工程招投标与合同管理第五章课件.pptx

1、第一篇 微积分V1工程招投标与合同管理目录页 CONTENTS PAGE 目录页 CONTENTS PAGE 目录页 CONTENTS PAGE 第 5 章 建设工程合同法律基础5.1 合同与合同法概述5.2 合同的订立5.3 合同的履行5.4 合同违约5.5 合同争议的解决过渡页 TRANSITION PAGE 过渡页 TRANSITION PAGE 过渡页 TRANSITION PAGE 5.1 合同与合同法概述5.1.1 合同概述5.1.2 合同法概述5.1.3 依据合同法确定合同法律关系5.1.4 合同的法律特征4 4 案例引入法国舒乐达公司与厦门中贸进出口有限公司于法国舒乐达公司与厦

2、门中贸进出口有限公司于20092009年年5 5月订立一份买卖合同。约定由中贸公司提月订立一份买卖合同。约定由中贸公司提供供300300吨芦夢罐头，每箱吨芦夢罐头，每箱15.5015.50美元，每箱美元，每箱6 6千克，千克，由卖方随时分批发运，买方应向卖方开立不可撤销由卖方随时分批发运，买方应向卖方开立不可撤销信用证。信用证。20092009年年1010月月2525日，双方签订一份补充协议，日，双方签订一份补充协议，约定卖方应于约定卖方应于1010月至月至1111月间交付月间交付1010个集装箱个集装箱150150吨吨的芦夢罐头，每箱按的芦夢罐头，每箱按1616美元的价格计算，余下的美元的价

3、格计算，余下的1010个集装箱应于个集装箱应于20102010年年5 56 6月间交付。月间交付。但中贸公司交付后（同时也收取了相应的货款），在但中贸公司交付后（同时也收取了相应的货款），在20102010年年4 4月接到中国进出口商品广州交易会月接到中国进出口商品广州交易会20102010年年春季交易会远洋地区罐头出口价格表春季交易会远洋地区罐头出口价格表，规定每箱罐头的单价不得低于，规定每箱罐头的单价不得低于19.7019.70美元。美元。6 6月月3 3日，国家外经贸部又日，国家外经贸部又正式通知了最低出口价，并通知以此为据核发许可证。正式通知了最低出口价，并通知以此为据核发许可证。5

4、5 案例引入中贸公司向舒乐达公司提出变更合同价格条款，中贸公司向舒乐达公司提出变更合同价格条款，对方未予同意，协商未果，中贸公司于是以价格对方未予同意，协商未果，中贸公司于是以价格过低无法申领出口许可证为由拒不履行余下的过低无法申领出口许可证为由拒不履行余下的1010个集装箱的芦笋罐头。舒乐达公司向厦门中级人个集装箱的芦笋罐头。舒乐达公司向厦门中级人民法院提起诉讼，诉称：由于中贸公司未按规定民法院提起诉讼，诉称：由于中贸公司未按规定履行合同，迫使舒乐达公司以高出原合同履行合同，迫使舒乐达公司以高出原合同3 3美元的美元的价格购得同样的罐头，造成价格购得同样的罐头，造成4.84.8万美元的损失及

5、利万美元的损失及利息。息。中贸公司辩称：中贸公司未能履行合同是由于原合同的价格过低，不符合国家外经贸部的要求，因而申领中贸公司辩称：中贸公司未能履行合同是由于原合同的价格过低，不符合国家外经贸部的要求，因而申领不到出口许可证，系不可抗力，应予免责。法院经审理认为，中贸公司应当能预见到合同价格能否得到批准的不到出口许可证，系不可抗力，应予免责。法院经审理认为，中贸公司应当能预见到合同价格能否得到批准的情形，因此，外经贸部的最低价格管制不构成不可抗力。所以，厦门中级人民法院做出判决，中贸公司应赔偿情形，因此，外经贸部的最低价格管制不构成不可抗力。所以，厦门中级人民法院做出判决，中贸公司应赔偿舒乐达

6、公司舒乐达公司4.84.8万美元损失及利息。中贸公司不服，上诉高级法院，二审做出维持原判的终审决定。万美元损失及利息。中贸公司不服，上诉高级法院，二审做出维持原判的终审决定。6 6 5.1.1 合同概述1合同的概念我国合同法第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”7 7 5.1.1 合同概述2合同的分类根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。1）招标投标法的相关规定要式合同：是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同：是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。8 8 5.1.1 合同概述2合同的

7、分类根据当事人双方权利义务的分担方式，可将合同分为双务合同与单务合同。2）双务合同与单务合同双务合同：是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。在双务合同中，一方享有的权利正是对方所承担的义务，反之亦然，每一方当事人既是债权人又是债务人。买卖、交易、租赁、承揽、运送、保险等合同均为双务合同。单务合同：是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同，如赠予、借用合同。9 9 5.1.1 合同概述2合同的分类根据当事人取得权利是否以偿付为代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。3）有偿合同与无偿合同有偿合同：是指当事人一方享有合同规定的权利，须向另一方付出相应代价的合同，如买卖、租赁、运输、承

8、揽等合同。有偿合同是常见的合同形式。无偿合同：是一方当事人有合同规定的权益，但无须向另一方付出相应代价的合同，如无偿借用合同。有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托、保管等合同。1010 5.1.1 合同概述2合同的分类根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门规范，合同可以分为有名合同与无名合同。4）有名合同与无名合同有名合同：也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门规范的合同。无名合同：也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。1111 5.1.1 合同概述2合同的分类根据合同的成立是否以交付标的物为成立要件，可以将合同分为诺成合同和实践合同

9、。5）诺成合同与实践合同诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致之时，合同即告成立。实践合同：是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，尚不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。例如，保管合同必须要寄存人将寄存的物品交付保管人，合同才能成立并生效。二者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起，合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物和完成其他给付

10、以后，合同才能成立。主要区别1212 5.1.2 合同法概述1合同法的概念合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。根据我国合同法的规定，合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。1313 5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型根据合同法规定，社会经济生活中常见的合同类型如下：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同中，卖出的标的物应当属于出卖

11、人所有或出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。公用电（水、气、热力）合同是供电（水、气、热力）人向用电（水、气、热力）人供电、用电（水、气、热力）的合同。1414 5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。建筑工程中的贷款合同属于这类合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。1515 5.1.2 合同法概述2合同法

12、规定的基本合同类型 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。建筑企业使用的大型机械设备有时采用该类合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。1616 5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同又包括客运合同、货运合

13、同和多式联运合同。建筑企业采用较多的是货运合同。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立等确立相互之间权利和义务的合同。1717 5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管行动可能是有偿的，也有可能是无偿的。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同。建设施工项目也可能使用该类合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。代理人与行纪关系中的行纪人是有区别的。行纪人在行纪关系中是以自己的名义而不是委托人的名

14、义与第三人进行经济活动。1818 5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的合同。建设项目招标信息的获取和合同的订立都有可能采用居间合同，一般由中介机构完成。其他分类合同的其他分类是侧重学术理论分析的，主要分为双务合同和单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成性合同与实践性合同、主合同与从合同、有名合同与无名合同等。1919 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。在法律关系中，由于反映的物质社会关系的不同，从而形成不同的法律关系，如民事法律关系、

15、婚姻家庭法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系等。合同法律关系是一种重要的法律关系。合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系的主体、合同法律关系的客体、合同法律关系的内容3个要素。这3个要素缺一不可，任何一项内容发生变更，都可能引起合同法律关系的变更。2020 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人和其他组织。1）自然人自然人是指基于出生而生，成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关

16、系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。2121 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体 1）自然人民法通则在民事主体中使用的是“公民”，公民是指取得一国国籍并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍的人，他们都可以作为合同法律关系的主体。自然人完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人2222 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同

17、法律关系的主体 2）法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是与自然人相应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务、便于社会组织独立承担责任提供了基础。法人代表应当具备以下条件：依法成立，法人不能自然产生，其产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。有必要的财产或经费。有自己的名称、组织机构和场所。能够独立承担民事责任。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人和社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团

18、体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起即具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。2323 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体3）其他组织法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括法人的分支机构和不具备法人资格的联合体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其民事责任的承担较为复杂。2424 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系2合同法律关系的客体合同法律关系的客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。物行为智力成果是指可

19、为人们控制、并具有经济价值的生产材料和消费材料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察、设计、施工安装等。是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术，如专利权、工程设计等。2525 5.1.3 依据合同法确定合同法律关系3合同法律关系内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，是连接主体的纽带。权 利义 务合同是当事人之间意思表示一致的法律行为，只有合

20、同各方的法律地位平等时，才能保证当事人真实地表达自己的意志。所谓平等，是指当事人在合同关系中法律地位是平等的，不存在谁领导谁的问题，也不允许任何一方将自己的意志强加于对方。指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利主体也可要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。2626 5.1.4 合同的法律特征1合同是一种民事法律行为民事法律行为是指以意思表示为要素

21、，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。合同是合同当事人意思表示的结果，是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的，且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。因此，合同是一种民事法律行为。2727 5.1.4 合同的法律特征2合同是一种双方或多方共同的民事法律行为合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行作出意思表示，且意思表示一致而达成的协议。2828 5.1.4 合同的法律特征3签订合同的目的合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系为目的。首先，合同当事人签订合同的目的，在于各自的经济利益或共同的经济利益，

22、因而合同的内容为当事人之间财产性的民事权利义务；其次，合同当事人为了实现或保证各自的经济利益或共同的经济利益，以合同的方式来设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系。2929 5.1.4 合同的法律特征4订立、履行合同要合法合同的主体必须合法，订立合同的主体必须合法，订立合同的程序必须合法，合同的形合同的程序必须合法，合同的形式必须合法，合同的内容必须合式必须合法，合同的内容必须合法，合同的履行必须合法，合同法，合同的履行必须合法，合同的变更、解除必须合法。的变更、解除必须合法。3030 5.1.4 合同的法律特征5合同依法成立即具有法律约束力法律约束力法律约束力，是指合同的当事人必须遵守合同

23、的规定，是指合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。如果违反，就要承担相应的法律责任。一是不得擅自变更或解除合同；二是违反合同应当承担相应的违约责任。合同的法律原则决定了任何一份合同都在一定的法律条件下起作用，受到该法律的保护与制约，合同的法律原则决定了任何一份合同都在一定的法律条件下起作用，受到该法律的保护与制约，该法律被称为该法律被称为合同的法律基础或法律背景合同的法律基础或法律背景。合同的法律基础是合同的先天特性，对合同的签订、执。合同的法律基础是合同的先天特性，对合同的签订、执行、合同争议的解决起决定性作用。法律中定义的合同是指合同的全部内容，包括合同协议书、

24、合行、合同争议的解决起决定性作用。法律中定义的合同是指合同的全部内容，包括合同协议书、合同变更文件、合同的各种附件，它们都不得违反该法律，并受该法律的制约和保护。同变更文件、合同的各种附件，它们都不得违反该法律，并受该法律的制约和保护。主要体现主要体现过渡页 TRANSITION PAGE 过渡页 TRANSITION PAGE 过渡页 TRANSITION PAGE 5.2 合同的订立5.2.1 合同的订立5.2.2 合同的效力3232 5.2.1 合同的订立1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过了合同法，并于1999年10月1日起施行。合同法分总则、分则和附则三部分，共二十三章

25、。总则包括一般规定、合同的订立、效力、履行、变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任。分则就社会经济生活中常见的合同类型进行了规定。合同的订立过程就是合同的形成过程，即合同的协商过程。3333 5.2.1 合同的订立1当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同法第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这种情况下，当事人不能再对合同形式进行选择。合同的订立形式即使法

26、律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因为合同的形式只是当事人意思的载体，法律法规在合同形式上的要求也是为了保障交易的安全。注 意3434 5.2.1 合同的订立2不管采用什么形式签订合同，都必须经过两个步骤，即要约和承诺。合同订立的一般程序要约是订立合同所必须经过的程序。我国合同法第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见，要约是双方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示。发出要约的人称为要

27、约人，接受要约的人则称为受要约人。1）要约（1）要约的概念与有效条件依据我国合同法第十三条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的。要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。依据我国合同法第十四条的规定，要约的意思表示必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。3535 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，必须具有特定的有效条件,不具备这些条件，要约

28、在法律上不能成立，也不能产生法律效力。根据合同法的规定，要约的有效条件包括以下几点：（1）要约的概念与有效条件要约的有效条件要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。1要约必须具有订立合同的意图。2要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。3要约的内容必须具体、确定。4要约必须送达受要约人。53636 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果。（2）要约邀请 目的不同。要约是以订立合同为直接目的，要约邀请只是诱使他人向

29、自己发出要约。对象不同。要约一般针对特定对象进行，要约邀请的对象则是不确定的。内容不同。要约必须包含能使合同成立的必要条款，要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议而不包含合同主要条款，即使他人同意，也无法使合同成立。方式不同。要约一般采用对话、信函方式，要约邀请借助报刊、广播、电视等。要约与要约邀请的不同点3737 案例5-1寻狗启示案例寻狗启示案例2016年年6月月6日，某大学高教授宠物狗日，某大学高教授宠物狗“点点点点”走失，在寻找未果的情况下，高教授于走失，在寻找未果的情况下，高教授于6月月8日在校园内张贴寻狗启日在校园内张贴寻狗启事，启事上附有事，启事上附有“点点点点”的近期的近期“靓照靓

30、照”，并对其作了详细描述，末尾注明：，并对其作了详细描述，末尾注明：“有发现者，请联系：有发现者，请联系：1385555，酬金酬金2000元元”。8日晚，高教授学生李某发现该狗，并送回，不知寻狗启事之事。日晚，高教授学生李某发现该狗，并送回，不知寻狗启事之事。5.2.1 合同的订立【问 题】该启事是要约还是要约邀请？该启事是要约还是要约邀请？学生李某得知该启事后，能否主张酬金学生李某得知该启事后，能否主张酬金2000元？元？若将酬金若将酬金2000元改为必有重谢，请回答问题。元改为必有重谢，请回答问题。【解 析】该启示是要约，因为具备了要约内容的具体确定性。该启示是要约，因为具备了要约内容的具

31、体确定性。学生得知启示后，可以主张酬金学生得知启示后，可以主张酬金2000元，因为悬赏广告作为对不特定人发出的要约，具有其约束性。元，因为悬赏广告作为对不特定人发出的要约，具有其约束性。若将酬金若将酬金2000元改为必有重谢，该悬赏广告不满足要约的具体确定性，而成为一要约邀请。元改为必有重谢，该悬赏广告不满足要约的具体确定性，而成为一要约邀请。3838 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

32、（3）要约生效3939 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（4）要约的撤回与撤销指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约撤回要约撤回 要约撤销要约撤销 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。有下列情形之一的要约不得撤销：4040 5.2.1 合同的订

33、立2合同订立的一般程序（5）要约失效要约失效的情形 拒绝要约的通知到达要约人。受要约人对要约的内容作出实质性变更。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约人依法撤销要约。4141 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序根据我国合同法第二十一条的规定，承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同便告成立。然而，受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项新的要约。2）承诺（1）承诺的概念与有效条件承诺的有效条件 承诺必须由受要约人

34、做出。承诺必须向要约人做出。承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺的内容必须与要约的内容一致。4242 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（2）承诺的方式、期限和生效 承诺的方式。是指承诺人以口头形式或书面形式明确告知要约人完全接受要约内容作出的意思表示。是指承诺人依照交易习惯或者要约的条款能够为要约人确认承诺人接受要约内容作出的意思表示。“通知”的方式“行为”的方式4343 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（

35、2）承诺的方式、期限和生效 承诺期限。a要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。b要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。承诺生效是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同当事人双方具有约束力。承诺生效。4444 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序（3）承诺的迟延指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不

36、产生效力。承诺迟延4545 案例5-2承诺的迟延案例承诺的迟延案例诉讼请求如下：诉讼请求如下：请求法院判处被告承担原告发货所支出的费用请求法院判处被告承担原告发货所支出的费用1000元。元。支付赔偿金和货物保管费支付赔偿金和货物保管费300元。元。支付诉讼费用。支付诉讼费用。5.2.1 合同的订立【问 题】王某的损失谁来承担？为什么？王某的损失谁来承担？为什么？【解 析】解决责任承担问题，就得分析二人之间的买卖合同的效力。本案中，王某遭受了损失，表面上看是因为解决责任承担问题，就得分析二人之间的买卖合同的效力。本案中，王某遭受了损失，表面上看是因为李某的不接受货物导致的。但本案中王某李某的不接

37、受货物导致的。但本案中王某11月月22日发出的信件属于迟发的承诺，买卖合同无效。所以，王某日发出的信件属于迟发的承诺，买卖合同无效。所以，王某的损失应该自己承担。的损失应该自己承担。4646 5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序 （4）承诺撤回承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据合同法第二十七条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”因此，撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知己经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。4747

38、 5.2.1 合同的订立3合同订立要遵循平等、自愿、公平、诚实信用、合法的原则，这是在订立合同的整个过程中，对双方签订合同起指导和规范作用的、双方应当遵循的准则。合同订立的原则 1）平等原则合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给一方。”合同当事人法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。不论合同主体的所有制性质如何、规模大小、有无隶属关系、个人职位的高低，只要是合同主体，都是以平等法律身份进入合同关系。合同当事人平等地享有权利与承担义务，其合法权益平等地受法律保护。4848 案例5-2承诺的迟延案例承诺的迟延案

39、例2013年年11月月10日，原告王某看到某日报上刊登的一则日，原告王某看到某日报上刊登的一则“求购十台二手夯土机求购十台二手夯土机”的广告。广告上写着的广告。广告上写着“如有货者，货如有货者，货物型号和价格再议。物型号和价格再议。”于是，当天王某发邮件给被告李某说自己要出售自己租赁公司中的二手夯土机，数量十台，型号于是，当天王某发邮件给被告李某说自己要出售自己租赁公司中的二手夯土机，数量十台，型号“”。邮件的最后提到：。邮件的最后提到：“如有意请回复洽谈。如有意请回复洽谈。”在在11月月13日，被告人李某收到邮件并回回复提到：日，被告人李某收到邮件并回回复提到：“夯土机型号满意，本人要以夯土

40、机型号满意，本人要以1500元元/台购买，交货地点台购买，交货地点火火车站。如果对要求满意，请答复，等候佳音至本月车站。如果对要求满意，请答复，等候佳音至本月21日。日。”在在11月月16日，原告王某收到回信，并准备答复日，原告王某收到回信，并准备答复“同意条件，准备好了货物同意条件，准备好了货物”，可由于王某工作繁忙，这份邮件在，可由于王某工作繁忙，这份邮件在11月月22日才发出，日才发出，11月月23日，王某派人将十台二手日，王某派人将十台二手“”夯土机到银川火车站办理了托运手续，可就在货物到达甘肃的夯土机到银川火车站办理了托运手续，可就在货物到达甘肃的24日李某才收到了回信。于是，李某回

41、电话给李某表示货物已有，不需要货物。这样王某向人民法院起诉了李某。日李某才收到了回信。于是，李某回电话给李某表示货物已有，不需要货物。这样王某向人民法院起诉了李某。原告：王某，男，原告：王某，男，32岁，住址：岁，住址：被告：李某，男，被告：李某，男，35岁，住址：岁，住址：5.2.1 合同的订立4949 5.2.1 合同的订立3合同订立的原则 2）自愿原则合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同自愿原则赋予合同当事人从事民事活动时一定的意志自由，要求当事人在民事活动中表达自己的真实意志。但并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束。合

42、同订立自愿，是在法律规定范围内享有的自愿，并不是不受限制、不受约束的自由。对于建设工程合同而言，法律法规对建设工程合同的干预较多，对当事人的合同自愿限制也较多。如建设工程合同中的质量条款，必须符合国家的质量标准，这是强制性的规定，合同当事人不能订立低于国家强制性质量标准的合同。5050 5.2.1 合同的订立3合同订立的原则 3）公平原则合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则来自道德观念，提倡公平原则、谴责偏私是社会公德要求。公平同时是价值规律的要求和体现，即利益均衡，它作为一种价值判断来衡量合同主体之间的物质利益关系，追求社会关系的公正合理的境界。当事人应

43、当公平合理地确定双方的权利和义务关系。对内容有重大误解或者显失公平的合同，一方当事人有权变更或者撤销。在合同履行过程中，具体问题的处理要遵循公平原则，合同违约责任的确定也要遵循公平原则。当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当的措施防止损失的扩大；如果没有釆取适当措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。但为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。5151 5.2.1 合同的订立3合同订立的原则4）诚实信用的原则合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”当事人在订立合同时，应当诚实地陈述真实情况，不得有任何隐瞒、欺诈；当事人在履行合同时，应当全面地履行合同的

44、约定或法定的义务，恪守合同；合同纠纷时，应当力求正确地解释合同，不得故意曲解合同条款。在建设工程施工合同订立阶段，发包人和承包人在招标文件和投标文件中应当如实说明自己和项目的情况；在合同履行阶段应当相互协作，在行驶权利时都应当充分尊重他人和社会的利益，对约定的义务要忠实地履行；在发生不可抗力时，相互告知，采取相应措施，尽量减少自己和对方的损失。5252 5.2.1 合同的订立3合同订立的原则5）合法原则合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”为了保障当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益，协调不同的当事人

45、之间的利益冲突，以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，保护正常的交易秩序，合同法确认了合法原则。5353 5.2.1 合同的订立3合同订立的原则5）合法原则合法原则是基本的民事活动准则。在经济活动中，切实贯彻合法原则，才能使各项交易活动纳入法治的轨道，保障社会经济生活的正常秩序。合法原则要求当事人在订约和履约过程中必须遵守国家法律和行政法规。合同法主要是任意性规范，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。这些干预和限制属于强制性规定，当事人必须遵守，否则就会影响合同的效力。合法原则还包括当

46、事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。法律规定得再完备，也不可能对社会经济现象包罗无遗，这就要求当事人在订约和履行过程中必须遵守公序良俗的要求，依据诚实信用原则履行各项附随义务。5454 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款1）当事人的名称或者姓名和住所在合同中应确定当事人的姓名和住所。合同必须由双方签字，如果当事人是以合同书的形式订立的，则必须在合同中明确写明姓名，并且要签字、盖章。当事人的住所是表明当事人的主体身份的重要标志。合同中写明住所的意义在于通过确定住所，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书到达的地点等事宜。当然，如果合同中没有规定住所，只要当事人

47、是确定的，也不影响合同的效力。5555 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 2）标的标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的。可见，标的是一切合同的主要条款。当然，在不同的合同中，标的的类型是不同的。例如，在买卖、租赁等移转财产的合同中，标的通常与物联系在一起。在提供劳务的合同中，标的只是完成一定的行为。由于各类合同都必须确定标的，所以如果在合同中没有规定标的条款，一般将影响合同的成立。在合同中，合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。5656 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 3）数量数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。

48、如果没有数量或数量的规定不明确，当事人双方权利义务的多少、合同是否完全履行都无法确定。数量必须严格按照国衡制度确定标的物的计量单位，以免当事人产生不同的理解。5757 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 4）质量质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。合同对质量标准的约定应当是准确而具体的，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。当事人没有约定质量标准的，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行

49、业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。5858 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 5）价款或者报酬价款通常是指当事人一方取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货币。报酬通常是指当事人一方为对方提供劳务、服务等，从而向对方收取一定数额的货币报酬。合同中明确规定价款和报酬，可以有效地预防纠纷的发生。5959 5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 6）履行的期限、地点和方式当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间，包括合同的签订期、有效期和履行期。指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点，包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或劳务的结算地

50、点。指当事人完成合同规定义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。履行的期限履行的期限履行的地点履行的地点履行的方式履行的方式履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据，是合同中必不可少的条款。6060 5.2.1 合同的订立52）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任（1）缔约过失责任发生在合同订立过程中（2）缔约当事人一方主观上有过错行为缔约当事人一方主观上有过错行为缔约过失行为的出现，是发生在当事人之间洽商合同订立的过程中，即双方作出订立合同的意思表示，但是合同尚未成立。这是缔约过失责任与违约责任在时间上的区别。当事人的过错行为，包括主观上的故意行为、过失行