民法总论第一分编课件.ppt

1、（一）学习观念（一）学习观念1、独立之精神，自由之思想、独立之精神，自由之思想2、批判性、批判性3、问题意识、问题意识4、一以贯之学习态度、一以贯之学习态度学习民法方法学习民法方法（二）体系化的构建（二）体系化的构建1、体系化要求、体系化要求（1）熟悉法律概念）熟悉法律概念（2）探索法律逻辑）探索法律逻辑（3）构建法律体系）构建法律体系概念体系概念体系法律规范体系法律规范体系法典体系法典体系制度体系制度体系（4）区别异质规范）区别异质规范2、体系化的渊源、体系化的渊源v民法体系化的最高成就就是概念法学的形民法体系化的最高成就就是概念法学的形成。成。v概念法学源于概念法学源于19世纪中叶以后由历

2、史法学世纪中叶以后由历史法学演变而来的演变而来的“潘德克顿法学潘德克顿法学”，它以罗马，它以罗马学说汇纂学说汇纂为其理论体系和概念术语的为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和法律历史基础，强调对法律概念的分析和法律的结构体系构造。的结构体系构造。v正是在概念法学的基础上，大陆法系科学正是在概念法学的基础上，大陆法系科学的法学理论才得以形成，并且极大地影响的法学理论才得以形成，并且极大地影响了世界上许多国家民法典的制定。了世界上许多国家民法典的制定。v在许多学者看来，追随德国法系的中国民在许多学者看来，追随德国法系的中国民法过多地受制于概念法学的僵硬性与封闭法过多地受制于概念法

3、学的僵硬性与封闭性而变得越来越与现实隔膜。性而变得越来越与现实隔膜。2019年王卫国教授就提出年王卫国教授就提出“超越概念法学超越概念法学”。在。在随后的几年中，民法学者就概念法学于民法理论随后的几年中，民法学者就概念法学于民法理论的建设所带来的利弊进行了一系列的讨论，最近的建设所带来的利弊进行了一系列的讨论，最近有关的争论则出现于民法典草案的制定中。有关的争论则出现于民法典草案的制定中。在资深的民法学家中，有对德国民法典以及德国在资深的民法学家中，有对德国民法典以及德国的概念法学情有独钟的（如梁彗星），也有对德的概念法学情有独钟的（如梁彗星），也有对德国模式采取批判加综合态度的（如江平），有

4、对国模式采取批判加综合态度的（如江平），有对德国模式加以重新阐释或维护、辩解的（如尹德国模式加以重新阐释或维护、辩解的（如尹田），也有德国模式提出质疑并试图加以改造、田），也有德国模式提出质疑并试图加以改造、乃至抛弃的（如台湾的苏永钦）。乃至抛弃的（如台湾的苏永钦）。v很少有哪一个学科享有如此博大精深的传很少有哪一个学科享有如此博大精深的传统、有如此众多出色的专家、但同时又对统、有如此众多出色的专家、但同时又对该领域如此重大的问题存在如此之大的分该领域如此重大的问题存在如此之大的分歧。歧。v按照科学史学家库恩的理论，这只能发生按照科学史学家库恩的理论，这只能发生于学科的范式转换过程中。为了说明

5、范式于学科的范式转换过程中。为了说明范式的转换，首先必须明确主导的范式是如何的转换，首先必须明确主导的范式是如何运作的并为何在一定的时期会受到冲击。运作的并为何在一定的时期会受到冲击。（三）解释能力的培养（三）解释能力的培养法教义学（我国和日法教义学（我国和日本学者称之为民法解释学、德国和我国台湾地区本学者称之为民法解释学、德国和我国台湾地区学者称之为法学方法论，也有学者认为法教义学学者称之为法学方法论，也有学者认为法教义学不同于民法解释学）不同于民法解释学）掌握法教义学，超越法教义学掌握法教义学，超越法教义学法律实证主法律实证主义义强大的解释能力强大的解释能力对法律规范和法律行对法律规范和法

6、律行为解释的能力为解释的能力法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑，并以此为出发点开展体系化与解奉而不加怀疑，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问在实践方面，它坚持认知主

7、义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。等方面的功能应受重视。（四）分析案例以培养法律思维能力（四）分析案例以培养法律思维能力1、请求权基础的寻找、请求权基础的寻找v请求权基础即可供支持一方当事人得向他方当请求权基础即可供支持一方当事人得

8、向他方当事人有所主张的法律规范。事人有所主张的法律规范。v王泽鉴先生：请求权基础的寻找，是处理实例王泽鉴先生：请求权基础的寻找，是处理实例问题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，问题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。掌握的基本概念及思考方法。v王泽鉴先生早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加王泽鉴先生早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加LarenzLarenz教授教授的民法研讨会，有某学生报告时说：的民法研讨会，有

9、某学生报告时说：甲得依不当得利法则甲得依不当得利法则向乙请求返还某车向乙请求返还某车，当场被质问：，当场被质问：请明确言之，依何规请明确言之，依何规定。定。学生思考后答曰：学生思考后答曰：依德国民法第依德国民法第816816条。条。LarenzLarenz教授高声谓：教授高声谓：不是某车，而是某车的所有权，其请求权基不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础是德国民法第础是德国民法第816816条第条第2 2项前段。请说明为何是第项前段。请说明为何是第2 2项前段，项前段，而非后段。而非后段。这是我第一次听到这是我第一次听到请求权基础请求权基础。此后在课。此后在课上，在法学院走廊，在学校餐厅，在

10、附近清丽的公园的小溪上，在法学院走廊，在学校餐厅，在附近清丽的公园的小溪旁，一再听到旁，一再听到请求权基础请求权基础，使我认识到请求权基础确实，使我认识到请求权基础确实蕴涵着法律思考的精义。蕴涵着法律思考的精义。2、逻辑思维、逻辑思维（1）归纳推理）归纳推理（2）演绎推理）演绎推理“三段论三段论”公式公式TR（对（对T的每个事例均赋予法效果的每个事例均赋予法效果R）S=T（S为为T的一个事例）的一个事例）SR（对于（对于S应赋予法效果应赋予法效果R）三段论的系统要求三段论的系统要求大前提必然为真；大前提必然为真；小前提客观；小前提客观；推理系统封闭：语词单义、体系一贯、体系完满。推理系统封闭：

11、语词单义、体系一贯、体系完满。建议建议（一）精读一本教科书（一）精读一本教科书1、梁慧星：、梁慧星：民法总论民法总论（第三版），法律出版社（第三版），法律出版社2019年版年版2、王泽鉴：、王泽鉴：民法总则民法总则，北京大学出版社，北京大学出版社2009年版年版3、龙卫球：、龙卫球：民法总论民法总论，中国法制出版社，中国法制出版社2019年版年版4、迪特尔迪特尔梅迪库斯：梅迪库斯：德国民法总论德国民法总论，法律出，法律出版社版社2000年版年版5、卡尔卡尔拉伦兹：拉伦兹：德国民法通论德国民法通论（上下），法（上下），法律出版社律出版社2019年版年版必读法律必读法律民法通则民法通则、民通意见民

12、通意见、合同法合同法、物物权法权法侵权责任法侵权责任法、公司法公司法、合伙企业法合伙企业法第一分编 绪 论 一、民法与社会生活息息相关一、民法与社会生活息息相关二、民法在法律体系中是仅次于宪法的基本法二、民法在法律体系中是仅次于宪法的基本法三、民法学是学习法学理论的重要基础三、民法学是学习法学理论的重要基础 拿破仑：“我的光荣不在于打胜了四十多个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”民法，是规范人们生活相互之间关民法，是规范人们生活相互之间关系的法律。它主要涉及到：系的法律。它主要涉及到：（一）出生（一）出生 （二）（二）死亡死亡 （三）财产关系

13、（三）财产关系 （四）权利义务（四）权利义务民法的内容体系民法的内容体系总则总则分则分则概括规定概括规定主体主体法律行为法律行为 代理代理诉讼时效诉讼时效人身权人身权物权物权债权债权知识产权知识产权亲属亲属继承继承民民事责任事责任我国著名的民法学者我国著名的民法学者v史尚宽（史尚宽（1898197018981970）v史尚宽先生字旦生，安徽桐城人，生于史尚宽先生字旦生，安徽桐城人，生于18981898年年农历元旦，十五岁留学日本，由京都第三高等农历元旦，十五岁留学日本，由京都第三高等学校而东京帝大法律系，获法学士学位。学校而东京帝大法律系，获法学士学位。史尚宽先生的史尚宽先生的“民法全书民法全

14、书”对民国的立法时间对民国的立法时间产生了重大深远的影响，对后世的法学的研究产生了重大深远的影响，对后世的法学的研究也具有深远的意义。也具有深远的意义。梅仲协梅仲协（1900-1971）字祖芳，浙江永嘉人。法国字祖芳，浙江永嘉人。法国巴黎大学法学硕士，巴黎大学法学硕士，1933年后在国立中央大学（南年后在国立中央大学（南京大学前身）和中央政治学校担任民法讲席，曾任京大学前身）和中央政治学校担任民法讲席，曾任中央政治学校法律学系主任，抗战期间重庆东吴大中央政治学校法律学系主任，抗战期间重庆东吴大学教授。著有：学教授。著有：民法要义民法要义、公司法概论公司法概论、国际私法新论国际私法新论、中国票据

15、法释义中国票据法释义、法学法学绪论绪论等。著名民法学家，被誉为等。著名民法学家，被誉为“中国民法三杰中国民法三杰”之一。之一。台湾大学法律系教授台湾大学法律系教授 出生于台湾省台北，毕业于台湾大学法律系，出生于台湾省台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学，伦敦自由大学访问教授，并在英国剑桥大学，伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法。专攻民法。王泽鉴（王泽鉴（1938-1938-）佟柔（佟柔（1921199019211990）满族，辽

16、宁省北镇县人，中共党员。生前任中满族，辽宁省北镇县人，中共党员。生前任中国人民大学法学院教授，中国民法专业博士生国人民大学法学院教授，中国民法专业博士生导师。导师。被誉为被誉为“中国民法之父、中国民法先中国民法之父、中国民法先生生”。谢怀栻（谢怀栻（1919-20191919-2019）中国社会科学院研究员，著名民法学家，被誉为中国社会科学院研究员，著名民法学家，被誉为“中国民法三杰中国民法三杰”之一。之一。20192019年被评为法学所终年被评为法学所终身研究员、终身教授。身研究员、终身教授。江平（江平（1930-1930-）浙江省宁波市人。浙江省宁波市人。19481948年至年至19491

17、949年就读于北京燕年就读于北京燕京大学新闻系；京大学新闻系；19511951年入莫斯科大学法律系，年入莫斯科大学法律系，19561956年毕业；现为中国政法大学教授、民商法博年毕业；现为中国政法大学教授、民商法博士生导师。士生导师。19881988年年-1990-1990年担任中国政法大学校长。年担任中国政法大学校长。著名民法学家，被誉为著名民法学家，被誉为“中国民法三杰中国民法三杰”之一。名之一。名言：言：“只向真理低头只向真理低头 。”梁慧星（梁慧星（1944-1944-）四川省青神县人，现任中国社会科学院法学研四川省青神县人，现任中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教

18、授、究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、博士生指导教师、中国社会科学院博士生指导教师、中国社会科学院法学研究法学研究杂志主编、山东大学法学院院长、国务院学位杂志主编、山东大学法学院院长、国务院学位委员会委员、全国政协委员。委员会委员、全国政协委员。v王利明（王利明（1960-1960-）v湖北仙桃人。湖北仙桃人。19841984年于中国人民大学获法学硕士年于中国人民大学获法学硕士学位并留校任教；学位并留校任教；19901990年于中国人民大学获法学年于中国人民大学获法学博士学位。现任中国人民大学法学院教授、博士博士学位。现任中国人民大学法学院教授、博士研究生导师、院长，教育部人文社会科学重

19、点研研究生导师、院长，教育部人文社会科学重点研究基地究基地中国人民大学民商事法律科学研究中中国人民大学民商事法律科学研究中心主任。兼任最高人民法院特邀咨询员、最高人心主任。兼任最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员、公安部特邀监督民检察院专家咨询委员会委员、公安部特邀监督员等。曾获员等。曾获“中国有突出贡献的博士学位获得中国有突出贡献的博士学位获得者者”、“第一届十大杰出青年法学家第一届十大杰出青年法学家”等荣誉称等荣誉称号。号。第一章 民法概述第一节第一节 民法的概念与含义民法的概念与含义一、民法的概念一、民法的概念民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律民法是调整平等

20、主体的财产关系和人身关系的法律规范的总和。规范的总和。民法通则民法通则第第2条：条：“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范公民与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称。的总称。”合同法合同法第第2条：条：“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范。织之间的财产关系与人身关系的法律规范。”学理上：学理上：“民法是以确立主体平等为基本方法，调整私人民法是以确立主体平等为基本方法，调整私人之间（包括私团体和其他团体基于私人地位）的人

21、身之间（包括私团体和其他团体基于私人地位）的人身关系与财产关系的法律规范的总称。关系与财产关系的法律规范的总称。”二二 、“民法民法”的语源的语源 罗马法：市民法（罗马法：市民法（Jus Civile）Driot Civil（法语）（法语）Civil Law（英语）（英语）Bregrliches Recht（德语）（德语）Buregerly Regt（荷兰语）（荷兰语）“民法民法”（日本语）（日本语）“民法民法”（汉语）（汉语）尚书尚书孔传孔传：“咎单，臣名，主土地之官，作咎单，臣名，主土地之官，作明明居民法居民法一编，亡。一编，亡。”（一）形式上的民法和实质上的民法（一）形式上的民法和实质上

22、的民法 1 1、形式上的民法：指系统编纂的民事立法，、形式上的民法：指系统编纂的民事立法，即民法典。即民法典。2 2、实质上的民法：指所有调整财产关系和、实质上的民法：指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，它包括民法人身关系的民事法律规范的总称，它包括民法典与其他民事法律、法规。典与其他民事法律、法规。汉谟拉比法典汉谟拉比法典 三、民法与民法典三、民法与民法典民法典是指在采用成文法的国家中，用以规范平民法典是指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。等主体之间私法关系的法典。民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人

23、组织之间人身关系和财产关系的法律规范非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。民法的范围要比民法典大。规范。民法的范围要比民法典大。（二）广义的民法、狭义的民法（二）广义的民法、狭义的民法 1、广义的民法：指调整所有财产关、广义的民法：指调整所有财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法总论、物权法

24、、债和合同法、侵权括民法总论、物权法、债和合同法、侵权行为法、知识产权法、婚姻法、继承法以行为法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、保险法、海商法、破产法等。及公司法、保险法、海商法、破产法等。2、狭义的民法：指调整一定范围的财产、狭义的民法：指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻法和关系和人身关系的法律，不包括婚姻法和属于传统商法内容的法律、法规。属于传统商法内容的法律、法规。形式上的民法就是指按一定逻辑顺序编纂的民事法形式上的民法就是指按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系。如律规范体系。如法国民法典法国民法典、德国民法典德国民法典、民法通则民法通则等。等。实质上的民法指调

25、整人身关系和财产关系的民事法实质上的民法指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，如民法典以及各种民事单行法。律规范的总和，如民法典以及各种民事单行法。形式上的民法是从法典的角度归类的，而实质上的形式上的民法是从法典的角度归类的，而实质上的民法是从法律规范的角度归类的。民法是从法律规范的角度归类的。民法的特征民法的特征（一）（一）民法是身份平等的阶层的法律民法是身份平等的阶层的法律（二）民法为属地法（二）民法为属地法（三）民法是实证法法律部门（三）民法是实证法法律部门（四）民法为私法（四）民法为私法（五）民事责任的同质救济性（五）民事责任的同质救济性四、民法与民法学四、民法与民法学（一）法

26、律部门（一）法律部门民事基本法民事基本法 民法通则民法通则民事单行法民事单行法合同法合同法担保法担保法婚姻法婚姻法继继承法承法等等 民事特别法民事特别法公司法公司法票据法票据法海商法海商法保保险法险法破产法破产法著作权法著作权法专利法专利法商标商标法法土地管理法土地管理法等等（二）法律科学（二）法律科学狭义的民法学以阐明现行民事法律规范为内容，称狭义的民法学以阐明现行民事法律规范为内容，称民法规范学，又称民法解释学。民法规范学，又称民法解释学。广义的民法学包括比较民法学、民法社会学、民法广义的民法学包括比较民法学、民法社会学、民法哲学和民法史学等。哲学和民法史学等。民法学是研究民事法律制度、民

27、事法律现象和民法民法学是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。民法学是法学专业所反映的社会发展规律的科学。民法学是法学专业的必修课之一。的必修课之一。五、民法与商法五、民法与商法（一）民商分立（一）民商分立1、概念、概念民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典与商法典并存。民法典与商法典并存。它有两层含义：它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典；典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调

28、整，民法和商法各自独立而又相互对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。依存。2、民商分立的历史渊源、民商分立的历史渊源 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。位。v商法作为一种专门的法律体系发展起来，商法作为一种专门的法律体系发展起来，主要是适应地中海

29、沿岸商业贸易发展的需主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，它不是从普通

30、私法中分离出会法没有直接的联系，它不是从普通私法中分离出来的。来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。平行发展。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。而开始了近代商事立法。v法国路易十四时期颁布的法国路易十四时期颁布的商事条例商事条例(1673)和和海事条例海事条例(1681)就是近代最早的两

31、部商事法就是近代最早的两部商事法令，标志着商事关系有了专门的法律调整。令，标志着商事关系有了专门的法律调整。v法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的法地区施行的是罗马的优士丁尼法典优士丁尼法典，北，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修年修正的正的1510年的巴黎习惯，年的巴黎习惯，1509年和年和1583年的奥年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。局

32、已经开始出现。民商分立的真正标志是民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。法国民法典于国商法典的先后颁布施行。法国民法典于1804年年3月月21日通过，日通过，法国于法国于1807年颁布了商法典。因此，年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国、意大利、日继法国开创民商分立体制后，德国、意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。迄今本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典为止，大约有四十多个国家制定了独立于民

33、法典之外的商法典。之外的商法典。3、民商分立的根源民商分立的根源 v首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。v其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。特殊差别决定的。v第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。民法的分立便成为一种自然的历史现象。4、民商分立体制具有四个

34、特点、民商分立体制具有四个特点（1）民法典与商法典并存。）民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。民法为早。（2）民法与商法的地位和效力不一样）民法与商法的地位和效力不一样v通说认为：民法是普通私法，而商法属于民法通说认为：民法是普通私法，而商法属于民法的特别法。民法与商法的关系，是普通法与特的特别法。民法与商法的关系，是普通法与特别法的关

35、系。民法的原则和精神适用于商法，别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用。而适用。（3）民法与商法在司法管辖权方面也有不同）民法与商法在司法管辖权方面也有不同v在司法管辖权方面，在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。商事案件在一些国家归商事法院管辖。（4）民法与商法在内容方面也有不同）民法与商法在内容方面也有不同民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而行为、

36、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。法基本上不予涉及。（二）民商合一（二）民商合一1、概念、概念民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现

37、。内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现。2、历史渊源、历史渊源民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。民商不分的情况。近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方此现代意义上的

38、民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。开始发展起来的。19世纪，随着私法统一的学术思潮的泛起，商法世纪，随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。合一的立法体制。v从从 1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。v1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德年，瑞士由于宪法

39、上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。范，又包括商事规范。v荷兰从荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。人，并适用于一切行为。v以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起

40、草和颁布民法典。是起草和颁布民法典。3、民商合一也有其形成的特定原因和条件、民商合一也有其形成的特定原因和条件主要有以下四个：主要有以下四个：首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。性和包容性。其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护

41、，这样，从中世纪以来所形成的来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。独立存在的基础。第三，时代的进步和经济关系日新月异的变化发第三，时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。需要，于是大量的商事法规破土而出。第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元

42、化的竭力倡导，对民商合一体制的形对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。成起到了不可忽视的作用。第二节第二节 民法的沿革民法的沿革分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。1、古代民法的典型代表是罗马法。、古代民法的典型代表是罗马法。2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以又称判

43、例法系。近代法以1804年的年的法国民法典法国民法典为为代表。代表。一、罗马法的编纂及其影响一、罗马法的编纂及其影响（一）汉穆拉比法典（一）汉穆拉比法典1 1、概况、概况v公元前公元前1818世纪古巴比伦王国第世纪古巴比伦王国第6 6代国王汉穆拉比代国王汉穆拉比(约前约前17921792前前17501750在位在位)颁布的法律。本文部分颁布的法律。本文部分共共282282条，是古代两河流域及其邻近地区楔形文条，是古代两河流域及其邻近地区楔形文字法中具有代表性的一部法典，也是世界上迄今字法中具有代表性的一部法典，也是世界上迄今完整保存下来的最早的一部法典。完整保存下来的最早的一部法典。v法典原文

44、刻在一座黑色玄武岩石柱上，故又名法典原文刻在一座黑色玄武岩石柱上，故又名“石柱法石柱法”（见彩图）。石柱上端是（见彩图）。石柱上端是汉穆拉比王汉穆拉比王站在太阳神站在太阳神夏马西夏马西面前接受权标的浮雕，下端刻面前接受权标的浮雕，下端刻满法典条文。满法典条文。2、内容、内容15条，司法方面的犯罪；条，司法方面的犯罪；625条，财产方面的犯罪；条，财产方面的犯罪；2659条，土地、房屋和损害赔偿；条，土地、房屋和损害赔偿；60126条，果园经营、商业、借贷和寄存等条，果园经营、商业、借贷和寄存等;127194条，婚姻、家庭、家庭财产、继承和收养；条，婚姻、家庭、家庭财产、继承和收养；195214

45、条，殴打致伤致死；条，殴打致伤致死；215240条，关于医生、理发师、建筑师、造船工和条，关于医生、理发师、建筑师、造船工和船员等规定船员等规定;241267条，耕牛租赁、耕者和牧者的雇佣；条，耕牛租赁、耕者和牧者的雇佣；268277条，动物、船和车辆租赁、工匠雇佣等；条，动物、船和车辆租赁、工匠雇佣等；278282条，奴隶买卖等。条，奴隶买卖等。3 3、特点、特点 （1 1）维护君主专制统治）维护君主专制统治 ；（2 2）法典体现了团体本位思想）法典体现了团体本位思想 ；（3 3）保留有原始习惯的残余）保留有原始习惯的残余 ；（4 4）诸法合体，民刑不分）诸法合体，民刑不分 ；（5 5）以牙

46、还牙，以眼还眼）以牙还牙，以眼还眼 汉穆拉比法典汉穆拉比法典Hammurabi Code（二）罗马法：民法演进的基础（二）罗马法：民法演进的基础罗马法是指公元前罗马法是指公元前6世纪末至公元世纪末至公元7世纪古代罗马世纪古代罗马制定和实施的全部罗马法律。制定和实施的全部罗马法律。阅读：罗马简史阅读：罗马简史关于古罗马起源的神话有很多，其中最著名的有两关于古罗马起源的神话有很多，其中最著名的有两组：组：其一是关于拉丁人的起源，以其一是关于拉丁人的起源，以埃涅阿斯埃涅阿斯（Aeneas）的故事为中心；的故事为中心；其二是关于罗马的起源，以其二是关于罗马的起源，以罗慕路斯和勒莫斯罗慕路斯和勒莫斯的故

47、的故事为中心。事为中心。拉丁人的起源需要从特洛伊讲起拉丁人的起源需要从特洛伊讲起在希腊人用木马计攻破特洛伊城池之后，一些特在希腊人用木马计攻破特洛伊城池之后，一些特洛伊人从地道逃走了，特洛伊王子派瑞斯（洛伊人从地道逃走了，特洛伊王子派瑞斯（Paris）也在其中，他遇到了一个叫埃涅阿斯的人也在其中，他遇到了一个叫埃涅阿斯的人 埃涅阿斯埃涅阿斯 阿斯卡尼乌斯阿斯卡尼乌斯西尔维乌斯西尔维乌斯埃涅阿斯埃涅阿斯西尔维乌斯西尔维乌斯拉提努斯拉提努斯西尔维西尔维乌斯乌斯阿尔巴阿尔巴阿提斯阿提斯卡皮斯卡皮斯卡培卡培图斯图斯台伯里努斯台伯里努斯阿格里帕阿格里帕罗慕路罗慕路斯斯西尔维乌斯西尔维乌斯阿芬提努斯阿芬提

48、努斯普罗卡普罗卡努米托尔和阿慕利乌斯努米托尔和阿慕利乌斯v埃涅阿斯埃涅阿斯的后代在拉丁人的首城世袭沿替的后代在拉丁人的首城世袭沿替至第十五代，王位传至至第十五代，王位传至努米托尔和阿慕利努米托尔和阿慕利乌斯乌斯两兄弟。两兄弟。v努米托尔和阿慕利乌斯父亲的努米托尔和阿慕利乌斯父亲的遗产有两份：遗产有两份：一份是王国，另一份则是从特洛伊带回来一份是王国，另一份则是从特洛伊带回来的金银财宝。的金银财宝。努米托尔努米托尔选择了王国，选择了王国，阿慕阿慕利乌斯利乌斯则占有财富。则占有财富。阿慕利乌斯阿慕利乌斯利用手中的财富变得比利用手中的财富变得比努米托尔努米托尔更有权更有权势，轻易地从他长兄手中夺走了

49、王国。努米托尔的势，轻易地从他长兄手中夺走了王国。努米托尔的儿子都被杀死，唯有一个女儿儿子都被杀死，唯有一个女儿西尔维亚西尔维亚因为有阿慕因为有阿慕利乌斯的女儿安托求情才活了下来。利乌斯的女儿安托求情才活了下来。阿慕利乌斯把西尔维亚送去做维斯塔贞女祭司，使阿慕利乌斯把西尔维亚送去做维斯塔贞女祭司，使她不能婚嫁，以免有后代王位之争。她不能婚嫁，以免有后代王位之争。传说战神马尔斯爱上了西尔维亚，并让她怀上了一传说战神马尔斯爱上了西尔维亚，并让她怀上了一对双胞胎。阿慕利乌斯闻信又恨又怕，幽禁了西尔对双胞胎。阿慕利乌斯闻信又恨又怕，幽禁了西尔维亚，待她分娩之后，便命仆人把两个婴儿装到篮维亚，待她分娩之

50、后，便命仆人把两个婴儿装到篮子里扔到台伯河里去。子里扔到台伯河里去。v台伯河水却把篮子冲到荒凉的河岸，搁浅在岸边一颗无花台伯河水却把篮子冲到荒凉的河岸，搁浅在岸边一颗无花果树旁，一只母狼趋前给他们喂奶，还有一只啄木鸟也来果树旁，一只母狼趋前给他们喂奶，还有一只啄木鸟也来帮忙喂食，守护他们。帮忙喂食，守护他们。v这两个孩子就是罗慕路斯和勒慕斯。这两个孩子就是罗慕路斯和勒慕斯。罗慕路斯和勒慕斯兄弟火拼，前者干掉了后者，建立了罗马。罗慕路斯和勒慕斯兄弟火拼，前者干掉了后者，建立了罗马。v罗马最初是氏族社会，由三个部落（罗马最初是氏族社会，由三个部落（Tribus，音译音译“特里布斯特里布斯”）组成，