大学精品课件:法理学进阶教案.ppt
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1、,法理学进阶 主讲:周力,问题:为什么要进阶?,一、一个叙事的展开 敖包相会 二、制度、信仰与信任 1、法律必须被信仰、否则它形同虚设 美伯尔曼 2、我们处于一个什么样的时代? 3、制度能有作用吗?,We live in and by the law. It makes us what we are: citizens and employees and doctors and spouses and people who own things. It is sword, shield, and menace: we insist on our wage, or refuse to pay o
2、ur rent, or are forced to forfeit penalties, or are closed up in jail, all in the name of what our abstract and ethereal sovereign, the law, has decreed. And we argue about what it has decreed, even when the books are supposed to record its commands and directions are silent; we act then as if law h
3、ad muttered it doom, too low to be heard distinctly. We are subjects of laws empire, liegemen to its methods and ideals, bound in spirit while we debate what we must therefore do. -Ronald Dworkin, Laws Empire, 1986,二、法理学的基本问题 1、什么是正确的法? (何谓良法,或者说法律本身的正当性问题)本质问题和价值问题 2、如何发现与运用正确的法? (良法如何获得,如何实现) 认识论问
4、题和方法论问题,三、法理学的有用与无用 1、最没有用的法理学 2、最有用的法理学 3、进阶与初阶的不同 4、法理学与部门法 5、我们需要怎样的法理学,第一部分 法理学的基本问题的梳理,第一章 提问,一、一系列提问下的法理学 1、科学与非科学的争论 (1)何谓科学与非科学 (2)把握非确定性问题的法理学 (3)法理学、法学基础理论、法哲学 2、在提问与回答之间 (1)非确定性问题 (2)标准的标准、原则的原则,二、怎样提出问题提问方式 (一)、形而上的路径 1、什么是形而上 2、为何关注形而上 3、标准什么是最终的法? (二)、科学主义的路径 1、科学与非科学 2、法与不法的界限在哪里? (三)
5、、语言逻辑的路径 1、我们如何理解法律语言 2、法律的语言是怎样被表达的 (四)、存在主义的路径 1、被“抛入”的困惑 2、法律如何关注我们的存在,第二章 马克思的分析,一、现有的法理学分析框架 二、据说的马克思 1、阶级性 2、经济基础决定论 3、法律威慑论,三、真实的马克思 1、自由的马克思 “法律不是压制自由的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段一样”,“恰恰相反,法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在是具有普遍的、理性的、不取决于个别人 任性的性质。法典就是人民自由的圣经。” 关于出版自由的辩论 2、表述的马克思 “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律
6、,也不是在发明法律,而仅仅是在表述法律他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。 ” 离婚法草案,3、强调制约的马克思 4、斗争的马克思 A、争取权利的马克思 10小时工作日法案 B、“共产党人不屑于隐瞒自己的观点和意图。他们公开宣布:他们的目的只有用暴力推翻全部现存的社会制度才能达到。让统治阶级在共产主义革命面前发抖吧。无产者在这个革命中失去的只是锁链。他们获得的将是整个世界。” 共产党宣言,三、我们误解了他还是利用了他? 1、正当性的缺失 2、信仰的危机 3、自由与民主,第三章 自然法的分析方法,一、古代自然法观念的形成 1、“和自然相一致地生活” 在古希腊思想家看来,万事万物都是有
7、规则和秩序的,不仅自然界存在着规则,社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的秩序。这个秩序或者叫做“自然法”,或者叫做“理性”,有待于人们用智慧去发现。 2、斯多葛学派 “自然”不是严格意义上的自然界,而是某种和谐的秩序;不仅是事物的秩序,也是人的理性。 :“我找不出任何理由,为什么罗马法律优于印度法律,假使不是自然法的理论给了它一种与众不同的优秀典型。” 梅因古代法,二、中世纪的神学主义自然法 1、托马斯.阿奎那 “自然法是理性动物对永恒法的参与”。 2、永恒法、自然法、人定法和神法 三、近代自然法思想试验 1、霍布斯核心:无强制的共处 (1)基于人性的战争 a、身心大致的
8、平等 b 、实现目的的愿望平等 c、物品相对稀缺 d、竞争、猜疑、荣誉,“任何两个人如果想取得同一东西而不能同时享用时,彼此就会成为仇敌。他们的目的主要是自我保全,有时则只是为了自己的欢乐;在达到这一目的的过程中,彼此都力图摧毁或征服对方。在没有一个共同权利使大家慑服的时候,人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每一个人的战争。”霍布斯利维坦 (2)缺少公共权利 (3)转移 以上所说的就是单纯的人性使人实际处在的恶劣状况。使人们倾向于和平的激情是对死亡的恐惧,对舒适生活所必须事物的欲望。以及通过自己的勤劳取得这一切的希望。于是,理智便提示出可以使人同意的方便易行的和平条件。这种和平
9、条件在其它场合下也称为自然法”。 霍布斯利维坦,(4)利维坦 “这就是说,每个人都承认授权给承担本身人格的人,把自己的意志服从于他的意志,把自己的判断服从于他的判断,使全体真正统一于唯一人格之中,这一人格是大家通过相互订立信约而形成的。这一点办到之后,像这样统一在一个人格之中的一群人就是国家,在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦(Leviathan)的诞生,用更崇敬的方式来说,这就是活的上帝的诞生;我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障,就是从国家那里得到的。” 国家的本质用一个定义来说,“这就是一大群人相互订立信约,每人对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的
10、方式运用全体的力量和手段的一个人格。” 霍布斯利维坦,2、洛克核心:无强制、非放任 (1)完备无缺的自然状态 特征:完备的自由状态 平等 博爱 (2)自然法:自然状态下的法则 天赋人权:“生命、自由、平等、财产” :“因为所有人都是一个全能全知的创造者的创造物,是一个有无上权威的天主的仆人,上帝通过命令把人置于人间,以完成上帝的事业,成为上帝的工具。人被制成有同样的器官和能力,共享同一个自然的社区,人们共有一个天主,所以一个人不能成为另一个人的仆人,另一个人的工具。自然法教育我们,所有人都是平等和独立的,一个人不能伤害另一个人的生命自由和财产。人受教于自然法,只能求教于(consult)自然法
11、。” (3)自然状态的缺陷,(4)社会契约 “真正的和唯一的政治社会是:每一个社会成员都放弃了执行自然法的权力,由一个共同的权力机关用明确的法律来公正的、同等的处理一切争端,并以法律规定的刑罚来处理任何犯罪。 ” 洛克政府论 “人们缔结社会契约,这种合意的第一个产物便是成立立法机关,然后立法机关根据社会契约的宗旨立法,并授权执法机关执法。” 洛克政府论,3、约翰罗尔斯(John Rawls) “当一个社会不仅被设计来促进成员的利益,而且由一种公共正义观念所有效管理时,我们就可以说:这是一个秩序良好的社会。 在这样的一个社会里:(1)每个人知道别人也接受同样的正义原则;(2)基本社会制度普遍为人
12、所知的满足这些原则。”正义论 “法律与制度无论多么有效率或者有秩序,只要它不正义,就必须被改造或者废除。每个人都拥有一种以正义为基础的不可侵犯性,甚至社会的整体福利也不可践踏。” 正义论 (1)自然状态 “原初状态不是一种所有现实的或可能的人们的集合。” “原初状态的观念旨在建立一种公平的程序,以使任何被一致同意的原则都将是正义的。”,(2)“无知之幕” 人们对于社会地位、阶级出生以及天资的无知,是人对其善念、生活计划、心理特征的无知,是各方不知这一社会的政治状况和文明程度的无知等等。 初始条件,即:这是一个物资相对匮乏的社会,人们需要合作,但物资也不至于匮乏到无法合作的地步,而这些物资是指:
13、权利与自由、权力与社会、收入与财富。 囚徒困境(选择的策略) (3)正义原则 “所有社会的价值自由与机会、收入与财富、以及自尊的基础都应平等的分配,除非任何价值的不平等对每个人都有利,而不平等的安排能符合地位最不利的人的最大利益。” 正义论 思考题:你如何理解自然状态?,五、一个小结 1、自然法是什么? 2、判断下列命题 在法学中,自然法指在自然状态中固有的正义法则 。 自然法虽然从表面上提供了法律正义的绝对性标准,但对具体的自然法规则却并没有一个统一的意见。以致每个人都可以象上帝一样宣布什么是自然法。这造成自然法自身的混乱。 总之,自然法的基础存在于人的天性、处境和相互关系之中,它以一种简单
14、的、永恒的、不言自明的原则反映了人类的普通良心。 由于人类文明的不发达,自然法还可以适用,但现在随着科技的发展社会的进步,它还能调整我们的社会关系么,还能赋予我们这个时代人们更多的东西么,但现在他还适用么。 3、方法,尤其是近代以来的方法。 自然法曾被看成是大自然的法则,在中世纪则被看成是神的法,在近代被看成是人类自然的法,由此人们对自然法的机能甚至产生了相反的理解。,4、对自然法的批判 (1)认为“是”与“应当”形成混乱 法的“应然”与“实然”;“事实”与“价值” 这种观点主要在19世纪出现,由罗尔斯在20世纪给予有力的还击。 主要的反驳来自实证主义和法律社会学。 “对于浪漫的武士而言,你承
15、认他的淑女为一名美女并不够,如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人,你就要准备与他决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求,这种要求是如此的强烈,以至于无法用别的方法获得,就只好在醉梦中寻找。依愚之见,这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后,存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后,该普遍有效的准则名之为自然法。” 霍姆斯 “我们之所以允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。 ”罗尔斯正义论,(2)认为“普遍价值”的不可能 价值的冲突。这实际上在自由主义看来根本不是问题。尽管“应当”本来属于价值,但自由主义通常不作有倾向的价值判断。 “普遍的价值”等于“普
16、遍化的个体”,然而个体都是“具体的个体”,这容易引发对“少数人”的忽视。普世的标准如何有意义。 “所有这些关于自然、天斌人权、自然正义和非正义的话都是旧的偏执在假借新的名义泄愤;当你不同我的意见时,虽不再说你是异端,但叫你暴君”。“个人所拥有的一切权利,只能来自法律。” 边沁 5、法律与正义的若干问题审视(见教材) 6、自然法理论与自由主义之联系(附法律与自由),讨论题,从前有兄弟三人A、B、C。A和B是手工工匠。C什么手艺都没有。A和B想帮助C,于是让他养羊。A从自己的30头羊中拿出5头,B从自己的3头羊中拿出1头给了C。C就红红火火地养起羊来,没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱,这时C的
17、羊已达到132头。A和B养羊没有C那样顺利。在C去世的时候,A有50头羊,B有10头羊。C除了A和B以外就没有亲人。于是,A和B坐到一起商量怎样分这132头羊。但是,当时没有调整民事权利和继承权的法律。A和B越想越是想不出最后的解决方法,因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多:,方法一:C遗留下来的132头羊A和B各得一半,即每人66头。 方法二:首先每人将自己送给C的羊拿回,即A拿回5头,B拿回1头。余下的(132-6)126头羊,兄弟二人各得一半,即:A:5+6368头羊,B:1+6364头羊。 方法三:B建议,应当按照在C开始饲养时各人对C的“资助比例”来计算。那么B
18、当时将他1/3的羊给C,而A将他1/6的羊给C。那么相应地分配就是1/3:1/62:1。即B可以得到88头,A可以得到44头。 方法四:A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候,一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发:B当时将自己1/3的羊给了C。他现在就应该得到C羊的1/3即132:344头羊。A将他1/6的羊给了C,相应的他就应该得到132:622头羊。余下66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22+3355头羊,B得到44+3377头羊。,方法五:A建议,应该以当时赠与C的羊的比例为基础,也就是以5(A):1(B)的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样
19、以5:1的比例分配,A得到110头羊,B得到22头羊。 方法六:B提供了一个相反的意见:这里两兄弟的法律行为(A和B为C提供羊)明显与继承存在着“混合”。因此,一半羊按照继承法的观点,而另一半羊则按照提供羊的份额(A:5/B:1)或者按照资助比例(A:1/6 / B:1/2)来分配,这才是公正的。因此,应当这样分配: (1)继承法的分配(132:266):A33;B33 (2)法律行为的分配: 按照提供羊的份额:(此处原文应有误,在此已经修改) A:66:6/5 B:66:6/111; A55 B11 按贡献比例: A:66:322, B:66*2:3 A22 B44 在情况中A获得88头羊,
20、B获得44头羊; 在情况中A获得55头羊,B获得77头羊。 这样的结果与方法三背道而驰。因为依据不同,的结果又与方法五大相径庭。,方法七:一位友好的法官建议,如果A和B都没有给过C羊,那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头,也就是增加了一倍。如果当初是30头羊,现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头,是原先的五倍。如果是原先的3头羊,现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功,成为气氛友好的晚餐。,5、法律与正义 (1)何谓正义? 正义首先是规制人与人之间相互
21、关系之社会秩序(social order)的一种可能而非必然的品质,其次是人的一种德性(virtue),因为如果人的行为符合了社会秩序中被认为是正义(just)的规范,则此人的行为即是正义的。 (2)为什么探讨正义是一个相对化的命题? (3)正义能解决法律的什么问题? (4)正义论据的界限(期望过高的危险、认识不正义) (5)法律是否可以实现正义?,案例,原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作,主要工作是跟随赖国发经营的运沙车,为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定,赖国发每月付给陈维礼工资300元,负责吃、住。同年10月
22、7日晚,运沙车在成都某地卸沙需要倒车,主车倒车时,陈维礼在三角架上未站稳,左脚滑进三角架内,被正在转动的三角架将左腿夹断。原告陈维礼当日被送华西医科大学附属第一医院住院治疗。住院期间,陈维礼之父因生活所迫,与被告赖国发达成由赖负担此次住院期间的一切开支,并再支付1000元继续治疗费用,今后不再承担其他责任的善后处理协议。据此协议,陈维礼于1996年10月21日出院,出院的诊断结论为:左胫骨开放性骨折,左小腿及皮肤撕脱伤;患者及家属要求出院;出院后注意加强营养、及时换药,回当地医院继续治疗。赖国发支付了此次住院期间的全部医疗费。,原告陈维礼回家后,在中江县龙台中心卫生院继续住院治疗,后因家庭经济
23、困难无力治疗而出院,共用去医疗费264320元。出院后,陈维礼多次请求广汉市连山镇法律服务所协助解决要求被告赖国发赔偿损失一事未果,遂在四川省德阳市法律援助中心提供的法律援助下提起诉讼。,人民法院认为: 原告陈维礼和被告赖国发达成口头协议,由陈维礼为赖国发提供劳务,赖国发给付陈维礼报酬,属雇佣合同。该合同符合中华人民共和国民法通则规定的民事法律行为成立和有效的全部要件,应受法律保护。(R1) 根据最高人民法院1988年10月14日关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复的规定,陈维礼在受雇佣期间,依法应得到劳动保护。其在工作期间因职务行为而受伤,应当由雇主赖国发承担民事责任。(R2) 赖
24、国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关,应当承担事故的全部赔偿责任。(R3) 具体赔偿标准,参照劳动部企业职工工伤保险试行办法和四川省劳动厅的规范性文件确定。(R4) 根据最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知第十条的规定,赖国发还应承担法律援助中心援助人员在为陈维礼办案中的必要开支。(R5) 故陈维礼请求赖国发赔偿经济损失并承担本案的诉讼费,应予支持。(R6),法律与自由,“在一切能够接受法律支配的人类状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由” 洛克 在一个有法律的社会里,自由仅仅
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