最新建设工程合同司法解释的理解与操作分析课件.ppt
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1、建设工程合同司法解释建设工程合同司法解释理解与操作理解与操作 【司法解释条文司法解释条文】第一条第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第应当根据合同法第五十二条第(五五)项的规定,项的规定,认定无效:认定无效:(一一)承包人未取得建筑施工企业资质或承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;者超越资质等级的;(二二)没有资质的实际施工人借用有资质没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;的建筑施工企业名义的;(三三)建设工程必须进行招标而未招标或建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。者中标无效的。 【理解及操
2、作要点理解及操作要点 】(第一条)(第一条) 1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形。三种情形。 2.切实履行对联营项目的管理责任,防范违切实履行对联营项目的管理责任,防范违法挂靠等法律风险。法挂靠等法律风险。 3.依法做好招投标手续,防范招投标无效风依法做好招投标手续,防范招投标无效风险。险。【司法解释条文司法解释条文】第二条第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。支付工程价款的,应予支持。 【理解及操作要点理解及
3、操作要点】(第二条)(第二条) 1.“参照参照”不是不是“依照依照”,建设工程合同无效的,建设工程合同无效的,工程价款可以高也可以低于合同。工程价款可以高也可以低于合同。 2正确理解正确理解“合格合格”,合格是指符合国家强制性标,合格是指符合国家强制性标准,而不是合同约定的准,而不是合同约定的“优良优良”等。等。 3.合同无效,工程竣工验收合格的,合同计价方合同无效,工程竣工验收合格的,合同计价方式按有效处理,因而应重视合同计价方式的约定。式按有效处理,因而应重视合同计价方式的约定。 4.认真把好工程质量关,除做好严格管理外,还认真把好工程质量关,除做好严格管理外,还应注意收集发包人过错造成质
4、量不合格的证据。应注意收集发包人过错造成质量不合格的证据。 【司法解释条文司法解释条文】第三条第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:收不合格的,按照以下情形分别处理:(一一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过因建设工
5、程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。错的,也应承担相应的民事责任。【司法解释条文司法解释条文】第四条第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。经取得的非法所得。 【理解及操作要点理解及操作要点】 (第四条)(第四条) 1.准确理解非法转
6、包、挂靠和违法分包的概念,准确理解非法转包、挂靠和违法分包的概念,相应针对做好法律风险防范工作:切实履行对项相应针对做好法律风险防范工作:切实履行对项目管理责任,项目经理部目管理责任,项目经理部“五大员五大员”应为自有人应为自有人员;分包单位应具有相应资质;项目专业分包须员;分包单位应具有相应资质;项目专业分包须经业主同意,合同文件应有明确规定;工程主体经业主同意,合同文件应有明确规定;工程主体结构不能分包。结构不能分包。 2正确理解法院收缴的对象,了解正确理解法院收缴的对象,了解“非法所得非法所得”具具体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不同;总
7、包对分包所收的费用在分包合同中最好写同;总包对分包所收的费用在分包合同中最好写成配合费,不要以上缴利润等形式出现。成配合费,不要以上缴利润等形式出现。 【司法解释条文司法解释条文】第五条第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。合同处理的,不予支持。 【司法解释条文司法解释条文】第六条第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应人
8、请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。请求支付利息的,不予支持。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第六条)(第六条) 1.除政府投资项目外,垫资已合法化,业主除政府投资项目外,垫资已合法化,业主有垫资要求的,应在建设工程承包合同中有垫资要求的,应在建设工程承包合同中对
9、垫资事项、垫资利息及利息计算标准予对垫资事项、垫资利息及利息计算标准予以明确规定。以明确规定。 2.在约定垫资条款的时候,垫资款偿还时间在约定垫资条款的时候,垫资款偿还时间不要超过竣工以后不要超过竣工以后6个月,以保障工程价款个月,以保障工程价款优先受偿权的行使。优先受偿权的行使。【司法解释条文】第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。认无效的,不予支持。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第
10、七条)(第七条) 1.劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质,劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质,劳务分包合同工作范围以提供劳务为主,劳务分包合同工作范围以提供劳务为主,即人工清包,传统的即人工清包,传统的“大包大包”不属于劳务不属于劳务分包。分包。 2.劳务分包与专业分包是两个不同资质序列劳务分包与专业分包是两个不同资质序列的分包,总承包方可自行进行劳务分包,的分包,总承包方可自行进行劳务分包,无需业主同意。无需业主同意。 【司法解释条文司法解释条文】第八条第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:设工程施工合同的,应
11、予支持:(一一)明确表示或者以行为表明不履行合同主明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;要义务的;(二二)合同约定的期限内没有完工,且在发包合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;人催告的合理期限内仍未完工的;(三三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;绝修复的;(四四)将承包的建设工程非法转包、违法分包将承包的建设工程非法转包、违法分包的。的。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第八条)(第八条) 1.本条第(一)项中承包人的本条第(一)项中承包人的“合同主要义务合同主要义务”,包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及
12、包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及不得转包和违法分包等方面;发包人对承包人不不得转包和违法分包等方面;发包人对承包人不属于合同主要义务的违约,一般不得行使合同解属于合同主要义务的违约,一般不得行使合同解除权。除权。 2.本条第(二)项中本条第(二)项中“合同约定的期限内没有完合同约定的期限内没有完工工”,其工期约定必须合法有效(任意压缩不合,其工期约定必须合法有效(任意压缩不合理的工期无效),工期延误的责任必须是承包人理的工期无效),工期延误的责任必须是承包人所造成,如果工期延误是发包人责任所造成,则所造成,如果工期延误是发包人责任所造成,则不适用本条规定;发包人必须履行催告的义务,不
13、适用本条规定;发包人必须履行催告的义务,否则也不能适用本条的规定。否则也不能适用本条的规定。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第八条)(第八条) 3.本条第(三)项中本条第(三)项中“已经完成的建设工程质量已经完成的建设工程质量不合格不合格”,所指的已经完成的建设工程应是符合,所指的已经完成的建设工程应是符合施工验收规范的某一工程节点,如工程桩基、主施工验收规范的某一工程节点,如工程桩基、主体结构、室外总体、钢筋的绑扎等;质量是否合体结构、室外总体、钢筋的绑扎等;质量是否合格的标准应是国家规定的标准,而不是合同约定格的标准应是国家规定的标准,而不是合同约定的其他标准;质量不合格必须是由相应资
14、质的法的其他标准;质量不合格必须是由相应资质的法定检测机构作出的鉴定结论;承包人对发包人关定检测机构作出的鉴定结论;承包人对发包人关于工程质量的任何口头或书面的要求都必须以书于工程质量的任何口头或书面的要求都必须以书面回复并及时修复。面回复并及时修复。 4.承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的,发包人可不经催告,随时解除建设工程施工的,发包人可不经催告,随时解除建设工程施工合同。合同。 【司法解释条文司法解释条文】第九条第九条 发包人具有下列情形之一,致使承包人发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履无法施工,且在催告
15、的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:工合同的,应予支持:( (一一) )未按约定支付工程价款的;未按约定支付工程价款的;( (二二) )提供的主要建筑材料、建筑构配提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;件和设备不符合强制性标准的;( (三三) )不履行合同约定的协助义务的。不履行合同约定的协助义务的。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第九条)(第九条) 1.承包人合同解除权的行使,以发包人的行为致承包人合同解除权的行使,以发包人的行为致使承包人无法施工和发包人在建筑商催告的合理使承包人无法施工和发包人
16、在建筑商催告的合理期限内仍未履行义务为前提条件。期限内仍未履行义务为前提条件。 2. 停工权相较于合同解除权更有操作性,实践中停工权相较于合同解除权更有操作性,实践中对于资信状况比较差的业主,承包人一般先行使对于资信状况比较差的业主,承包人一般先行使停工权,如果不能解决问题再行使合同解除权;停工权,如果不能解决问题再行使合同解除权;停工权及合同解除权的行使对工程的影响大,承停工权及合同解除权的行使对工程的影响大,承包人应综合各方因素,谨慎而为。包人应综合各方因素,谨慎而为。【理解及操作要点理解及操作要点】(第九条)(第九条) 3.发包人违反协助义务的,虽然可能不构成严重发包人违反协助义务的,虽
17、然可能不构成严重违约,但对承包人施工造成较大影响的,承包人违约,但对承包人施工造成较大影响的,承包人可以行使合同解除权;承包人应注意在工程合同可以行使合同解除权;承包人应注意在工程合同中全面详细约定发包人协助义务。中全面详细约定发包人协助义务。 4.承包人行使合同解除权的,应履行催告义务,承包人行使合同解除权的,应履行催告义务,并向发包人发出书面的解除通知,建设工程合同并向发包人发出书面的解除通知,建设工程合同自解除通知到达发包人时解除。自解除通知到达发包人时解除。 【司法解释条文司法解释条文】第十条第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的
18、,发包人应当按照约建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。定处理。因一方违约导致合同解除的,违约方因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。应当赔偿因此而给对方造成的损失。【理解及操作要点理解及操作要点】(第十条)(第十条) 1.已经完工的建设工程达到国家合格标准的,已经完工的建设工程达到国家合格标准的,发包人是应当发包人是应当“按照按照”而不是而不是“参照参照”约约定支付相应的工程价款。定支付相应的工程价款。 2.发包人违约
19、导致合同解除的,发包人赔偿发包人违约导致合同解除的,发包人赔偿承包人经济损失的范围包括预期可得利益承包人经济损失的范围包括预期可得利益损失,实践操作中应在投标及合同文件中损失,实践操作中应在投标及合同文件中明确合同利润或利润计算标准。明确合同利润或利润计算标准。【司法解释条文司法解释条文】第十一条第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。持。【理解及操作要点理解及操作要点】(第十一条)(第十一条) 1.承包人
20、施工过程中应注意收集非自身过错承包人施工过程中应注意收集非自身过错造成建设工程质量问题的证据资料,否则造成建设工程质量问题的证据资料,否则如果缺乏有关证据资料,建设工程发生质如果缺乏有关证据资料,建设工程发生质量问题时将推定由承包人承担责任。量问题时将推定由承包人承担责任。 2.本条中本条中“不符合约定不符合约定”之约定内容不应包之约定内容不应包括鲁班奖、长城杯等奖项要求,即建设工括鲁班奖、长城杯等奖项要求,即建设工程没有达到鲁班奖等奖项要求的,不适用程没有达到鲁班奖等奖项要求的,不适用该条司法解释。该条司法解释。【司法解释条文司法解释条文】第十二条第十二条 发包人具有下列情形之一,造成建设工
21、发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:程质量缺陷,应当承担过错责任:(一一)提供的设计有缺陷;提供的设计有缺陷;(二二)提供或者指定购买的建筑材料、建提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;筑构配件、设备不符合强制性标准;(三三)直接指定分包人分包专业工程。直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。过错责任。 【理解及操作要点理解及操作要点】(第十二条)(第十二条) 1.承包人应严格审查发包人提供的施工图纸,做承包人应严格审查发包人提供的施工图纸,做好图纸会审纪要,以书面形式向发包人提出
22、图纸好图纸会审纪要,以书面形式向发包人提出图纸缺陷和瑕疵。缺陷和瑕疵。 2.发包人提供或者指定购买建筑材料、建筑构配发包人提供或者指定购买建筑材料、建筑构配件和设备的,注意收集发包人提供或者指定购买件和设备的,注意收集发包人提供或者指定购买的证据,施工前按有关规定进行检验检测,对不的证据,施工前按有关规定进行检验检测,对不符合国家强制性规定标准的立即书面通知发包人。符合国家强制性规定标准的立即书面通知发包人。 3正确理解直接指定分包的概念,加强对指定分正确理解直接指定分包的概念,加强对指定分包的管理包的管理【司法解释条文司法解释条文】 第十三条第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使建设工
23、程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程和主体结构质量承担民事责任。【理解及操作要点理解及操作要点】(第十三条)(第十三条) 1. 建设工程未经验收,发包人擅自使用的,承包建设工程未经验收,发包人擅自使用的,承包人应与发包人办理工程项目的移交手续;项目移人应与发包人办理工程项目的移交手续;项目移交后风险转移,由此产生的质量问题及其他问题交后风险转移,由此产生
24、的质量问题及其他问题由发包人负责。由发包人负责。 2.本条所指的质量问题应理解为建设工程的非结本条所指的质量问题应理解为建设工程的非结构性质量问题,承包人依法对建设工程的地基基构性质量问题,承包人依法对建设工程的地基基础和主体结构的质量终身负责。础和主体结构的质量终身负责。【司法解释条文司法解释条文】第十四条第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:以下情形分别处理:(一一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;收合格之日为竣工日期;(二二)承包人已经提交竣工验收报告,发包
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