（实用合同书）-表见代理构成规则.docx

1、案例一：伍某系青禾制药公司业务员。曾代表青禾制药公司(以下称青禾公司)与新特药品贸易公司(以下称新特公司)发生过多次业务联系。2006年7月，伍某与青禾制药公司解除劳动合同，遂离开青禾公司。后青禾公司与新特公司在对账时出现1万元的差额。经核对发现：2006年6月15日，伍某持盖有青禾公司公章的证明，结款1万元。该证明内容系要求新特公司将1万元货款支付到一私人户头上，新特公司遂照此办理。经青禾公司辨认，证明上所盖公章系伪造。而转款账户是伍某以他人名义所开设。货款1万元，已被伍某占有。案例二：经纬公司在某银行办事处开设基本账户。2005年3月21日，经纬公司职工李某使用假的银行预留印鉴购买经纬公司

2、转帐支票一本，第二天用买来的支票加盖假的印鉴转款100万元至另一公司账户。后李某分次将款提出，并挥霍一空。案发后，银行工作人员在接受公安人员询问时承认，事后看，假印鉴经折角比对应可以看出明显与预留印鉴不同，但由于自身责任心不强，加之李某曾为经纬公司财务人员，也来办理过支票业务，故而当时疏忽，未能识别出假印章。上述两则案例均为笔者律师业务遇到的实例。两案相同之处，是行为人均采用假印章骗取款项，已构成刑事犯罪。然而，相关当事人之间的民事争议并不因为案件以刑事犯罪定性则迎刃而解。在青禾公司与新特公司、经纬公司与银行之间的民事法律关系尚需厘清，甚至可说他们之间的民事法律关系如何界定，直接关乎犯罪嫌疑人

3、的罪名确定。申言之，在案例一中，如认定伍某犯罪行为所侵害的是青禾公司的财产所有权，即青禾公司无权向新特公司索要这1万元的货款，只能通过司法机关向伍某追赃，则伍某的行为构成职务侵占罪;如果认定伍某犯罪行为侵害的是新特公司的财产所有权，也就是说伍某提款的行为不能由青禾公司承担后果，则伍某的行为构成诈骗罪。在案例二中，如果认定李某侵害的是银行财产，即认为李某从银行的支款行为不能产生从经纬公司账户减少相应数额的法律效果，则李某的行为构成票据诈骗罪;如果认定李某侵害的是经纬公司的财产权利，即认这转款的民事法律后果由经纬公司承担，则李某的行为构成职务侵占罪。其间的关键是，伍某、李某的行为是否成就表见代理。

4、所谓表见代理是指行为人没有代理权，但是善意第三人有理由相信行为人有代理权，并因此与行为人进行民事法律行为，该项法律行为的法律后果直接归属于本人的法律制度。表见代理的法律依据，见之于合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但由于法律规定较为概括和简略，在司法实践中，对于表见代理的认定，也就成为一个难点，法官的自由裁量余地颇大。为此，有必要对其构成作一番探究。二、表见代理的法律价值表见代理制度始见于1900年的德国民法典，后为日本、意大利、我国台湾等大陆法系国家(或地区)接受，在其民事立法中均规

5、定了表见代理。(1)在英美法中，虽无表见代理的概念，但其“不容否认代理”制度与表见代理深具异曲同工之妙。(2)一般认为，民事法律维护财产的安全，包括两种，一为“静”的安全，即确认产权归属;二是“动”的安全，也就是交易的安全，财产流转的安全。表见代理在本质上属于无权代理，因之一般被归属于广义的无权代理，但与狭义的无权代理不同的是，这种无权代理，却要产生有权代理的法律后果。法律之所以作出如此设计，就是为了维护交易“动”的安全，保护善意第三人的合法利益，鼓励交易和增进社会财富。在没有本人授权的代理关系当中，一方面，无权代理人的行为可能会损害本人的利益;另一方面第三人可能因为善意无过失地相信代理人的代

6、理行为有效，而丧失交易中的信赖利益。法律必须在两者利益衡量中作出取舍。法律所保护的交易秩序，应当使交易者对交易行为的合法性和交易行为的确定性具有合理的信赖和预期，否则，交易活动便会因为过分的危险和不确定而使交易者谨小慎危，从而抑制其从事交易的积极性。所以，在特定的情况下，法律以“牺牲”本人利益的代价来维护善意无过失第三人的利益，从而维护交易安全。三、表见代理的构成要件表见代理的构成要件有一般要件和特殊要件之分。表见代理是无权代理的一种，其一般要件就是无权代理的一般表面要件。包括：1.代理人并未获得本人授权，但以本人名义与相对人实施民事行为;2.代理人是完全民事行为能力人;3.代理人所为的民事行

7、为本身是合法有效的行为;4.代理人所为的行为是向相对人独立为意思表示或者接受相对人的意思表示。而特殊要件则是表见代理所具备的使之区别于狭义无权代理的独特要件。(一)客观要件客观上有使相对人足以相信行为人有代理权的表见事实相对人有充的理由相信行为人有代理权是构成表见代理的客观要件，通常这一要件也被称为权利外观，就是说无权代理人因与本人存有事实或法律上的联系，导致无权代理人具有被授予代理权的外表或假象，同时这种假象达到了一定程度，即令任何善意和合理的第三人处于同样的环境下，都会合理信赖代理权的存在。依表见事实产生的原因，表见事实可分为因本人的行为所生的表见事实以及因特定环境和特定关系所生的表见事实

8、。【1】1.因本人的行为所生的表见事实因本人的行为使相对人相信代理人有代理权的情形主要包括以下两种：(1)本人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示，因而产生表见事实。如本人向他人声称自己授权无权代理人为某种法律行为，而事实上并未授权;本人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借代理人身份实施民事行为;允许他人作为自己的分支机构;允许他人挂靠经营;允许他人使用自己的营业执照、银行账户、业务介绍信、盖章的空白合同书;在柜台租赁关系中承租方未表明租赁关系、出租方亦不表示异议的等等。(2)本人对授权表面持消极不作为的态度，即明知他人以其名义为法律行为而不予否认，以及未尽告知义务等。如本

9、人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，代理权终止或被限缩后，本人未及时告知相对人或采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理证书;本人对代理人的授权进行了限制但未在授权委托书中予以说明或委托授权不明，依文义可对代理权限作可大可小的解释，以致行为人超越代理权为民事行为;由于本人的管理不善，致使行为人以不正常方式获得授权委托书或其它具代理权证明意义的文书，从而使相对人相信其有代理权等。2.因特定环境和特定关系所生的表见事实许多情况下，本人并未为明示的或默示的表示，但由于行为人处在与本人有联系的特定环境或者由于代理人与本人之间客观上存在某种特殊关系或代理人居于特殊的法律地位，善意相对人有理

10、由相信无权代理人有代理权时，相对人仍然有权直接要求本人承担法律后果。如无权代理人利用本人的办公场所从事与本人相同的业务，即属于因为特定的空间环境而使相对对人产生信赖的情形。本人与无权代理人之间的特殊关系包括合伙关系、夫妻关系、父子关系等，或行为人一直是本人的代理人，过去长期代理本人处理某些事务，或代理人居于特殊的法律地位，如遗产管理人。这种特殊关系或特殊地位多基于社会所提倡、法律所保护的信任关系、血缘关系、婚姻关系等，而且有的关系还与特定的财产关系相联系，使相对人认为无需再予授权。(二)主观要件相对人在主观上为善意且无过失从我国合同法第49条的条文本身文义来看，并未将相对人主观上为善意且无过失

11、作为表见代理构成要件。但大陆法及英美法关于表见代理不容否认代理的规定和原则均认为，相对人有理由相信无权代理人有代理权，但如果相对人是非善意的，或者相对人的信赖具有过失，则不能构成表见代理。另外，根据我国合法法第50条的规定，在法人的法定代表人或其它组织的代表人越权行事的情况下，要求相对人须为善意且无过失方可构成表见。所以，依据法律解释方法，可以认为，相对人主观上善意且无过失应当是我国合同法表见代理的构成要件之一。主观上的善意是指相对人不知道或不应当知道无权代理人没有代理权。确定相对人主观上是善意，一是指相对人不知无权代理人未获得授权。如果相对人知道代理人无代理权，甚至相对人与代理人串通行事，旨

12、在让本人承担责任，就不能称其为善意。二是指根据当时的实际情况，相对人不可能怀疑其未获得授权。如果相对人主观上不知道代理人无代理权，但本人已采用了法律认可的方式通知相对人，代理人的代理权受到限制或终止，则认为相对人应当知道代理人无代理权，亦不能成就表见代理。无过失是指相对人不知道代理人没有代理权并非因疏忽大意和轻信造成的。换言之，就是指对不知代理人没有代理权这一状况，相对人主观上没有过错，尽到了应尽的注意义务。反之，过失是一种不注意的心理态度，就是行为人对自已应负注意义务的疏忽或懈怠。注意义务应当有客观的标准，在不同的民事法律关系中，当事人因身份和法律地位的不同，其注意标准亦应不同。国外民法通常

13、确立三种不同的标准，可资借鉴。【2】一是普通人的注意。这是按照一般人在通常情况下能够注意到为标准。如果在通常情况下，一般人也难以注意到，那就算尽到了注意义务，不能认定行为人有过失。相反，对于一般人能够在一般情况下注意却没有注意，为有过失。二是应与处理自己事务为同一注意。所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。三是善良管理人的注意。这是要以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意为标准，客观地加以认定。行为人有无尽上注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过

14、问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意，要求更高。表见代理的构成要件，应为上述主观要件和客观要件的统一。(三)关于本人过错是否为表见代理的构成要件对于本人过错是否应作为表见代理的构成要件，向有单一要件说与双重要件说之争。所谓单一要件说，就是认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必备条件，只要客观上存在使善意相对人对于代理权产生错误判断的表见事实，即可成立表见代理。【3】而双重要件说则认为，除了善意相对人对于代理权产生错误判断的表见事实这一要件之外，本人自身过错也是构成表见代理不可或缺的条件。【4】在合同法的起草过程中，对于是否将本人有过错列为表见代

15、理的构成要件，发生了多次针锋相对、互不相让的学术争论。由于单一要件说在学界和实务界支持者众，合同法第49条最终还是确立了单一要件说。【5】笔者亦赞成合同法的这一立场。首先，如前所述，表见代理制度存在的法律价值在于保护交易安全，即以牺牲本人利益为代价，侧重保护无过错第三人的利益达到保护交易的目的。不以本人主观上具有过失为要件，放宽表见代理成立条件有利于降低交易成本，促进市场经济效率。其次，将本人过错作为表见代理的构成要件，增加了司法操作难度。在现实中，判断本人是否有过错是一个精细化的司法操作过程，这需要办案法官运用专业知识和经验法则，在职业操守的约束及职业能力的制约下做出判断。在本人过错问题在现

16、实判断中的复杂性及现实司法环境状况和司法人员素质堪忧的双重压迫下，多设置一个表见代理的构成要件，也就意味着司法不公、司法不同一的机率增大。(3)第三，不以本人过错为表见代理构成要件未必就会造成不公平。双重要件说的支持者认为，本人无过错也要承担代理后果，这对本人而言是不公平的，有违民法的基本原则和价值取向，也可能使行为人与他人串通损害本人利益的道德风险增大。而笔者认为，民法所确认的公平原则应当从更全面的范围来考察，不能仅因为一方当事人利益受损，就认为有违公平。本人利益受损的代价是维护了善意第三人的利益，反之如果善意无过错的第三人利益受损岂不是也有违公平?在整体来看，维护善意无过错第三人的利益，有

17、利于市场秩序。这就与民法发展确立无过错责任的道理是一样的。再者，确认表见代理成就，尚需客观上有使相对人足以相信行为人有代理权的表见事实、相对人在主观上为善意且无过失两方面要件俱备，只要严格掌握，即可将恶意及有过失的相对人排除适用，足以防止相应的道德风险。四、对两案例的简释在文首两案中，行为人伍某、李某均为本人雇员，都曾经本人授权代表本人与相对人进行过业务，在案件中，又都持有真假难辨之带有授权意义的文书。故而产生了无权代理人具有被授予代理权的外表或假象，所以两案均符合表见代理的客观要件，即客观上有使相对人足以相信行为人有代理权的表见事实。然而，主观方面则有所不同。在案例一中，新特公司并未备有青禾

18、公司公章图样备查，法律亦未作出这种要求。在对公章的辨识上，新特公司只须负有“应与处理自己事务为同一注意”的义务。因本公司员工持盖有假印章证明的事例并不多见，应认为新特公司在这一事例中是善意和无过失的。所以案例一构成表见代理。而在案例二中，银行作为专业金融机构负有较大责任。为保障客户资金安全，交易习惯及法律都要求银行预留客户印鉴以便查验。银行也须配备具有经过职业训练之专业人员从事此项工作。所以，银行对于印鉴真伪之判断，须负有“善良管理人的注意”义务。应予辨识而未能辨识，银行的行为在主观上应属存在过失，故不能成就见代理。经纬公司仍有权要求银行支付100万元。值得注意的是，此二案本人均无过错。如依双

19、重要件说，则两例均不得成就表见代理。实例似乎也可说明单一要件说更为合理和可行。注释：(1)其中日本民法典的规定最为完整。日本民法典第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由想念其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人在过失不知其事实时，不在此限。”(2)不容否认代理(agency by estoppel)是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的外表授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任。这是英美法禁反言规则在代理中的具体运用。(3)在笔者的执业过程中，不仅见识了类似案件在不同法院、不同时期结果不同的事例，甚至还遇到过同一法官对类似案件作出不同判决的情况。