《比较法总论》(第三版)电子教案课件.ppt
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1、比较法总论(第三版)比较法总论(第三版)目目 录录 第一篇第一篇 比较法的一般理论比较法的一般理论v第一章比较法的范围和框架第一章比较法的范围和框架 第一节比较法的范围 第二节比较法的框架v第二章比较法的方法论第二章比较法的方法论 第一节叙述的比较法的方法论 第二节评价的比较法的方法论 第三节沿革的比较法的方法论 第四节比较法的程序目目 录录v第三章比较法的历史第三章比较法的历史 第一节早期比较法的萌芽 第二节19世纪比较法的发展 第三节20世纪比较法的发展v第四章比较法的作用第四章比较法的作用 第一节比较法在理论上的作用 第二节比较法在立法中的运用 第三节比较法在司法中的运用 第四节比较法在
2、国际法上的作用目目 录录v第五章世界法律体系的分类第五章世界法律体系的分类 第一节世界法律体系分类的标准 第二节世界法律体系的分类 第三节关于世界法律体系划分的几点思考 第四节比较法研究中的中国法目目 录录 第二篇第二篇 评价的比较法评价的比较法法律制度的比法律制度的比较研究较研究v第六章法的结构的比较研究第六章法的结构的比较研究 第一节法的结构概述 第二节公法与私法 第三节普通法与衡平法 第四节联邦法与州法 第五节社会主义法律体系的结构目目 录录v第七章法的渊源的比较研究第七章法的渊源的比较研究 第一节法的渊源概述 第二节制定法 第三节法律解释 第四节判例法 第五节宗教法 第六节习惯法目目
3、录录 第三篇第三篇 沿革的比较法沿革的比较法法律和全球化法律和全球化研究研究v第八章法律发展的全球视角第八章法律发展的全球视角 第一节全球法的整体观 第二节全球法发展的历史阶段 第三节国内法治与国际法治目目 录录v第九章法的适用的比较研究第九章法的适用的比较研究 第一节法的适用概述 第二节普通法院 第三节仲裁和调解 第四节法的适用的发展趋势v第十章法律职业的比较研究第十章法律职业的比较研究 第一节法律职业概念的比较 第二节主要国家的法律职业 第三节律师职业的发展趋势目目 录录v第十一章前现代不同法律制度之间的关系第十一章前现代不同法律制度之间的关系 第一节古代中国的朝贡制度和中华法系的形成 第
4、二节古罗马的行省制度和罗马法系的形成 第三节封建制度下的不同法律制度之间的关系v第十二章现代不同法律制度之间的关系第十二章现代不同法律制度之间的关系 第一节中央集权的专制主义国家 第二节西方的自由主义法治国家目目 录录v第十三章当代不同法律制度之间的关系第十三章当代不同法律制度之间的关系 第一节第二次世界大战后的法律制度:对自由主义法律模式的挑战 第二节第二次世界大战后的法律制度:新自由主义的经济法律模式 第三节当代的国际关系的制度化目目 录录v第十四章法律和全球化第十四章法律和全球化 第一节全球化对法律的影响 第二节马克思主义和当代西方法律与全球化的理论 第三节全球治理和法治 第四节世贸组织
5、和中国法制的回应目目 录录v第十五章区域一体化研究第十五章区域一体化研究 第一节欧盟法概述 第二节欧盟法与成员国法的关系 第三节欧盟法的性质和意义第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架v关键术语关键术语v比较法 叙述的比较法 评价的比较法 沿革的比较法第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 第一节第一节 比较法的范围比较法的范围 一、比较法的词源 比较法一词是从西文中引进的。在西文中相应的词是:英文comparative law;德文rechtsvergleichung;法文droit compare;二、比较法的范围第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架
6、第二节第二节 比较法的框架比较法的框架 一、叙述的比较法:外国法研究关于比较法的范围是否包括外国法研究的问题,有两种不同的意见。一种意见认为,外国法研究不应包括在比较法的范围之内另一种意见则认为,外国法研究应属于比较法第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 二、评价的比较法:比较不同法律制度的异同 三、沿革的比较法:不同法律体系之间关系的研究研究不同法律体系之间关系的学科 第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 借用威格摩尔的分类,将比较法分为三个层次:第一个层次:叙述的比较法,即外国法研究 第二个层次:评价的比较法,即比较和评价不同法律制度的异同 第三个层次:沿革的比
7、较法,即不同法律制度之间关系的研究 第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 思考:思考:1.什么是比较法?2.比较法研究包括哪些层次?它们的关系如何?第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论v关键术语关键术语v可比性 比较法的程序 规范的比较 功能的比较第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论 一、基本原则:按照外国法的原样认识外国法 外国法材料,如制定法、司法判决、著作、法律刊物 二、信息源的可用性和可信性外国法律信息有两个来源:第一手资料,即外国的制定法、司法报告、判例第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论第二手材料
8、,即外国法的教科书、参考书、杂志上的文章研究的信息应该是当前的、最新的 三、外国法渊源的解释和使用准确使用外国法渊源,包括立法、司法判决和其他的法律渊源外国法的渊源应该像它们在自己国家那样得到解释 四、必须把外国法作为一个整体来研究 五、翻译问题 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论要注意按照外国自己的语言解释外国的法律概念 六、过时的法和“活法”七、法律规则的社会背景和目的理解外国的法律规则,应尽可能地理解它们的非法律的(经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的)环境和社会目的 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论 一、关于可
9、比性问题 要使比较有意义,比较的对象必须有某种共同性两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性两个有着同样功能的法律规则之间的比较,并不意味着它们必定有同样的目的 二、不同社会制度国家的法律制度的可比性 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论1.西方和苏联学者论可比性2.用邓小平理论如何看可比性 三、解释法律体系之间的差别和相似在相关的法律制度之间,也应注意把它们的基本法律原则和更具体的规则区别开来。与法律制度相关的因素:经济制度、政治制度、宗教、历史、自然条件、种族、偶然的和未知的因素 四、对比较结果的评价每个比较性评价都与一系列价值相关 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论
10、 第三节第三节 沿革的比较法的方法论沿革的比较法的方法论 一、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提现代意义上的比较法,即作为一种学科意义上的比较法,是19世纪发展起来的把本国法与外国法,国内法与国际法,法律制度与决定法律制度的经济、政治、文化制度联系起来的方法,就是研究不同法律体系之间关系的方法论。第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 二、本国法与外国法的联系一般来讲,一个国家法律制度的创立可以通过两种途径一种是通过本国自己的实践另一种则是在自己缺乏调整某一类社会关系的法律规范的情况下,通过借鉴外国的相关法律,弥补空白第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 第四节第四节
11、 比较法的程序比较法的程序 一、规范的比较和功能的比较 规范的比较,即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则功能比较不是以规则为中心,而是以问题为中心规范的比较和功能的比较具有不同的程序 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 二、规范的比较的程序(1)准备阶段(2)分析阶段(3)比较异同(4)综合阶段 三、功能的比较的程序(1)在所比较的两个或两个以上的国家中找出共同的起点(2)研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论(3)对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究(4)进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势(5)对各种法律
12、解决办法进行评价(6)合理地预测未来的发展 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 思考:思考:1.什么是叙述的比较法的方法?2.什么是评价的比较法的方法?3.什么是沿革的比较法的方法?4.什么是规范的比较?什么是功能的比较?5.什么是比较法研究的程序?第三章第三章 比较法的历史比较法的历史v关键术语关键术语v1900年国际比较法大会 国际比较法协会 国际法律科学学会 国际比较法百科全书第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第一节第一节 早期比较法的萌芽早期比较法的萌芽 一、不同国家之间的相互交往 比较法是对不同国家法的比较,它必然以不同国家之间的相互交往为前提(一)古代中国 (二)古东
13、方 (三)古西方 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 二、一国内的法律多元主义 在西方古罗马时期和中世纪也都产生过比较不同法律制度的条件 三、教会法、罗马法、自然法对比较法产生的意义 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第二节第二节 19世纪比较法的发展世纪比较法的发展 一、19世纪比较法兴起的原因 19世纪现代比较法学的兴起有其经济、政治、思想文化根源 经济上,世界市场的形成 政治上,民族国家的出现 文化上,18、19世纪自然科学和人文科学中广泛采用的比较方法第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 二、19世纪西方的比较法(一)法国 (二)德国 (三)英国 三、半殖民地、半封建社会的
14、中国比较法 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第三节第三节 20世纪比较法的发展世纪比较法的发展 一、20世纪国际比较法 1900年在巴黎举行的比较法国际会议 1924年在巴黎成立国际比较法学会 另一国际比较法组织为国际比较法委员会 二、当代中国比较法 清末修律 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 新中国成立以来,我国在立法上和法学研究上运用外国法,发展比较法进入了一个新的时期 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 思考:1.比较法产生的重要条件有哪些?2.欧洲19世纪比较法产生的原因是什么?3.中国历史上比较法发展的特点。4.20世纪以来比较法发展中有哪些重要的事件?第四章第四章
15、 比较法的作用比较法的作用v关键术语关键术语v理论比较法 应用比较法第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第一节第一节 比较法在理论上的作用比较法在理论上的作用 一、深化对法律的认识,扩大法学视野 比较法可以分为理论的比较法和实践的比较法 二、确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势 认识人类社会法律的共同性是比较法产生以来就存在的一个主要使命第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 寻找共同法,在全球化的推动下对比较法学家来说已经不是停留在书斋中,而变成了在世界范围内形成的各国的法律实践。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第二节第二节 比较法在立法中的运用比较法在立法中的运用 一、比较
16、法在外国立法中的运用 比较法应用于实践目的,特别是在立法中的应用,远远早于在法学理论上的应用 当代世界各国在立法中运用比较法的方式分为官方的和非官方的两种形式 二、比较法在当代中国立法中的运用 第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 20世纪70年代末、80年代初以来,中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。(一)在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法(二)在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法2.刑法3.刑事诉讼法4.行政法5.民法6.公司法7.合同法8.婚姻法(三)在经济全球化条件下,借鉴国际标准第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第三节第三节 比较法在司法中的运用比较法
17、在司法中的运用 一、比较法在外国司法中的运用 比较法在司法中的运用可分两种情况:一种情况是涉外案件。另一种情况是在完全没有涉外因素的案件中第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 二、比较法在当代中国司法中的运用 1.刑事案件中运用诉辩交易 所谓“诉辩交易”,是指美国流行的在法院开庭审理刑事案件前,控方检察官为了换取被告人有罪答辩,以作出比原来罪行更轻或较少罪名的指控,或者允诺向法官提出有利于被告的量刑建议为条件,与被告(一般通过律师)就有利于其的最佳条件,在法庭外进行讨价还价而形成的一种司法制度。2.保险理赔案件中运用“统一同时死亡法”第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 3.善意取得案件中
18、,运用外国法 三、在司法过程中运用比较法时几个值得思考的问题 1.关于法律渊源问题第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 2.在司法过程中借鉴外国法要慎重 一般来讲,比较法在司法中的运用受到社会制度和法 律制度的制约,在具有不同的社会制度和法律制度的国家之间,在司法过程中运用比较法和 外国法要特别慎重。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 3.司法过程中运用外国法、比较法,以司法人员、法官较高的法律知识、比较法知识水平为前提 在我国目前的情况下,法官一般不具备广博和深厚的法律知识。但我国法律解释又具有自己 的特点,即强调的不是审理案件的法官个人的个别性解释,而是规范性解释由最高人民 法院和最
19、高人民检察院所作出的司法解释。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第四节第四节 比较法在国际法上的作用比较法在国际法上的作用 一、比较法在国际公法领域中的作用 国际法是在国际交往中发展起来的,以调整不同国家之间的关系为对象。这点与比较法有共同性,因为比较法是以比较不同国家的法为对象。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 二、比较法在国际私法领域中的作用 国际私法,即冲突法,是在世界各国私法(民法和商法)互相矛盾、冲突的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应适用哪国法律的问题的法律。审理涉外民事案件,要适用两个方面的法律:第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 一方面要根据国际私法的规定
20、,适用实体法。另一方面是适用程序法。总之,国际私法,无论从实体法来看,还是从程序法来看,都必须了解外国法,运用比较法。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 思考:1.比较法对法学理论有什么作用?2.比较法在立法上的作用是什么?在我国立法中有何表现?3.比较法在司法中的作用如何?它与主权原则是否矛盾?4.比较法在国际公法和私法中的作用如何?第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 关键术语关键术语 世界法律体系划分标准 时间相对性 主题相对性 世界法律地图第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第一节第一节 世界法律体系分类的标准世界法律体系分类的标准 一、法律体系的概念
21、 从外延来讲,法律体系一词有狭义和广义之分 从内涵来看,法律体系一词的含义更为复杂,不仅包括一个国家的法,而且包括法在实际生活中的运作、法律实践,这个国家的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法律职业、法律角色等等 第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 法律体系的概念,从其构成来讲,起码包括三个要素:(1)法;(2)法律实践;(3)指导法和法律实践的法律意识。法律意识同法和法律实践有着密切联系第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 二、分类的标准:从单一性到多样性、从绝对性到相对性 在比较法早期的历史上,许多学者曾经以种族、语言或法律体系出现的时间顺序为标准进行划分
22、德国比较法学家茨威格特和克茨:“主题相对性原理”、“时间相对性原理”第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第二节第二节 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 一、世界法律体系分类的历史发展 在早期对法律体系进行分类的学者中,值得一提的还有日本东京帝国大学教授穗积陈重。他 认为,一国法律是由固有法和继受法两个因素构成,因此研究各国法律的关系,既有固有法 与继受法的关系,这是比较法的内容,同时要研究一国的法境(即法律适用的范围)、法源(法律渊源)和法势(其影响与盛衰)。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 1884年他曾提出“法律五大族”的分类,即印度法族、支那法族、回
23、回法族、英国法族和罗马法族。这就是我们今天流行的“五大法系”的分类。1904年他又在美国圣路易斯举行的万国学艺会上作了关于这个问题的报告,把五大法族又扩展到七大法族,加上了日耳曼法族和斯拉夫法族。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 二、当代西方学者对法律体系的分类 达维德和茨威格特与克茨的法律体系分类的理论,是当代比较法学家中影响较大的观点。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 三、苏联、东欧学者的分类 苏联和东欧的法学家对法律体系的分类问题有与西方学者很不相同的观点,在这一问题上他们的最大特点就是把法赖以存在的生产关系的类型、把法的阶级本质的不同作为法律体系分类
24、的标准,从而提出法的历史类型的概念,这样就把世界法律体系划分为奴隶制法、封建制法、社会主义法和资本主义法这四种历史类型。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 四、世界法律地图 世界法律体系划分为五种类型,即民法、普通法、习惯法、穆斯林法和混合法。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第三节第三节 关于世界法律体系划分的几点思考关于世界法律体系划分的几点思考 一、关于世界法律体系划分的标准 世界法律体系的分类由于划分标准、时间、进行划分的部门的不同,而具有相对性。1.世界法律体系由于其标准不同,划分的种类也不相同 2.法律体系的划分由于进行划分的部门不同,其结果也不同
25、第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 3.法律体系的划分由于时代不同,不同法律体系归属的类别也不同 二、关于世界法律体系的分类 世界法律体系划分的标准既可以适用在某一法律制度、法律部门、公法或私法的层次上,也可以运用在整个法律体系的层次上。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第四节第四节 比较法研究中的中国法比较法研究中的中国法 一、中国法地位的历史回顾 中国法的被边缘化也与世界对中国的了解以及中国学者研究的国际化程度有着直接的关系。中国法的这种边缘地位是由多种原因造成的。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 首先,中国地位使然。其次,中国法的边缘地
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