2019年版建设工程施工合同条款解读.docx

1、2019年版建设工程施工合同条款解读分包人：是指按照法律规定和合同约定，分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人。【解读】与1999版施工合同相比，2019年版施工合同新增了分包人的定义。根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法，分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。根据本目定义，分包人包括专业分包人和劳务分包人，根据2019年1月1日起施行的新版建筑业企业资质等级标

2、准，专业承包资质由原来的60个变为36个【一般分为3个等级(一级、二级、三级)】，劳务资质不分类别和等级，因此专业工程分包人应具备相应资质，且不得超越资质等级范围承接专业分包工程。劳务分包人只要获得劳务企业资质，即可承接各类施工劳务作业，不存在超越资质以及劳务承包业务范围问题。需注意的是，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人也不得将工程主体结构、关键性工作分包给第三人。实践中需注意的是劳务再分包是否允许的问题，根据合同法建筑法的相关规定，工程只允许分包一次。根据2019年8月4日住建部颁发的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查

3、处管理办法（试行）第九条第（六）项之规定，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，也属于违法分包。因此，除专业分包人可以将其分包工程中的劳务工作再行分包外，分包人不得再行分包（劳务分包人也不得将其承接的劳务作业再行分包）。对于“违法分包”的界定，合同当事人可参阅建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第八、第九条的相关规定。合同当事人还须关注劳务分包合同中可能会产生的法律问题，特别是对于承包人来说。劳务分包合同在性质上应属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在劳务发包人与劳务承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或单位内部的劳务合同。一般情况下，劳务发包人与劳务分包人的员工

4、之间不存在劳动关系，劳务分包人的员工不能直接向劳务发包人主张权利。但在劳务分包人不具备用工主体资格时，若劳务人员在劳务作业过程中发生事故的，则应由劳务发包人承担相应的责任。另外，在实务中，关于劳务分包人提供大型机械设备、主要材料、周转材料、小型机具、辅助材料如何定性等问题，一般认为，劳务分包中大型机械设备、主要材料、周转材料不宜由劳务分包人提供，否则构成违法分包，在提供劳务之外，仅提供小型机具、辅助材料的，可以认定为劳务分包。附：相关法律法规1，建筑法第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施

5、工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2，合同法第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成

6、的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。3，建设工程质量管理条例第二十七条总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。4，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳

7、务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。第七条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预

8、。第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第九条专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。5，建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第八条本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个

9、人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。6，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、

10、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。7，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。8，劳动和社会

11、保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2019年12号）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。9，浙江省高级人民法院：关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。10，四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

12、7如何认定劳务分包？劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。1

13、1，沈阳中院建设施工合同纠纷审判疑难问题解答四、如何区分劳务分包与一般劳务？解答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。农民工追索劳动报酬的，不受合同效力的影响。理由：建筑法对劳务分包的资质作了要求，建筑业企业资质管理规定将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。五、如何区分劳务分包与工程分包？解答：当

14、事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质

15、上是工程分包，违反解释第一条、建筑法第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。12，北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法第十条劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。13，厦门市建设与管理局关于改善和加强建筑劳务管理与监督工作的指导意见二、规范劳务分包活动总承包和专业承包企业进行施工劳务作业分包的，其劳务作业只能分包给具有建筑劳务资质的建筑业企业，不得将劳务作业分包给其他总（专业）承包的企业，严禁将工程发包给无资质劳务队伍或个人。1、劳务发包主体应强化发包约束实行

16、劳务分包的总承包企业或其项目部的劳务管理人员，必须建立分包队伍及人员履约情况检查记录，定期对履约及综合管理能力进行评估，及时指导劳务工程分包人改进管理，保证完成合同规定的内容。2、规范劳务分包合同的签订分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；要求分包工程承包人提供分包工程履约担保的，分包工程发包人应当同时提供支付担保。劳务分包合同不得包括大型机械租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务企业采购，并由劳务企业凭采购凭证，另加一定的管理费向总包企业报销；因工程停工、窝工而给建筑劳务公司造成的损失，分包合同应有明确的约定；建筑劳务企业承接的单项

17、业务合同不得超过其注册资本金的五倍；4、严格劳务价款支付管理劳务分包活动包括劳务价款支付必须在承发包企业法人之间进行；企业法定代表人出具的授权委托书及企业印章印模要严格管理、用印制度要规范；劳务企业领取劳务价款时要由两名以上人员负责，有关材料要在劳务分包合同中明确注明；禁止企业间的现金支付行为。14，天津市建筑工程劳务分包管理办法（试行）第八条劳务承包人应当自行完成所承包的劳务作业，不得将其分包的劳务作业再分包或转包。第九条劳务发包人可采取将辅助材料、辅助机械等和人工费捆绑的综合计价分包模式。禁止劳务发包人单纯提取管理费的行为。第十条劳务发包人和劳务承包人建筑材料和建筑构配件采购的划分应遵循以

18、下原则：凡是构成工程实体且直接影响工程结构质量的钢材、混凝土、墙体材料等主要材料，应由劳务发包人采购和管理;主要材料以外的辅助或周转建筑材料可由劳务承包人采购和管理。第十一条劳务发包人和劳务承包人施工机械租赁或提供的划分应遵循以下原则：属于中型以上的施工机械及部分直接影响施工进度的重型机械应由劳务发包人租赁或提供，并负责日常管理;小型机具和工具可由劳务承包人提供和管理(施工机械类型的划分参照天津市施工机械台班费用定额)。第十二条不构成工程实体，但直接影响安全生产的脚手架工程、模板支撑系统等施工措施项目，可由劳务承包人负责提供和管理。劳务承包人搭设、拆除施工措施项目的工艺和方案必须符合国家有关规范标准，并得到劳务发包人的认可。第十三条施工现场内的临建、临水、临电、现场硬化等影响公共安全和社会环境的文明施工措施项目，由劳务发包人提供和管理。第 9 页