l 一般情况下，申报义务人应当在交易协议签署之后，集中实施之前向商务部申报1.经营者同意延长审查期限的；2.经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；3.经营者申报后有关情况发生重大变化的。21申报前初步审查进一步审查延长审查期限正式立案申报前商谈22l 参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。l 商谈申请应当以书面方式提出。并预约商谈时间。l 书面申请应包括申请人、申请事项、交易概况、拟商谈问题以及联系人

10、等信息。经营者应向商务部提供与拟进行商谈的集中交易有关的必要文件、资料。l 非公开方式进行 120天30天0 180天正式申报前 帮助交易方明确相关交易是否需要进行经营者集中申报 解答交易方在申报材料准备中遇到的疑问 就案件审查中可能涉及的实体问题进行初步探讨优点 但非申报和立案前的必经程序申报前初步审查进一步审查延长审查期限立案所需文件23l 反垄断法第二十三条l 经营者集中申报办法第十条申报函申报书申报表 申报人出具的正式公函 申报人/参与集中经营者/关联方的基本情况 交易概况 集中对相关市场竞争状况的影响 市场进入分析 集中对市场结构的影响 集中可能产生的效率 在其他市场的规模 有关方面

11、的意见，等等 固定格式，是申报书中各项内容的结论或观点 网上可下载：http:/ 竞争分析重点 申报书应附一份不包含商业秘密和国家秘密的摘要 光盘电子文档申报文件的附件资料24申报人/其他与集中相关经营者的身份证明或注册登记证明参与集中经营者在中国境内关联企业的注册登记证明授权委托书/申报人承诺集中协议及相关文件参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告关于交易各方及其关联企业合规性的声明其他文件、资料（如地方政府对交易的支持性文件）审查程序25 120天30天0 180天申报前初步审查进一步审查l 商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当将其反对意见告

12、知参与集中的经营者l 设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限l 书面抗辩意见应当包括相关的事实和理由相应的证据l 参与集中的经营者逾期未提交书面抗辩意见的，视为对反对意见无异议。延长审查期限听证程序26主动依申请召开听证会，调查取证，听取有关各方意见集中的经营者竞争者上下游企业相关企业酌情邀请有关专家行业协会代表有关政府部门的代表消费者代表商业秘密单独听证；保密处理或相关企业相关企业管理、监督机构的成员得到认可的雇员代表有利益关系的第三方相关市场界定27 任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内经营者竞争的市场范围相关市场界定l 相关市

13、场的四个维度商品地域时间交易阶段根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等构成不可忽视的特征相关市场界定方法：替代性分析28需求替代供给替代潜在竞争 从需求者的角度 商品替换法 需求交叉弹性(cross-elasticity of demand)SSNIP测试：假定的垄断者测试 从其他经营者的角度其他产品的供应商能够在无需太大投入和承担太大风险的情况下迅速转入生产、转产、扩产和销售可转换性商品 市场进入 及时性 可能性 充分性相关商品市场需求替代的

14、考虑因素29l 欧盟案例：United Brand 什么是香蕉的替代品？需求者转向其他商品总体特征和用途价格差异销售渠道依赖/转换障碍等等产品用途上的合理替代功能上的可互换性相关市场假定垄断者测试30l SSNIP Test:small but significant and non-transitory increase in pricel 步骤 假定一个垄断的供给者小幅提高其商品的价格 如果在一段合理的时间内有足够多的消费者转向其他商品（地域）市场 那么该假定的垄断者就不能从涨价中获利 消费者拟转向的商品或地域市场应当包括相关市场之内 这个测试过程要一直持续到最后出现某一商品（地域）市场，

15、在这个商品（地域）市场上企业可以通过涨价实现盈利供给替代的考虑因素31l 其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据l 其他经营者的生产流程和工艺l 转产的难易程度 l 转产需要的时间l 转产的额外费用和风险 l 转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等及时性可能性充分性在界定相关市场时在分析市场进入障碍时在分析潜在竞争时 供给替代分析阶段相关地域市场的考虑因素32需求者转向其他地域购买商品运输成本和运输特征商品的实际区域/销售分布贸易壁垒需求者偏好相关市场的时间维度33l 生产周期l 使用期限l 季节性l 流行时尚性l 知识产权保护期限等l 在无限时间内，所有的产品和服务都可能被替代

16、l 当某种产品的价格发生小而显著的非暂时性涨价时 其他产品的供应商需要多长时间转入生产和销售可转换性产品 消费者需要多长时间进行调整从而去购买替代产品。相关市场的交易阶段34原料供应商生产商批发商零售商商品的价值链 产品通常是按照制造者、批发者、零售者这一过程而进行销售，并在各自的交易阶段进行竞争 纵向一体化的企业更是如此。新闻公司诉澳大利亚橄榄球协会竞争竞争竞争竞争审查实体标准35l 具有或者可能具有排除、限制竞争效果 l 衡量测试（Balancing Test）：经营者证明 可以不予禁止禁止 有利影响 符合社会公共利益 不利影响提高经济效率实现规模经济效应和范围经济效应降低产品成本提高产品

17、多样化审查考虑因素36市场份额/对市场的控制力市场集中度对市场进入、技术进步的影响消费者和其他有关经营者的影响对国民经济发展的影响等市场份额/对市场的控制力37供应商议价能力潜在进入者新进入者威胁行业竞争者目前的竞争购买者议价能力替代品替代品的威胁l波特竞争力模型lMichael Porters Five Forces Model进入壁垒38可能性及时性充分性生产要素销售渠道技术优势关键设施等参与集中的经营者控制进入壁垒潜在竞争者进入的抵消效果相关市场进入非常容易未参与集中的经营者能够作出反应遏制作用对技术的影响39l 更好地整合技术研发的资源和力量l 抵消集中对竞争产生的不利影响l 技术进步

18、所产生的积极影响有助于增进消费者利益l 减弱参与集中的经营者的竞争压力l 降低其科技创新的动力和投入l 阻碍其他经营者对相关技术的投入、研发和利用效 率限 制消费者和其他有关经营者的影响40对消费者l 积极：提高经济效率、实现规模经济效应和范围经济效应、降低产品成本和提高产品多样化l 消极：提高价格、降低质量、限制产销量、减少科技研发投资等方式对其他经营者l 积极：提高相关市场经营者的竞争压力，有利于促使其他经营者提高产品质量，降低产品价格l 消极：限制未参与集中经营者扩大经营规模或削弱其竞争能力，从而减少相关市场的竞争 可能对其上下游市场或关联市场竞争产生排除、限制竞争效果其他考虑因素41对

19、国民经济的影响l 积极：可能有助于扩大经营规模，增强市场竞争力，从而提高经济效率l 消极：也可能破坏相关市场的有效竞争和相关行业的健康发展，对国民经济造成不利影响l对公共利益的影响l对经济效率的影响l参与集中的经营者是否为濒临破产的企业l是否存在抵消性买方力量等因素P3案42航运公司马士基、地中海航运、达飞拟设立统一负责三方在亚洲-欧洲、跨大西洋和跨太平洋航线上集装箱班轮的运营性事务的网络中心l 商务部禁止了该交易分析l 本次交易形成了紧密型联营，与松散型的传统航运联盟有实质不同l 合作形式l 传统：船舶共享、箱位互换等合作形式；P3：网络中心对交易方在合作航线上的所有船舶进行日常管理，交易方

20、仅保留对船舶的技术管理权l 运营程序l 传统：协调；P3：网络中心单独负责管理运营l 费用分摊l 传统：独立核算；P3：统一结算l 未使用箱位销售l 传统：成员有处分权；P3：网络中心统一处理l 停航l 传统：共同商定；P3：网络中心决定P3案：商务部的考虑因素43该紧密型联营导致l 显著增强交易方的市场控制力l 运力份额是反映集装箱班轮运输企业市场力量的重要指标之一l 交易方合计运力份额高达46.7%，运力整合后的市场控制力明显增强l 将大幅提高相关市场的集中度l 交易前，HHI值约为890l 交易后，HHI值变为2240，HHI值增加值为1350l 相关市场将从较为分散变为高度集中，市场结

21、构将发生明显变化P3案：商务部的考虑因素44该紧密型联营导致：l 将进一步推高相关市场的进入壁垒l 整合交易方的运营网络，消除了相关市场中主要竞争者之间的有效竞争l 可能进一步推高市场进入壁垒，难以产生新的有竞争力的制约力量l 对其他有关经营者的影响l 可能挤压其他竞争者的发展空间l 货主企业对集装箱运输的议价能力较弱，交易方可能利用其增强的市场控制力损害货主的利益l 增强交易方对港口的议价能力。港口可能被迫接受更低的港口服务价格，给港口发展带来负面影响单边效应协调效应混合效应 竞争损害理论45是否产生或加强了某一经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及其可能性是否产生或加强了相关经营者共同排除

22、、限制竞争的能力、动机及其可能性在上下游市场或关联市场是否具有或可能具有排除、限制竞争效果经营者集中的单边效应46l 企业合并后，必然会增加市场份额，如果这种增强效果导致产生或加强了支配地位，则使支配企业有能力凭自己的力量，不需与他人协调即可从事限制竞争行为l 考察因素 如果竞争对手有足够的生产能力，或能在不太长的时间内扩大生产能力，则合并企业不具有支配地位 买方是否很容易转换供应商经营者集中的协调效应47l 当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者l 即使合并行为并未导致行为人占有支配地位，它也会加剧现有竞争者之间相互协调的倾向。企业合并行为发生后，市场主体减少，市场信息相对透明，则使协调行

23、为更加容易。l 考察因素 需要考察市场集中度极其变化 市场条件是否有利于达成协调条件 市场条件是否有利于协调的维持经营者集中的混合效应48l 当参与集中的经营者不属于同一相关市场的实际或潜在竞争者时，重点考察集中在上下游市场或关联市场是否具有或可能具有排除、限制竞争效果。l 横向集中:可能引发单边效应、协调效应等；l 纵向集中：可能引发三个类型的问题排除其他竞争者 市场封闭 提高竞争对手的成本在有关市场（上游或下游）合谋传导效应：捆绑销售在价格管制的市场上，价格受管制的企业的纵向一体化，对其有效成本控制难度加大，使价格控制更低效纵向集中的效应49上游交易方（有市场势力）下游交易方上游竞争者上游

24、竞争者提高竞争对手成本？产生的效率？减少竞争压力？下游竞争者下游市场进入l 供应封锁产生的效率？对消费者的影响：积极 vs.消极纵向集中的效应50l 用户封锁上游交易方下游交易方（有市场势力）产生的效率？下游竞争者上游竞争者提高竞争对手成本？减少竞争压力？用户封锁？对消费者的影响：积极 vs.消极混合集中的效应51交易方l 混合集中:捆绑效应、阻止效应、交叉补贴等。交易方交易方交易方集团公司交叉补贴+捆绑效应竞争者阻止效应提高进入障碍？外国投资者并购境内企业安全审查制度52l 外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位l 外国投资者并购境内关系

25、国家安全的下列行业，且实际控制权可能被外国投资者取得 重要农产品 重要能源和资源 重要基础设施 重要运输服务 关键技术 重大装备制造等企业并购安全审查的范围外国投资者并购境内企业安全审查制度53l 外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业。l 购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资。l 设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权。l 直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外国投资者并购境内企业的情形外国投资者并购境内

26、企业安全审查制度54并购安全审查内容l 并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。l 并购交易对国家经济稳定运行的影响。l 并购交易对社会基本生活秩序的影响。l 并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。外国投资者并购境内企业安全审查制度55l 对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围l 外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。实质审查审查决定的种类具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中禁止附加限制

27、性条件批准不具有排除、限制竞争效果的经营者集中无条件批准经营者集中审查结果反垄断法第25、26、28、29条56可口可乐并购汇源案57可口可乐并购汇源案58碳酸饮料市场果汁饮料市场否决原因一：集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。可口可乐旗下品牌支配地位汇源果汁公布的数据称，当年汇源的百分百果汁及中浓度果蔬汁销售量分别占国内市场总额的43.8%和42.4%传导效应可口可乐并购汇源案59否决原因二：品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“

28、汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。品牌价值概述可口可乐是全球最有价值的品牌，也是全球最具竞争优势的品牌品牌知名度：77.9%果汁饮料市场控制阻止效应：提高市场进入障碍可口可乐并购汇源案60否决原因三：集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。挤压效应：挤压中小果汁企业生存空间经营者集中救济方式61l 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可

29、能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。l 根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。62商务部与申报方就附条件建议进行协商 120天30天0180天申报前初步审查进一步审查延长审查期限20天内1.由申报方提出2.3.一般在进一步审查阶段截止日前20日内提交限制性条件方案；申报方在规定期限内未提出附条件

30、建议的，或所提建议不足以减少对竞争产生的不利影响的，应当禁止；经营者集中救济方式 限制性条件的确定：63自行剥离和受托剥离；监督受托人和剥离受托人；批准买方：申报方提出建议，执法机构批准，申报方与买方签订买卖合同；剥离期限：审查决定未规定剥离期限的，自行剥离为审查决定作出之后6个月，可适当延长，受托剥离为为审查决定作出之后6个月；其他种类限制性条件的实施，比照适用剥离的有关规定。经营者集中救济方式 限制性条件的实施：1.2.3.4.5.限制性条件的监督 限制性条件的变更和解除经营者集中救济方式：资产或业务剥离64l 资产或业务剥离是指根据商务部经营者集中审查决定，负有资产或业务剥离义务的参与集

31、中的经营者（下称剥离义务人）剥离其部分资产或业务及与之有关的行为（下称剥离）。l 剥离义务人被剥离的部分资产或业务称为剥离业务。l 自行剥离 剥离义务人应当在审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议l 受托剥离 如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方，并达成出售协议及其他相关协议l 剥离义务人应当在出售协议及其他相关协议签订之日起3个月内将剥离业务转移给买方，并完成所有权转移等相关法律程序。根据案件具体情况，经剥离义务人申请并说明理由，商务部可酌情延长业务转移的期限。附条件批准案例65案例来源：商务部反垄断局竞争政策处未依法申报而实施集中的处理66l 未依法申报而实施集中经营者处50万元以下的罚款l 并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。THANKS67