建设法规第4章-建设工程纠纷处理法规课件.pptx

1、1本章知识内容：本章知识内容：民事纠纷的类型、法律解决途径；行政纠纷的类型、法律解决途径；民事诉讼制度；仲裁制度；调解制度；和解制度；争议评审制度；行政复议制度；行政诉讼制度。本章重难点：本章重难点：民事诉讼制度的理解；仲裁制度的理解。第第4 4章章 建设工程纠纷处理法规建设工程纠纷处理法规2n4.1 4.1 纠纷类型和法律解决途径纠纷类型和法律解决途径n4.1.14.1.1建设工程纠纷的类型建设工程纠纷的类型建设工程领域里常见的工程纠纷有民事纠纷和行政纠纷。民事纠纷是平等主体的当事人之间发生的纠纷。民事纠纷可分为两大类：一类是财产关系方面的民事纠纷，如合同纠纷、损害赔偿纠纷等；另一类是人身关

2、系的民事纠纷，如名誉权纠纷、继承权纠纷等。在建设工程领域，较为普遍和重要的民事纠纷主要是合同纠纷、侵权纠纷。发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议，是建设工程领域最常见的民事纠纷。行政纠纷是指行政机关与相对人之间因行政管理而产生的纠纷。在建设工程领域，行政机关易引发行政纠纷的具体行政行为主要有如下几种：行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决。31 政许可，即行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政管理行为，如施工许可、专业人员职业资格注册、企业资质等级核准、安全生产许可等。行政许可易引发的行政纠纷通常是行政机关的行政不作为，违反法定程

3、序等。2 政处罚，即行政机关或其他行政主体依照法定职权、程序对于违法但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。常见的行政处罚为警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停止施工、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。行政处罚易导致的行政纠纷，通常是行政处罚超越职权、滥用职权、违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。43 政奖励，即行政机关依照条件和程序，对为国家、社会和建设事业做出重大贡献的单位和个人，给与物质和精神鼓励的具体行政行为，如表彰建设系统先进集体、劳动模范和先进工作者等。行政奖励引发的行政纠纷，通常是违反程序、滥用职权、行政不作为等。4 政裁决，即行政机关或法定

4、授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查，并作出裁决的具体行政行为，如对特定的侵权纠纷、损害赔偿纠纷、权属纠纷、国有资产产权纠纷以及劳动工资、经济补偿纠纷等的裁决。行政裁决易引发的行政纠纷，通常是行政裁决违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。5n4.1.2 4.1.2 建设工程民事纠纷的法律解决途径建设工程民事纠纷的法律解决途径建设工程民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。合同法第一百二十八条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申

5、请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。6n1 和解。和解是指当民事纠纷的事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。n2 调解。调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规、政策或合同约定以及社会公德为依据，居中调停，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使其互谅互让，自愿协商达成协议，解决纠纷的一种方式。n3 仲裁。仲裁是指发生纠纷的当事人，根据其达成的

6、仲裁协议，自愿将纠纷提交中立的第三方（仲裁机构）做出裁判，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议，不能进行仲裁n4 诉讼。民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。8n4.1.3 4.

7、1.3 建设工程行政纠纷的法律解决途径建设工程行政纠纷的法律解决途径1 行政复议。行政复议是公民、法人或其他组织（行为行政相对人）认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性，该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查，并作出行政复议决定的法律制度。这是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。2 行政诉讼。行政诉讼是公民、法人和其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。9n4.2 4.2 民事诉讼制度和仲裁制度民事诉讼制度和仲裁制度n4.2.1 4.2.1 民事诉讼制度民事诉

8、讼制度1 民事诉讼的法院管辖民事诉讼法规定，民事案件的管辖，包含级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。（1）级别管辖级别管辖是要划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国的法院分四级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，每一级均受理一审民事案件，但受理案件的范围不同，具体规定如下。基层人民法院管辖第一审民事案件，但民事诉讼法另有规定的除外。中级人民法院管辖下列第一审民事案件：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖下列第一审民事案件：在全国有重大影响的

9、案件；认为应当由本院审理的案件。10n（2）地域管辖地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖主要根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或者法律事实所在地来确定。即当事人住所地、诉讼标的或者法律事实的发生地、结果地在哪个法院辖区，案件就由该地人民法院管辖。对于建设工程纠纷，民事诉讼法对法院的地域管辖有如下的具体规定。1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。1

10、12）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。3）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。4）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。5）除该法规定的情形外，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。需要说明的是，如果两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有

11、管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。12n（3）移送管辖和指定管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民

12、法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。132 民事诉讼的当事人和代理人（1）当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人和其他组织。狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。民事诉讼法对共同诉讼人有如下规定：当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一

13、人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。民事诉讼法对第三人共同诉讼人有如下规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。14（2）诉讼代理人诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。民事法律行为代理分为法定代理、委托代理人和指定代理人。相对应，民事诉讼代

14、理人分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。建筑工程领域的民事诉讼代理中，最常见的是委托诉讼代理及委托诉讼代理人。委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。15n3.民事诉讼的证据和证据保全（1）证据证据包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。1）书证和物证书

15、证是指以文字、符号、图案等方式所表达的意思内容来证明案件事实的书面材料或其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件和纸面文字材料（但非纸质材料亦可成为书证载体），如合同文本、图纸、图表等。书证应当提交原件。物证是指能够证明案件真实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证的形式。16n2）视听资料视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带

16、、录影带、相片、电脑数据等。在实际的案件审理中，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。此外，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。n3）证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证言是指证人将其了解的案件事实向法院、仲裁机构所做的陈述或证词。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。下列几类人员不能做为

17、证人：不能正确表达意思的人；诉讼代理人；审判员、陪审员、书记员；鉴定人员；参与民事诉讼的检察人员。174）当事人陈述当事人陈述是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的说明。作为证据的当事人陈述是指那些能够证明案件事实的陈述。根据民事诉讼法第75条的规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第76条进一步规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”18案列：甲由于生意上急需资金周转，向乙借了20万。由于两人是多年的好朋友，乙在给甲钱时并没有要求乙

18、写借条，也没有约定还款日期。两个月后，乙由于意外事故死亡，乙的家人要求甲还20万的借款，甲称自己已经在一月前将20万的欠款还给乙。问题：从证据角度说明甲对自己“已经还钱”的主张是否成立？分析：甲对自己“已经还钱”的主张，承担证明责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中对方当事人甲已经死亡，没法认可甲的主张。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条进一步规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据

19、不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。19n5）鉴定意见鉴定意见是指具备相应资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后做出的书面意见。在建设工程领域，较常见的鉴定，如工程质量鉴定、技术鉴定、工程造价鉴定、伤残鉴定、笔迹鉴定等。由于鉴定意见是运用专业知识所做出的鉴别和判断，所以，具有科学性和较强的证明力。民事诉讼法第76条的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

20、”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。206）勘验笔录勘验笔录是指人民法院为查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。民事诉讼法第80条的规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘

21、验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”21 （2）证据保全证据保全，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。为防止当事人或者利害关系人申请证据保全错误，而由申请人赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失，可以责令申请人提供相应的担保，不

22、提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。22n4.民事诉讼的诉讼时效（1）诉讼时效的概念诉讼时效是指权利人在法定的时效期间内未向法院提起诉讼请求和保护其权利，根据法律规定消灭其胜诉权的制度。胜诉权就是向人民法院请求保护民事权利的权利。胜诉权的存在可以使当事人的民事权利得到保护。超过诉讼时效，当事人的胜诉权被消灭，即当事人的民事权利不再受法律的保护。n根据民法通则第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。实体权

23、利不会因为超过诉讼时效而消灭，如果债务人在超过了诉讼时效的前提下自愿履行，债权人依然可以受领，债务人履行义务后，不得要求返还。（2）诉讼时效期间的种类根据民法通则及有关法律规定，诉讼时效期间可划分为普通诉讼时效、短期诉讼时效、特殊诉讼时效、权利的最长保护期限4类。23n1）普通诉讼时效规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。n2）短期诉讼时效规定下列的诉讼时效期间为一年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。n3）特殊诉讼时效规定特殊诉讼时效不是由民法规定的，而是由特殊法规定的诉讼时效。例如，合同法第129条规定涉外合同

24、诉讼时效期间为4年；海商法第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年。n4）权利的最长保护期限诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。24 （3）诉讼时效的中止和中断1）诉讼时效的中止民法通则第139条规定在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，有下列情形之一的，应当认定为民法通则第139条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：权利被侵害的无民事行为

25、能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；其他导致权利人不能主张权利的客观情形。25n2）诉讼时效的中断民法通则第140条规定诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的特殊情况：1）因提起诉讼而中断的情形。应于诉讼终结或法院做出裁判时重新计算；权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时重新计算。2）因提出要求而中断的情形。提出要求即债权人表达出了请求债务人履行义务的要求。书面通知的，应以书面通知到达相对

26、人时重新开始；口头通知的，应以相对人了解通知内容时重新开始。请求的相对人包括义务人、义务人的代理人、主债务的保证人。3）同意履行义务而中断的情形。同意履行义务是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。同意履行义务而导致诉讼时效中断的，书面形式同意的，应以书面通知到达债权人时重新开始；口头形式同意的，应以债权人了解通知内容时重新开始。同意的相对人包括权利人、权利人的代理人。26【案例】：王女士公司由于经营不善，资金周转出现问题，故于2012年7月1日向张先生借款50万，并在借款合同中约定还款期限为2013年7月1日。到2013年7月1日没钱还张先生，并向张先生承诺，两个月后即2013年9月1日前

27、一定归还。2013年9月1日，王女士生意情况不见好转，依然没钱还张先生。张先生于2013年9月11日向王女士出具书面还款通知单，要求王女士公司必须在2013年10月11日前归还50万欠款，王女士也做出承诺，到时一定还钱。问题：如果到2013年10月11日王女士依然不能还张先生的钱，那么张先生起诉王女士的诉讼时效什么时候结束？分析：张先生和王女士借款合同中约定还款期限为2013年7月1日，普通的诉讼时效为2年，正常情况下应该在2015年7月1日结束。但中间出现两次诉讼时效中断的情况：一是从到2013年7月1日到2013年9月1，王女士承诺向张先生还款的时间，共2个月；二是从2013年9月11日到

28、2013年10月11日张先生向王女士催款的时间，共一个月。除开这两段时间，共3个月，两年的诉讼时效，所以张先生起诉王女士的诉讼时效到2015年10月10日结束。27n5 民事诉讼的财产保全及先予执行的规定（1）财产保全财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形而造成利害关系人权益的损失，或可能使法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。n1）财产保全的种类:诉前财产保全和诉讼财产保全。诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急

29、，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。如双方当事人签订钢材购销合同，按约定给付供方150万元的预付款，事后发现供方没有能力履行合同的欺诈行为，而所付货款有被转移的可能，如不及时采取强制保全措施加以控制将产生难以弥补的损失。而从债权人起诉到法院受理需要一段时间，法律就有必要赋予利害关系人在情况紧急时，请求法院及时保全可能被转移的财产的权利。28诉讼财产保全是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要

30、时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。根据民事诉讼法第100条相关规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。2）先予执行指人民法院在做出终审判决前，为解决权利人生活或生产经营急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。根据民事诉讼法相关规定，人民法院对下列情况可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧

31、急需要先予执行的。人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。29 6.民事诉讼的审判程序审判程序是民事诉讼法规定的最为重要内容，是人民法院审理案件适用的程序，审判程序分为一审程序、二审程序和审判监督程序。（1）一审程序。一审程序分为简易程序和普通程序。简易程序适用于基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件或双方当事人约定适用简易程序的案件。根

32、据民事诉讼法第161条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。普通程序指人民法院审理民事案件通常适用的程序，包含以下几个法定的程序：起诉和受理、审理前的准备、开庭审理和判决和裁定。根据民事诉讼法第149条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。30（2）二审程序又称为上诉程序和终审程序，是指当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内，裁定书送达之日起十日内向上一

33、级人民法院提起上诉的诉讼程序。由于我国的审判制度实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后做出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。（3）审判监督程序1）人民法院提起再审的程序人民法院提起再审，必须是已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误。其程序为：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。31n2）当事人申请再审的程序当事

34、人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。n3）人民检察院的抗诉最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有民事诉讼法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法

35、院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有民事诉讼法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。32n7.民事诉讼的执行程序我国民事诉讼中，审判程序和执行程序是两个并列的独立程序。审判程序是产生审判书的过程，执行程序是实现审判书内容的过程。执行程序是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。n1）执行根据执行根据是当事人申请执行，人民法院移交执行以及人民法院采取强制措施的依

36、据。执行根据是执行程序发生的基础，没有执行根据，当事人不能向人民法院申请执行，人民法院也不得采取强制措施。执行根据主要有：人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等；人民法院做出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书；仲裁机构制作的依法由人民法院执行的生效仲裁裁决书、仲裁调解书；公证机关依法做出的赋予强制执行效力的公证债权文书；人民法院做出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定；我国行政机关做出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定；人民法院依督促程序发布的支付令等。33n2）执行案件的管辖发生法律效力的民事判决、裁定，

37、以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。n3）执行程序申请。人民法院做出的判决、裁定，如果无故不履行，一方当事人可向有管辖权力的人民法院申请强制执行。申请强制执行应提交申请强制执行书，并附作为执行根据的法律文书。还必须遵守申请执行期限。申请执行的时间为两年。申请执行时效的中止，中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书

38、未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。34 执行。人民法院的裁判生效后，由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员，随即开始执行程序。提交执行的案件有三类：判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。再申请。人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。354）执行中的特殊问题委托执行。被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托

39、人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。执行异议。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复

40、议。执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。执行和解。在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或当事人不履行和解协议的，人民法院可根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。37n5）执行措施执行措施是指人民法院依照法定程序强制执行生效法律文

41、件的方法和手段。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的。执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在执行期间履行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院可以采取以下强制执行措施。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。38被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣

42、押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当做出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。39n被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。n被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金

43、钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。n按前面规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。n被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。40n6）执行中止和终结执行中止是指在执行过程中，因发生特殊情况，需要暂时停止执行程序。有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：申请人表示可以延期执行的；案外人对执行标的提出确有理由

44、的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。在执行过程中，由于出现某些特殊情况，执行工作无法继续进行或没有必要继续执行的，结束执行程序。有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。中止和终

45、结执行的裁定，送达当事人后立即生效。41n4.2.2 4.2.2 仲裁制度仲裁制度仲裁制度是公正、及时解决民商事纠纷的重要方式。我国仲裁活动的主要法律依据是：中华人民共和国仲裁法（后面简称仲裁法）、中华人民共和国民事诉讼法（后面简称诉讼法）、最高人民法院关于适用若干问题的解释（后面简称仲裁法司法解释）、我国签署加入的国际公约承认和执行外国仲裁裁决公约（也称纽约公约）。双方想通过仲裁解决纠纷，必须遵循以下三项基本制度：（1）双方当事人依法订立书面的仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的前提；（2）仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中的一种；（3）仲裁制度实行一裁终局制，即裁决做出，

46、当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院提起诉讼的，均不受理。42n1 仲裁协议仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或则可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。仲裁协议应采用书面形式。仲裁协议必须同时满足以下三个条件，才能有效：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。合法有效的仲裁协议一旦达成，便构成了对当事人、法院、仲裁机构三方都具备有效的法律效力。对当事人的法律约束力：发生纠纷后，一方当事人只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁，而不能就该纠纷向法院提起诉讼。43对法院的约束力：有效的仲裁协议排除法院对仲裁协议约定争议事项的司法管辖权。

47、仲裁法第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。对仲裁机构的法律效力：没有有效的仲裁协议，仲裁委员会就不能获得对争议案件的管辖权。仲裁委员只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议事项无权仲裁。仲裁法第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或则无效，不影响仲裁协议的效力。442 仲裁审理的法定程序（1）仲裁申请和受理当事人申请仲裁应当

48、符合下列条件：存在有效的仲裁协议；有具体的仲裁请求、事实和理由；属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，经审查认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被

49、申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。45 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。（2）仲裁庭的组成仲裁庭是行使仲裁权的主体。在我国，仲裁庭的组成形式有两种，即合议仲裁庭和独任仲裁庭

50、。仲裁庭的组成必须按照法定程序进行。对于仲裁庭的组成形式，当事人在仲裁规则规定的期限内，既可以选择合议仲裁庭，也可以选择独任仲裁庭。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。46仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的