工程管理第六章-ppt-1课件.ppt
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- 工程 管理 第六 ppt 课件
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1、l概述l工程建设活动所涉及的主要合同类型及其主要特点l建设工程合同订立阶段的合同管理l建设工程合同履行阶段的合同管理l建设工程合同的管理技术与方法第1节 概述 一、工程建设活动中有关各方的相互关系 (图1) 图 1注: 表示直接的合同关系 表示间接的合同关系 业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购 工程监理二、工程建设活动中各方之间相互关系的分析 通过图1分析,我们可以得出如下基本结论:l工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系,包括直接的合同关系和间接的合同关系,即建立在法律基础上的权利义务关系(债权债务关系)。第2节 工程建设合同管理的主要职能 一、合同管理为工程
2、建设管理及工程建设项目管 理(包括工程建设监理)提供了管理目标及内 容和管理控制依据。 具体管理目标:如工程建设项目的三大管理目 标工期,质量,投资。 目标内容:工期,质量,投资等管理目标的具体内容。 控制依据、标准:工期,质量,投资等管理目标的具体要求。 另外,已由合同双方通过合同约定内化为合同当 事人双 方共同恪守的规定和要求的国家/地方有 关标准、规范的规定和要求以及工程建设项业主 提出且订入合同的对工程建设项目的特殊要求。二、合同确立了工程建设活动有关各方之间在技术、经济、管理、组织方面的协作关系和工程建设产品 及工程建设项目管理服务方面的交易关系,并将这 些关系建立在法律的基础上。通
3、过合同管理能够有 效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基 础上。三、合同管理能够有助于明确工程建设活动有关各 方之间的权利、义务与责任界面。如:业主、承包 商、工程师之间的权利、义务与责任界面。四、合同管理能够有助于有效地处理工程建设活动 过程中有关各方之间所发生的纠纷。 五、有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设 项目管理、控制的一种具体手段。如:通过有效的合 同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设 投资的一种具体手段。第3节 主要合同类型及其特点一、工程勘察、设计合同 1、工程勘察、设计合同是发包人与承包人(勘察人、设计人)为完成特定的工程建设项目的勘察、设计任务确立(变
4、更、终止)双方之间权利义务关系的协议,属于工作性合同,标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。 2、工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的工程勘察证书、工程设计证书以及与拟承揽其勘察、设计任务的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位。 3、工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的工程 建设项目勘察、设计任务所涉及的专业领域、 性质必须与承包人工程勘察证书、工程 设计证书中规定的承包人承揽工程勘察、设 计任务的专业范围、性质领域相适应。我国工 程勘察、设计单位按专业性质、领域不同分为: 石油、钢铁、建材、机械等二十三类。 4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规 定的工程建设项目建
5、设程序的有关规定。 如中华人民共和国合同法规定:国家重大 工程建设项目的建设工程合同(包括工程勘察、 设计合同),应当按照国家规定的程序(建设 程序)和国家批准的投资计划、可行性研究报 告等文件订立。 5、工程设计合同的承包商将承担较大的质量风 险责任。 根据中华人民共和国合同法、建设工程 质量管理条的有关规定,工程勘察、设计合 同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求, 造成发包人损失的,承包人(勘察人、设计人) 除继续完成勘察、设计,减收或免收勘察、设 计费用外,必须赔偿发包人的损失。二、工程施工合同(建设工程施工合同) 1、工程施工合同是发包人与承包人(施工人) 为完成特定的工程建设项目
6、的建造任务确立 (变更、终止)双方之间权利义务关系的协议, 属于工作性合同。 2、工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接 其工程建造任务的工程建设项目相适应的资 质等级证书和安全生产能力。 3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项 目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必 须与承包人的法人营业执照、资质等级 证书中规定的承包人承揽工程建造任务的专 业范围、性质领域相适应。 4、由于工程建设项目建设过程的特点,导致工 程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条 款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数 量多,因此多采用合同文件式合同。 5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解 决方法(ADR)
7、进行处理,以期在工程建设项 目建设期间有效维系合同关系的稳定。 6、工程施工合同有效期较长、风险大、工 程 变更多,导致合同履行过程中合同争议多, 工 程索赔多,价款支付、结算工作繁杂。 7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风 险责任。三、建设工程委托监理合同 1、建设工程委托监理合同是发包人与承包人(监理人)为完成特定的工程建设项目的监理任 务确立(变更、终止)双方之间权利义务关系 的协议,属于劳务性合同(服务性合同)。 2、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根 据合同要求提供的工程建设管理服务。 3、建设工程委托监理合同的承包人(监理人) 必须具有法人营业执照和与其拟监理的工程 建设
8、项目相适应的工程建设监理资质等级证书。 4、建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建 设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。 为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个 稳定的合同法律基础,建设工程委托监理合同的发 包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责 任范围和内容,必须在被监理的相应的建设工程合 同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来。一、合同和建设工程合同的概念、类型1.合同的概念合同是平等主体的法人、自然人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.建设工程合同的概念建设工程合同是发包方和承包方为完成拟定的建设工程项目而设立、变更、终止权利义务关系的协议
9、。3.合同的类型(1)按合同所确立的交易关系内容、特点的不同, 将合同划分为一定的类型。 买卖合同,共用电、水、气、热力合同,赠与合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设 工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同。 (2)按合同所确立的合同法律关系性质、特点的 不同,将合同划分为一定的类型。l单务合同与双务合同l有偿合同与无偿合同l有名合同与无名合同l诺成合同与实践合同l要式合同与不要式合同l主合同与从合同l为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同l总合同与分合同l一般转移财产的合同、工作性合同、劳务性合同3、建设工程活动所涉及的合同类型: (1
10、)从合同法意义上的合同分类看,建设工程活动所涉及的合同类型包括:l买卖合同l共用电、水、气、热力合同l租赁合同l融资租赁合同l承揽合同l建设工程合同l运输合同l技术合同l保管合同l仓储合同l委托合同。 二、建设工程合同的结构、形式和组成1、合同的结构(1)合同首部 合同名称,当事人双方的完整名称,法定代表 人的名称,合法代理人的名称,合同标的的过 渡,合同法律背景陈述(2)合同条款 主要条款,一般条款,选用条款 主要条款(一般应具备的条款): 标的,数量,质量,价款或报酬,履行期限、地点 和方式,违约责任,争议的解决方式 必备条款:标的,数量 一般条款:风险条款,合同的适用法律条款,争 议的解
11、决方式条款,合同转让条款 选用条款:定义条款,合同所使用的语言文字条 款,合同前文件条款。 (3)合同尾部 当事人双方签字或盖章,法定代表人签字或盖章, 合法代理人的签字或盖章,依法必须办理的相关 手续业已办理的证据,其它相关信息。 2、建设工程合同的形式(1)书面形式(2)特殊的书面形式 建设工程合同必须经过鉴证并应采用示范性合同。3、建设工程合同的组成(1)单一文本式合同:由合同条款+附件组成合同 如:建设工程勘察、设计合同 (2)合同文件式合同:由合同条款+一系列有助确 立当事人 双方权利义务关系的文件 如:建设工程施工合同由合同协议书,中标通知 书,投标书及其附件,合同专用条款,合同通
12、用 条款,标准、规范及有关技术文件,图纸,工程 量清单,工程报价单或预算书,合同履行过程中, 当事人双方有关工程的洽商、变更等书面协议或 文件组成。 再如:FIDIC施工合同由合同协议书,中标通知书, 投标书及其附件,专用条件,通用条件,规范,图纸,标价的工程量表等文件组成。三、建设工程合同的订立(一)、合同订立的概念 当事人双方就合同的主要内容达成合意(意思表 示一致)的法律行为。(二)、订立合同应遵循的原则 1、合同自由原则(意思自治原则) 2、诚实信用原则:当事人在从事民事活动时, 应诚实守信(降低交易风险和交易费用),以善 意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律 或合同规定的义务。
13、 3、合法原则 4、平等、公平原则 5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、 违背社会公德。(三)、建设工程合同订立前的准备工作 1、当事人缔约资格审查和资信状况调查 2、可行性研究(合同的可履行性、可收益性) 3、交易安全性分析(经济、法律和社会环境的稳定) 4、组成谈判机构(四)、建设工程合同订立的程序1.合同的一般订立程序(1)要约:希望和他人订立合同的意思表示。 要约有效的条件: 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示, 具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约 束的意思,要约必须向要约人希望与之缔结合同 关系的受要约人发出,要约内容必须具体确定和 完整即要约应包含未来合同的
14、主要条款(一般应 具备的条款),要约必须送达受要约人。 要约引诱(要约邀请):希望他人向自己发出要 约的意思表示。寄送价目表,招标公告,拍卖公告,招股说明书,商业广告(但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约)。l 要约与要约邀请的区别 要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约 的事实行为,要约邀请不具备一经对方承诺便形 成合同的效力,要约邀请不完全具备确定的当事 人双方之间未来合同的主要条款(一般应具备的 条款),要约邀请不具有明确的订约意图。 l 合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。 区分方式主要有: 依据法律规定作出区分, 根据当事人的意愿作出区分, 根据是否包含了未来合同的主要条
15、款作出区分, 根据当事人之间的交易习惯作出区分, 根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。 l 要约的约束力: 要约一经生效,要约人即受到要约的约束,不得 随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和 扩张;受要约人在要约生效即取得依其承诺而成 立合同的法律地位(只有受要约人才享有对要约 人的要约作出承诺的权利,承诺权不能继承和随 意转让,受要约人有权决定是否行使承诺权); 出售或购买特定物的要约,要约人不得同时向第 三人发出。 l 要约的撤回和撤销。 要约的撤回指要约人发出要约后,未到达受要约 之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。 要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后,在 受要约人最
16、终作出承诺之前,通过明示取消该项 要约,从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约 撤销时要约已经生效,受要约人可能基于信赖已 为履行合同的准备行为,故国内合同法对要约的 撤销进了严格的限制,要约人只能撤销没有规定 承诺期限的要约。 l 要约失效:要约失去其约束力。 要约失效的条件: 拒绝要约的通知到达要约人; 要约人依法撤消要约; 承诺期限届满, 受要约人未作出承诺, 受要约人对要约内容作出实质性变更。 (2)、承诺:受要约人同意要约的意思表示。 承诺有效的条件:承诺必须由受要约人向要约 人作出,承诺必须在承诺期限内到达要约人,承 诺的内容必须与要约的内容一致(未对要约内容 作出实质性改变的情况下
17、),承诺必须表明受要 约人决定与要约人订立合同,承诺的方式必须与 符合要约的要求。(若无具体要求,可采用法律 允许的各种方式。) 承诺迟延:迟发而迟到的承诺,被视为新要约。 承诺迟到:未迟发而迟到,要约人负有通知义务(依据诚实信用原则)l 要约的实质性内容和非实质性内容 要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的 主要条款(一般应具备的条款) 要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的 其它次要合同条款。 (3)、通过代理人代订的建设工程合同l 代理:代理人以被代理人的名义,并在其授权范 围内向第三人为意思表示,所产生的后果(权利 和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。l 委托代理:代理人
18、通过委托代理合同获得代理 权而为的代理行为。 职务代理:根据企业、组织的所赋予的工作职权 获得代理权而为的代理行为 l 表见代理:代理人所为代理行为具有合法代理的 外在表现形式,但实际上代理人并无代理权而为 的代理。表见代理的后果由被代理人承担。表见 代理是职务代理中常见的情形。 2、建设工程合同的特殊订立程序 招标投标程序 招标:要约引诱 投标:要约 向中标人发出中标通知书:承诺(五)、建设工程合同的成立 1、概念:当事人之间存在法律上认可的合同关系。 合同成立的重要性表现在:合同成立旨在解决合 同是否存在的问题。合同成立是区分合同责任和 缔约过失责任的前提条件。 合同成立与合同生效之间存在
19、密切联系。 2、合同成立要件 一般要件:合同主体存在双方和多方当事人,订 约当事人对合同主要条款达成合意,合同成立具 备要约和承诺两个阶段。 特殊要件:依据合同性质而定。 3、缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违 背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使另 一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。 特点: 此种责任发生在合同订立阶段。 缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合 同成立以后。只有在合同尚未成立,或者虽然成 立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无 效时,缔约人才承担缔约过失责任。 信赖利益赔偿的结果,是使当事人之间达到合同 未曾发生时的状态。而履行利益赔偿
20、的结果,是 使当事人达到合同完全履行时的状态。 包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接 财产的减少,如支付各种费用等,也包括信赖人 的财产应增加而未增加。 在工程建设项目的招标投标活动中,招标人向中 标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程 合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法 的有关规定,招标人必须为此向中标的投标人承 担缔约过失责任。 l 缔约过失责任的构成要件: 缔约一方当事人违反先合同义务, 未违反先合同义务者遭受损失, 违反先合同义务与损失之间有因果关系, 违反先合同义务者有过错。 先合同义务是缔约双方为签订合同而互相接触磋 商逐渐产生的附随义务,如:相互协助,相互保 护
21、,相互照顾,及时的相互通知、通告,其它依 据诚实信用原则而产生的义务如保密、确保合同 的真实性等。 缔约过失责任的类型: 1、擅自撤回要约的缔约过失责任, 2、缔约之际未尽到通知、通告等义务给对方当 事人造成损失的缔约过失责任, 3、缔约之际未尽保护义务而侵害对方的人身权、 物权时的缔约过失责任, 4、合同不成立时的缔约过失责任, 5、合同无效时的缔约过失责任, 6、合同被变更或被撤销时的缔约过失责任, 7、无权代理时的缔约过失责任, 8、订约之际未尽诚实交涉义务致使对方当事人 遭受财产损失, 9、订约之际未尽条件成就努力义务使对方当事 人遭受财产损失时的缔约过失责任, 10、订约之际标的物的
22、客观上不可能。l 合同成立后生效前的先合同义务: 先合同义务指从发出要约时开始,直至合同生效 之时的包括当事人在缔约过程中依据诚实信用原 则而产生的先合同义务以及合同成立后生效前当 事人所应承担的义务。违反先合同义务构成缔约 过失责任,违反后者则构成一种独立的不同于缔 约过失责任的法定责任,它和缔约过失责任都适 合于合同责任前并相互衔接,一起构成“先契约 义务”责任,从而形成整个合同过程严密的责任 体系。(六)、合同的生效与合同的效力 1、合同生效的概念:合同开始具有受法律保护 的约束力(对当事人双方)。 2、合同生效要件:行为人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律和社会公共利益,
23、合同必须具备法律所要求的形式,标的具有实现的可能性。 3、附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的 条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发 生或消灭的依据。我国法律规定,除了法律明确 规定的法律行为,如继承权的接受或放弃等民事 法律行为不得附条件以外,其他民事法律行为均 可以由当事人设定条件,以此限制民事法律行为 的效力,从而满足当事人的各种不同需要。 l 附条件合同中的条件: 条件必须是将来发生的事实,条件是不确定的事 实,条件是由当事人议定的而不是法定的,条件 必须合法,条件不得与合同的主要内容相矛盾。 附期限的合同:指当事人在合同中设定一定的期 限,并将期限的
24、到来作为合同生效或合同消灭的 根据。在生效期限尚未到来之时,合同根本没有 生效,当事人也不能享受权利且不必履行义务。 也即,债权债务关系并没有发生法律上的约束 力。 (七)、违反生效要件的合同 1、无效合同及其类型l 无效合同指虽经当事人双方协商一致成立,但因 其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社 会公共利益,因而从合同订立时起就不具备法律 效力的合同。l 无效合同的类型: 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益恶意串通,损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定。 2、可撤销合同(可变更、可撤销的合同): 指当事人在订立合
25、同时,因意思表示不真实,法 律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同 归于消灭的法律行为。 国内合同法规定:因重大误解而订立的合同,在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立,但因其 不完全符合合同生效要件的有关规定,因此其效 力是否产生,尚未确定,一般须经有权人表示承 认才能生效的合同。(八)、合同的担保 1、合同担保的概念 合同的担保是促使债务人履行其债务,保障债权 人的债权得以(有效)实现的法律措施。 合同的担保种类:l 人
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