商法总论课件.ppt

1、前面的话把握商法的地位与体系把握商法中重要制度与理论勤看、多想、反复吸收第一节 商、商事与商法第二节 商法的调整对象第三节 商法的特征第四节 商法的原则第五节 商法的历史第六节 商法的体系第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法一、商与商事（一）商从词源上考察，古代汉语中，从词源上考察，古代汉语中，“商商”是一种计是一种计时单位，一刻成为一商，时单位，一刻成为一商，“商，刻也商，刻也”。商又。商又被用作被用作“估量估量”、“推测推测”，“商，从外知内也商，从外知内也”，后来商发展为与量合用。称为后来商发展为与量合用。称为“商量商量”，进而，进而引申为协商之意引申为协商之意第一章 商法概述 第一

2、节 商、商事与商法按照按照韦氏新国际辞典韦氏新国际辞典的解释，商事多指的解释，商事多指商品交换行为或买卖行为；商品交换行为或买卖行为；布赖克法辞典布赖克法辞典也认定商是指货物、生产也认定商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；品或任何种类的财物之交换；拉威尼当代商法拉威尼当代商法则认为商事一词是对各则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。种物品的交易或交换之总和。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法 现代的理解：现代的理解：在社会学意义上在社会学意义上，商多指介于农、工业之间，商多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相

3、对应的一种社会分工，是社业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。门。经济学上所谓商经济学上所谓商，乃指以盈利为目的，直接，乃指以盈利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调节供需，从而从中获利之介财货交易，调节供需，从而从中获利之行为。行为。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法法学意义上的商法学意义上的商，因法的概念确定性原则的，因法的概念确定性原则的要求，作为商法学的调整对象应确定并区要求

4、，作为商法学的调整对象应确定并区别于日常用语和经济学的商。别于日常用语和经济学的商。现代商法意义上的商事是指营利现代商法意义上的商事是指营利性主体所从事或参与的一切营利性营业活性主体所从事或参与的一切营利性营业活动和事业的总称。动和事业的总称。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法同为交易，性质不同：人类从事物的交换活动自古至今就有人类从事物的交换活动自古至今就有两种类型，一类是为了直接满足不同方面或不同两种类型，一类是为了直接满足不同方面或不同层次的生活需要，另一类是为了从物的交换过程层次的生活需要，另一类是为了从物的交换过程谋取利益。这两类活动从实施者的外部行为是看谋取利益。这两类活动从

5、实施者的外部行为是看不出任何差异的，其交换目的也无不同。其所不不出任何差异的，其交换目的也无不同。其所不同者在于实施者的同者在于实施者的内心动机内心动机。第一类交换活动至今仍是人们获得生第一类交换活动至今仍是人们获得生活必需品的手段，根本不称之为活必需品的手段，根本不称之为“商商”；第二类交；第二类交换活动才称之为换活动才称之为“商商”，将持续或固定实施商的人，将持续或固定实施商的人称为称为“商人商人”。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法最为古老和传统的商是最为古老和传统的商是“买卖商买卖商”，随着社，随着社会经济发展技术进步商的方式和手段也在会经济发展技术进步商的方式和手段也在不断翻新

6、和变化，当商集合一定的资金、不断翻新和变化，当商集合一定的资金、劳力、技术等生产经营要素时，劳力、技术等生产经营要素时，商发展出商发展出企业企业，企业的经营活动又被称为企业的经营活动又被称为“营业营业”。关键在于：何为商事？关键在于：何为商事？商商事第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法 商事是指营利性主体所从事的一商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。切营利性营业活动和事业的总称。按照大多数国家的商法规定，按照大多数国家的商法规定，商事范围的确定首先取决于商事范围的确定首先取决于特定行业的性特定行业的性质和国家的产业政策质和国家的产业政策。在现代商业实践中，多数大陆法在

7、现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举的方式概括国家更趋向于首先以法律列举的方式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。体的商事营业性质。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法对商事的几种归纳：1 1、第一种商（固有商）、第一种商（固有商）交易所交易、买卖商交交易所交易、买卖商交易、证券票据交易、海商活动等。易、证券票据交易、海商活动等。2 2、第二种商（辅助商）、第二种商（辅助商）货物运送、仓储、居间、货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。代理、行

8、纪、包装等。3 3、第三种商、第三种商银行、融资、信托、承揽、运送、银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。制造、加工、出版、印刷、摄影营业。4 4、第四种商、第四种商广告宣传、人身与财产保险、旅馆广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店、舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息营业、饭店、舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。咨询等。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法从法律上界定商或商事应特别注意如下问题：从法律上界定商或商事应特别注意如下问题：其一，商是以营利为动机的经济行为。其一，商是以营利为动机的经济行为。这类经济行为深受一国政治、经济体制的这类经济行为深受一国政治

9、、经济体制的左右和影响，即这类行为的存在与否有时左右和影响，即这类行为的存在与否有时完全取决于国家或立法者的意志。完全取决于国家或立法者的意志。其二，在国家容许或支持商存在的环境下，其二，在国家容许或支持商存在的环境下，商或商人极具创造力。商或商人极具创造力。最早的商和买卖等同，其发展必由零售到最早的商和买卖等同，其发展必由零售到批发，由个人经营到合伙经营，由即时交批发，由个人经营到合伙经营，由即时交易到信用交易，并衍生出居间、代理、仓易到信用交易，并衍生出居间、代理、仓储、运输等辅助商。储、运输等辅助商。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法其三，法律对商事的发展产生决定性影响。其三，法律

10、对商事的发展产生决定性影响。如近现代公司制度产生以前，多数人的共如近现代公司制度产生以前，多数人的共同经营所普遍采取的合伙模式，其内外部同经营所普遍采取的合伙模式，其内外部法律关系既复杂又极不稳定，制约着经营法律关系既复杂又极不稳定，制约着经营的扩大。的扩大。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法二、商法（一）界定 我国大陆多数认为：商事法是我国大陆多数认为：商事法是调整商事关系的法律规范的总和。台湾学者调整商事关系的法律规范的总和。台湾学者多认为：商法为规定关于商事之法律。多认为：商法为规定关于商事之法律。而这虽然角度略有不同，但内容而这虽然角度略有不同，但内容大抵相同。大抵相同。第一章

11、商法概述 第一节 商、商事与商法（二）分类形式意义上的商法、实质意义上的商法形式意义上的商法，是指民商分立国家在民形式意义上的商法，是指民商分立国家在民法典之外制定的以法典之外制定的以“商法商法”命名的法典，其内命名的法典，其内容通常包括商法一般规则、公司、保险、破容通常包括商法一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、日本、比利时、意大利、中，德国、法国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国均制定有专门的商法典。西班牙、葡萄牙等国均制定有专门的商法典。第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法实质意义上的商法，则是指

12、一切调整商事关实质意义上的商法，则是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其形式包括各种有系的法律规范的总称。其形式包括各种有关商事的专门法规，散见于民法、行政法关商事的专门法规，散见于民法、行政法和其他法律中有关商事的规定，以及有关和其他法律中有关商事的规定，以及有关的判例规则等的判例规则等实质意义上的商法又有狭义商法和广义商法实质意义上的商法又有狭义商法和广义商法之别：之别：第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。典及其施行法等。广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包广义商法包括全部商事法律部门，它不

13、仅包括商法典即商人身份法和商行为法等内容，括商法典即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的法律。而且包括与商事经济活动密切相关的法律。我国目前尚不存在形式意义的商法。我国目前尚不存在形式意义的商法。第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象一一 、调整对象商事法律关系、调整对象商事法律关系1 1、特点特点 ：商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；是商事主体基于营利动机而建立的。是商事主体基于营利动机而建立的。2 2、内涵、内涵 ：调整营利主体；调整营利主体；只调整营利主体的营利行为；只调整营利主体的营利行为；营利主体

14、是各种企业组织；营利主体是各种企业组织；是在经营活动中形成的关系；是在经营活动中形成的关系；是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；营利主体的活动必须发生在持续的营利之中营利主体的活动必须发生在持续的营利之中第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象3.3.、商事关系与民事关系的性质差别、商事关系与民事关系的性质差别(1)(1)民事关系是平等主体的公民之间、法人民事关系是平等主体的公民之间、法人 之间之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系之总称，其中不仅包括财产关系，而且包括系之总称，其中不仅包括财产关系，而

15、且包括人身关系人身关系(如婚姻关系，家庭关系等如婚姻关系，家庭关系等)；不仅包；不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关系性质的社会关系,其范围和内容较为广泛。其范围和内容较为广泛。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系，其主体为抽象的经营性单的经营性社会关系，其主体为抽象的经营性单位，不含有民法上自然人的身份特征、其内容位，不含有民法上自然人的身份特征、其内容为生产经营性关系，体现着社会经济活动的等为生产经营性关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。价有偿的基本要求。

16、（2 2）民事关系中的财产关系本质上是对商品）民事关系中的财产关系本质上是对商品交换的一般条件的概括，其内容具有一般交换的一般条件的概括，其内容具有一般社会性和抽象性，而不反映不同社会条件社会性和抽象性，而不反映不同社会条件下具体生产关系的特有内容，也不反映具下具体生产关系的特有内容，也不反映具体的生产经营关系对于社会生产目的规律体的生产经营关系对于社会生产目的规律的要求，因而不同国家民法对此部分社会的要求，因而不同国家民法对此部分社会关系的法律反映大体类同。关系的法律反映大体类同。而商事关系本质上是对特定社会中具体的生而商事关系本质上是对特定社会中具体的生产经营关系的概括，它体现着特定社会中

17、产经营关系的概括，它体现着特定社会中经济关系的具体性质和深层次特征，体现经济关系的具体性质和深层次特征，体现着特定社会生产关系中所含有的基本生产着特定社会生产关系中所含有的基本生产目的，因而具有营利性本质、经济效益本目的，因而具有营利性本质、经济效益本质或其他生产目的本质。由此意义言之，质或其他生产目的本质。由此意义言之，商关系的营利性、迅捷性、国际性乃至公商关系的营利性、迅捷性、国际性乃至公法性实际上仅仅是对高度发达的市场经济法性实际上仅仅是对高度发达的市场经济关系的描述，它只具有历史性的意义。关系的描述，它只具有历史性的意义。（3 3）民事关系是公民之间、法人之间、公民）民事关系是公民之间

18、、法人之间、公民与法人之间因民事活动而形成的社会关系，与法人之间因民事活动而形成的社会关系，它主要体现了私的关系性质，此部分社会它主要体现了私的关系性质，此部分社会关系较少引起国家的宏观经济管理，因而关系较少引起国家的宏观经济管理，因而各国法更多地对其采取私法调整手段。各国法更多地对其采取私法调整手段。而严格意义上的商事关系则基于其生产经营而严格意义上的商事关系则基于其生产经营本质以及基于其对整个社会生活的决定性本质以及基于其对整个社会生活的决定性作用，不可避免地与税收管理关系、结算作用，不可避免地与税收管理关系、结算管理关系、工商管理关系、金融管理关系、管理关系、工商管理关系、金融管理关系、

19、财政管理关系以及其他体现国家社会经济财政管理关系以及其他体现国家社会经济职能的管理性关系牵连在一起，不可避免职能的管理性关系牵连在一起，不可避免地要引起国家不同形式和不同程度的干预地要引起国家不同形式和不同程度的干预和控制，因而现代各国普遍对其采取某些和控制，因而现代各国普遍对其采取某些公法性调整手段。可以说，商法之公法性公法性调整手段。可以说，商法之公法性根源于它所调整的社会关系自身的属性。根源于它所调整的社会关系自身的属性。第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象4 4、商事关系分类、商事关系分类（1）按照商事关系的基本性质可将其分为按照商事关系的基本性质可将其分为 ：基本商事关系基本商事

20、关系 ，是指直接体现营利性营业内，是指直接体现营利性营业内容而普遍具有生产经营性质的社会关系容而普遍具有生产经营性质的社会关系 。附助性商事关系附助性商事关系 ，是指不直接体现营利性营，是指不直接体现营利性营业内容，而在特定社会条件下或特定场合业内容，而在特定社会条件下或特定场合中方具有生产经营性质的社会关系。中方具有生产经营性质的社会关系。第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象（2 2）按照商事关系的主体性质还可将其分）按照商事关系的主体性质还可将其分为为 ：双方商事关系双方商事关系 ，是指当事人双方均为商主体，是指当事人双方均为商主体的商事关系，它反映了社会生产过程中不的商事关系，它反映

21、了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。同阶段和环节间的经济联系。单方商事关系单方商事关系 ，是指商主体与社会消费者之，是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系，是社会经济关消费环节之间的经济联系，是社会经济关系中至关重要的一部分系中至关重要的一部分 。第一章 商法概述 第三节 商法的特征商行为具有营利性。商行为具有营利性。商法规范具有较强的技术性。商法规范具有较强的技术性。商法兼具公法性商法兼具公法性商法具有国际性商法具有国际性（首先，商法统一实体规则的迅速扩张。主要成果（首先，商法统一实体规则的迅速扩张。主要

22、成果包括包括:(1):(1)国际商事公约国际商事公约 ；(2)(2)示范法与国际标准示范法与国际标准合同合同 ；(3)(3)国际惯例国际惯例 其次，商法统一程序规则的扩张。如其次，商法统一程序规则的扩张。如商事仲裁领域。最后，趋同方式的互动性及有效性加强。）最后，趋同方式的互动性及有效性加强。）第一章 商法概述 第四节 商法的原则一、商主体严格法定原则一、商主体严格法定原则 法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。条件以及商事登记的具体程序。从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式

23、，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，就必须履行法律对该类组织在设某个组织形式，就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。商事登记是国家利用公立、运行等方面的要求。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定，对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。如商合伙的解散、企业法人的破产。第一章 商法概述 第四节 商法的原则二、维

24、护公平交易原则二、维护公平交易原则（体现为：交易平等、等价有偿和诚实信用）（体现为：交易平等、等价有偿和诚实信用）在维护交易公平方面，传统合同法将缔约主体的在维护交易公平方面，传统合同法将缔约主体的人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关缔约主体人格的一般性抽象条款的同时对主体具缔约主体人格的一般性抽象条款的同时对主体具体人格的保护，体人格的保护，“凡是规则涉及到一方是消费者、凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者，就要考虑优先保护消费者、劳动者的利劳动者，就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益益”。三、保障交易迅捷原则（体现为：交易简便性原则、三、保障交

25、易迅捷原则（体现为：交易简便性原则、短期时效主义、定型化交易规则）短期时效主义、定型化交易规则）第一章 商法概述 第四节 商法的原则四、保障交易确定性原则（体现为：令商事交易人四、保障交易确定性原则（体现为：令商事交易人负有事实揭示义务或通知义务；禁止欺诈和不正负有事实揭示义务或通知义务；禁止欺诈和不正当交易）当交易）维护交易秩序维护交易秩序：合同无效制度完善：合同无效制度完善 ；合同履行中的；合同履行中的若干新制度若干新制度 （这些新制度包括了不安抗辩权和同（这些新制度包括了不安抗辩权和同时履行抗辩权（第时履行抗辩权（第6666、6767、6868条），债的保全制条），债的保全制度（第度（第

26、7373条条,74,74条），建设工程的招标投标条），建设工程的招标投标(第第271271条条)，规定实行监理制，规定实行监理制(第第276276条条)，明文禁止发包，明文禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包(第第272272条条1 1款款)，规定建设工程主体结构必须由承包人，规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成自行完成(第第272272条第条第3 3款款)，规定因承包人的原因，规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任。损害的，由承包人承担损害赔

27、偿责任。第一章 商法概述 第四节 商法的原则五、维护交易安全原则（体现为对于商事交易条件五、维护交易安全原则（体现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义）主义）交易安全原则在新合同法中的体现交易安全原则在新合同法中的体现:（1 1）合同订立程序规范化）合同订立程序规范化；（2）合同义务的扩张化合同义务的扩张化；（3）格式合同的规制格式合同的规制；（4）代理制度的完善化代理制度的完善化；（5）抗辩制度的确立抗辩制度的确立；（6）债的保全制度的确立债的保全制度的确立。第一章 商法概述 第四节 商法的原则六、鼓励交易原则六、鼓励交易

28、原则交易效率原则在新合同法当中的体现：交易效率原则在新合同法当中的体现：（1 1）鼓励交易，减少交易费用；）鼓励交易，减少交易费用；（2 2）订约形式灵活，具有时代性；）订约形式灵活，具有时代性；（3 3）合同主体的宽泛化）合同主体的宽泛化；（4）合同订立形式的多样化合同订立形式的多样化；（5）合同效力的规范化合同效力的规范化；（6）交易习惯的法制化交易习惯的法制化；（7）归责原则的国际化归责原则的国际化。第一章 商法概述 第五节 商法的历史一、中世纪的商人习惯法一、中世纪的商人习惯法1 1、通常采取属人主义立场。、通常采取属人主义立场。其大部分规则仅适用于商人之间，在许多情况下往往仅适用于行

29、会内部的商人之间；但随着商人习惯法实践的发展，许多有关的规则地被适用于商人与非商人的纠纷2 2、其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活、其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。动。3 3、实质是各类不成文法的总称。、实质是各类不成文法的总称。4 4、具有地域性特征。、具有地域性特征。商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异第一章 商法概述 第五节 商法的历史二、欧洲早期的商事成文法二、欧洲早期的商事成文法 实质是封建国家以王权名义对商人习惯法实质是封建国家以王权名义对商人习惯法和商人利益的确认，因而其立法内容仍带和

30、商人利益的确认，因而其立法内容仍带有模仿商人习惯法的局限性。有模仿商人习惯法的局限性。如法国的陆上商事条例，如1727年的普鲁士海商法、1751年的普鲁士票据法、1776年的普鲁士保险法等。第一章 商法概述 第五节 商法的历史三、现代商事法的形成三、现代商事法的形成1 1、法国商法典（、法国商法典（18071807年）年）创大陆法系民商创大陆法系民商分立体例之先河，开创了现代商法中的商行为分立体例之先河，开创了现代商法中的商行为法的立法主义。其内容陈旧，规则贫乏。法的立法主义。其内容陈旧，规则贫乏。2 2、德国商法典（、德国商法典（19001900年）年）建立了以商主体建立了以商主体为本位的新

31、商人法立法主义，提出了确定商法为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即以行为内容为依据的适用范围的双重标准，即以行为内容为依据的“客观商行为客观商行为”标准和主要以商主体资格并参照标准和主要以商主体资格并参照行为内容为依据的行为内容为依据的“主观商行为主观商行为”标准。其体现标准。其体现了较高的立法技术，内容与结构也更为合理。了较高的立法技术，内容与结构也更为合理。第一章 商法概述 第五节 商法的历史四、英美法国家的商法制度四、英美法国家的商法制度 以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、商事成文法与判例法并存。法、商事成文法与判例

32、法并存。五、中国的商法制度五、中国的商法制度古代乃至封建法制中古代乃至封建法制中均不存在独立或集中均不存在独立或集中的商事法制度。的商事法制度。清朝末年，清政府以新政的名义在清朝末年，清政府以新政的名义在19081908年制订年制订了了大清商律草案大清商律草案等。等。民国政府在民国政府在19141914年颁行了年颁行了中华民国商律中华民国商律，后又颁布后又颁布公司条例公司条例与与商人通例商人通例。第一章 商法概述 第五节 商法的历史国民政府时期，国民政府时期，19191919年的民法典包含了商法章节，年的民法典包含了商法章节，后又相继制订了后又相继制订了票据法票据法、公司法公司法、海海商法商法

33、、保险法保险法和和商业登记法商业登记法，形成了，形成了旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。新中国建立后，始终未能制订出统一的商事基本法新中国建立后，始终未能制订出统一的商事基本法。但从实际来看，存在着大量的控制营利性主体。但从实际来看，存在着大量的控制营利性主体从事商业活动的基本规则和制度。主要包括：关从事商业活动的基本规则和制度。主要包括：关于商主体、商业名称和商业登记的制度；关于商于商主体、商业名称和商业登记的制度；关于商行为的特别法规则；关于商业税收、商业帐簿和行为的特别法规则；关于商业税收、商业帐簿和商业结算的规则和制度；商事公法制度。

34、商业结算的规则和制度；商事公法制度。商法产生的原因1 是商品经济进一步发展的内在要求在（经济原因）2是国家推行重商主义政策的结果（政治原因）现代商法的发展趋势：1、动态化趋势，表现为，各国商法典的频繁修改和众多商事单行法的制定，并通过单行法废除了商法典有关条款。2、大陆法系和英美法系的相互渗透 3、国际化与统一的趋势。大陆商法对中国商法的历史影响1 立法体例上，使中国商法的法典化和商事法规的专门化2 立法技术上，如商号，票据，银行等概念改造了牌匾，银票，钱庄等概念3 立法理念上，注重法的内在逻辑性，体系的完整性，规范结构的严密性，概念的抽象概括性4 商法制度规则上第一章 商法概述 第五节 商法

35、的领地与体系一、商法的领地一、商法的领地（一）商法与民法：民商分立或民商合一（一）商法与民法：民商分立或民商合一1.1.民商分立民商分立 又称民商分离，它有两层含义又称民商分离，它有两层含义:一是就立法体系而一是就立法体系而言，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调言，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系；二是就法律整社会经济关系中的民事关系与商事关系；二是就法律运行机制而言运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调由民法和商法共同实现对经济关系的调整整,民法和商法各自独立而又相互依存。民法和商法各自独立而又相互依存。民商分立的真正标志是

36、民商分立的真正标志是1919世纪初法国民法典世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。除了法德两国以外，采和法国商法典的先后颁布施行。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国时、西班牙、葡萄牙等国 。迄今为止，大约有四十多。迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。个国家制定了独立于民法典之外的商法典。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系（1 1）民商分立的特点）民商分立的特点 民法典与商法典并存民法典与商法典并存 民法与商法的地位和效力不一样民法与商法的地位和效力不一样

37、 在司法管辖权上，在司法管辖权上，民事案件由普通法院民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。辖。在内容上，民法典一般规定总则、权利主在内容上，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度、票据、海商、破产、商业裁判权等制度第一章 商法概述

38、第五节 商法的领地与体系（2 2）民商分立的根源）民商分立的根源在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在立实际上已经作为一种客观现实而存在民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的差别决定的。在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。法的分立便成为一种自然的历史现象。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系（3 3）民商分立的历史功绩）民

39、商分立的历史功绩民商分立极大地促进了社会经济的发展，从法律民商分立极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。民商分立促进了整个社会立法技术的提高。民商分立促进了整个社会立法技术的提高。民法条款绝大多数属于伦理性条款，但民民法条款绝大多数属于伦理性条款，但民法概念却具有相当的弹性和不确定性；商法规范法概念却具有相当的弹性和不确定性；商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性生歧义性，商法规范必然具有很强的操作性、技商法规范必然具有很强的操作性、技术性术性,并且这些技术性规

40、范不能简单地凭道德伦理并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。意识就能判断其行为效果。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系民商分立促进了法律规范的国际化运动民商分立促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性；另另一方面，与其它法律制度相比，商法的国际统一方面，与其它法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础一性要求有着较好的客观基础民商分立强化了对交易安全的维护民商分立强化了对交易安全的维护。商法中包含有较多的公法规范，在法律适

41、用上，商法中包含有较多的公法规范，在法律适用上，公法规范具有优先效力公法规范具有优先效力 。商法在商行为的法律。商法在商行为的法律控制方面实行了控制方面实行了强制主义和严格主义强制主义和严格主义。通过。通过商商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为等一系列规则调整商主体的行为第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系（4 4）民商分立的历史局限性）民商分立的历史局限性 无法从理论上对民法和商法作出明确界定无法从理论上对民法和商法作出明确界定 其原因在于：（1）民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益

42、价值、平等价值、诚实信用价值等；（2）都是以社会经济关系作为其调整对象；（3）都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式；（4）在法律属性上同属于私法范畴等。民商分立的历史局限商法的内容和原则要受民法基本原则的指商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约导和制约。相对于商法的基本原则，民法原则更相对于商法的基本原则，民法原则更具有基础性，在性质上属于根本性规则。具有基础性，在性质上属于根本性规则。从对市场经济的法律调整而言，民从对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是规则，所以民法是一般私法，而商法

43、则是特别私法；民法是纯粹私法，有着完备的特别私法；民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法自治体系；商法为混合私法。民商分立的历史局限商法的产生存在先天不足商法的产生存在先天不足。表现为：表现为：1 1、就商法的体系来说，商法本身的体系纷纭、就商法的体系来说，商法本身的体系纷纭复杂，难以形成共同的法律原则，各组成复杂，难以形成共同的法律原则，各组成部分之间没有充分的内在联系。部分之间没有充分的内在联系。2、从历史发展来看，商法在形式理性上远不从历史发展来看，商法在形式理性上远不如民法典完美，无论是商法典的结构与内如民法典完美，无论是商法典的结构与内容，还是商法典在法律体系中的地位，都

44、容，还是商法典在法律体系中的地位，都不能与民法典同日而语不能与民法典同日而语，更没有一套严密，更没有一套严密精深的商法理论和商法学说精深的商法理论和商法学说 。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系2.民商合一民商合一论的主张按其含义不同又可以分为两派民商合一论的主张按其含义不同又可以分为两派:一一派主张派主张“商法民法化商法民法化”，即以商法较之于民法是个性，即以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。该派是主流。通常意

45、义上的民法取代商法。该派是主流。通常意义上的“民商合民商合一一”指的就是商法民法化。指的就是商法民法化。另一派主张另一派主张“民法商法化民法商法化”，即以现代社会更加强调，即以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。民法制度融于商法之中。第一章 商法

46、概述 第五节 商法的领地与体系（1 1）民商合一的出现）民商合一的出现 民商合一的源流可以追溯到罗马私法民商合一的源流可以追溯到罗马私法 现代意义上现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的的 。就立法实践来看，从就立法实践来看，从18651865年起，魁北克省在其民法年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。外另订商法典。18811881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典

47、中既包、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。瑞士是首先采用民括民事规范，又包括商事规范。瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家，商合一立法体例的现代国家，19111911年年3 3月月3030日，瑞日，瑞士通过了统一的债务法典。士通过了统一的债务法典。荷兰从荷兰从19341934年起实现了民法与商法的实质上的统年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。是商人还是非商人，并适用于一切行为。原先采用民商分立制的意大利在原先采用民商分立制的意大利在194219

48、42年制定了一年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。部包括民商法在内的综合性的新民法典。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。土耳其土耳其19261926年新的民法典也接受了瑞士民法典的年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。等国也相继采取民商合一制。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系（2

49、2）民商合一形成的特定原因和条件）民商合一形成的特定原因和条件 自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性的扩张性和包容性。随着资本主义商品经济的发展，参与经济活随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，从中世纪以来所形成的份来提供特定保护，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商人的特

50、殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。商法独立存在的基础。第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系随着时代的进步和经济关系日新月异的变随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐地支离法规破土而出。独立的商法典逐渐地支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量量学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及学术界对民商分立