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1、担保法律操作实务担保法律操作实务南京财经大学储敏南京财经大学储敏讲座主要内容讲座主要内容 一、担保合同效力问题一、担保合同效力问题 二、保证担保中的问题二、保证担保中的问题 三、抵押担保中的问题三、抵押担保中的问题 四、质押担保中的问题四、质押担保中的问题一、担保合同效力问题一、担保合同效力问题 （一）担保合同的性质（一）担保合同的性质 担保合同为担保合同为从合同从合同，因主合同的履行而终，因主合同的履行而终止，随主合同无效而无效。止，随主合同无效而无效。 担保合同的成立以主合同的发生和存在为担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独前提，原则上不能脱离主债权债

2、务关系而独立成立。但最高额担保除外。立成立。但最高额担保除外。 问：问：1 1、原抵押合同履行终止后，新的抵、原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？办理登记手续？ 2 2、借新还旧时，抵押物是否应重新登记、借新还旧时，抵押物是否应重新登记（二）担保合同无效的情形（二）担保合同无效的情形 1 1、因主合同无效而无效、因主合同无效而无效 主合同无效的情形：主合同无效的情形： （1 1）违反法律、行政法规的）违反法律、行政法规的强制性强制性规定规定 （2 2）恶意串通恶意串通损害国家、集体、第三人利益损害国家、集体、第三

3、人利益 分析：贷款人资格欠缺是否导致合同无效分析：贷款人资格欠缺是否导致合同无效 贷款事由不真实是否导致合同无效贷款事由不真实是否导致合同无效 2 2、担保合同自身无效、担保合同自身无效 （1 1）担保行为违反法律、行政法规的强制性）担保行为违反法律、行政法规的强制性规定。规定。 如，融资性担保公司无发放贷款的金融许可，如，融资性担保公司无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，属于国务院公司对外放贷，违背了其本质属性，属于国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法非法金融机构和非法金融业务活动取

4、缔办法禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，故合同无效。法规强制性规定的行为，故合同无效。（2）担保人越权担保的行为效力）担保人越权担保的行为效力 合同法合同法第第5050条、条、担保法司法解释担保法司法解释第第1111条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效行为有效。 （表见代表表见代表） 公司法公司法第第1616条第条第2 2

5、款规定，公司为公司款规定，公司为公司股东股东和和实际控制人实际控制人提供担保的，必须经提供担保的，必须经股东会股东会或者或者股股东大会东大会决议。决议。表见代理表见代理 表见代理是指行为人没有代理权、超越表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。间的民事责任。 表见代理制度的确定体现了

6、我国合同法表见代理制度的确定体现了我国合同法保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。的目的。表见代理应符合两个条件表见代理应符合两个条件 1. 1.主观上主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；合理审核，尽到了合理注意； 2. 2.客观上客观上，有足以使相对人相信的表征，如（合，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、

7、办公室主任等）同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等） 单位工作人员盗盖、伪造单位公章为表见代理行单位工作人员盗盖、伪造单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。为不适用合同法关于表见代理的规定。担保合同无效时担保人的责任担保合同无效时担保人的责任 主合同无效导致担保合同无效主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无，如果担保人无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责任为不应超过债务人任为不应超过债务人不能清偿不能清偿部分的部分的1/31/3。（

8、。（不不能清偿部分的能清偿部分的1/31/3而不是债权人全部损失的而不是债权人全部损失的1/31/3。） 主合同有效而担保合同无效主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能不能清偿清偿部分的部分的1/21/2。 独立担保的认定及效力独立担保的认定及效力 独立担保指独立于主合同而存在的担保，即使主合同独立担保指独立于主合同而存在的担保，

9、即使主合同无效，担保人仍需承担担保责任。独立担保在司法界和无效，担保人仍需承担担保责任。独立担保在司法界和理论界存在不同意见。理论界存在不同意见。 例如，例如，A A公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资金。甲以月利息金。甲以月利息3 3分的高利一次借给了分的高利一次借给了A A公司公司6060万元，万元， 乙乙为这笔借款提供担保，并约定该担保具有为这笔借款提供担保，并约定该担保具有独立效力独立效力，其，其他条款的无效不影响该担保条款的效力。他条款的无效不影

10、响该担保条款的效力。 后因资金链断后因资金链断裂，裂，A A公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲要求乙承担担保责任。要求乙承担担保责任。担保法有关独立担保的规定担保法有关独立担保的规定 独立担保突破了传统担保的从属性，是指担保合独立担保突破了传统担保的从属性，是指担保合同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销而影响担保人承担担保责任。而影响担保人承担担保责任。 担保法担保法第第5 5条第条第1 1款规定，担保合同是主合同的款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保从合同

11、，主合同无效，担保合同无效。担保合同合同另有另有约定的，按照约定。可见，约定的，按照约定。可见，担保法担保法承认保证合同承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。的健全。 物权法有关独立担保的规定物权法有关独立担保的规定 物权法物权法对担保条款的独立性进行了严格对担保条款的独立性进行了严格的限制：担保合同是主债权债务合同的从合同。的限制：担

12、保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律法律另有规定的除外。另有规定的除外。 即物权法排除了由当事人自由约定独立担保即物权法排除了由当事人自由约定独立担保的可能的可能 。但在最高额抵押权中，最高额抵押。但在最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。高额抵押合同的效力。“以贷还贷以贷还贷”合同保证人的责任合同保证人的责任 以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到期以贷还

13、贷又称以新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。 目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。的，不适用前款的规定。以贷还贷主合同有

14、效的情况下，保证合同以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力的效力 1 1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知明知的，的，则保证人应当承担保证责任。则保证人应当承担保证责任。 2 2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。保证合同无效，保证人不承担保证责任。 3 3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：旧贷款的保证人是

15、同一人的，分为两种情况：两种情况：两种情况： （1 1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。又签订了新的借款合同，并以贷还贷。 （2 2）第一份借款合同中保证人的保证期间已届）第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的。贷还贷的。 保证人应承担保证责任保证人应承担保证责任保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知的，保证合同无效保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知的，保证合同无效如何认定保证人知道或者应当知道如何认定保证人知道或者应当知道 保证

16、合同：保证合同： 1 1、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍然承担保证责任。然承担保证责任。 2 2、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。变更后的保证范围内承担保证责任。 3 3、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。影响。 保证人不承

17、担责任保证人不承担责任保证人应承担责任保证人应承担责任保证人不能免责保证人不能免责以贷还贷合同中保证人的责任以贷还贷合同中保证人的责任 公司为公司与银行间的公司为公司与银行间的600600万元借款合同提万元借款合同提供连带责任保证，并在供连带责任保证，并在“借款保证书借款保证书”中约定授权变中约定授权变更条款：主合同当事人若协商变更借款合同，本保证更条款：主合同当事人若协商变更借款合同，本保证书即视为特别授权书，公司授权公司与银行决书即视为特别授权书，公司授权公司与银行决定定变更事项变更事项，包括贷款人、借款金额（增加借款金额，包括贷款人、借款金额（增加借款金额的除外）、种类、利率、期限和用途

18、等的除外）、种类、利率、期限和用途等公司保公司保证按照保证书依变更后的借款合同承担连带责任及履证按照保证书依变更后的借款合同承担连带责任及履行相应义务。借款合同写明行相应义务。借款合同写明600600万元借款的万元借款的用途用途为生产为生产经营。公司在贷款划至其账户后三天即将该笔贷款经营。公司在贷款划至其账户后三天即将该笔贷款归还公司在银行以前的欠款，该借款的保证人不归还公司在银行以前的欠款，该借款的保证人不是公司。是公司。 600 600万元贷款到期后，公司未依约归还，万元贷款到期后，公司未依约归还，被诉至法院，公司作为担保人被请求承担连被诉至法院，公司作为担保人被请求承担连带保证责任。带保

19、证责任。 公司在诉讼中辩称公司与银行恶意串公司在诉讼中辩称公司与银行恶意串通骗取担保，并在公司不知情的情况下变贷通骗取担保，并在公司不知情的情况下变贷款生产经营用途为以贷还贷，其行为构成欺诈，款生产经营用途为以贷还贷，其行为构成欺诈，请求法院认定保证合同无效，免除公司的连请求法院认定保证合同无效，免除公司的连带保证责任。带保证责任。 分分 析析 公司在保证书中承诺：主合同当事人可公司在保证书中承诺：主合同当事人可以变更除增加贷款金额以外的各事项，包括变以变更除增加贷款金额以外的各事项，包括变更贷款用途，公司按保证书依变更后的借款更贷款用途，公司按保证书依变更后的借款合同承担连带责任。因此，公司

20、不能以主合合同承担连带责任。因此，公司不能以主合同当事人协议变更主合同未经其书面同意为由同当事人协议变更主合同未经其书面同意为由而要求免责。公司与银行间以贷还贷并未而要求免责。公司与银行间以贷还贷并未增加借款金额，未超出公司授权变更范围，增加借款金额，未超出公司授权变更范围，因而，即使主合同当事人未将以贷还贷的事实因而，即使主合同当事人未将以贷还贷的事实告知公司，亦不能认定此借款用途变更对告知公司，亦不能认定此借款用途变更对公司构成欺诈，故保证合同应确认有效。公司构成欺诈，故保证合同应确认有效。 二、保证担保中的问题二、保证担保中的问题 保证保证是指债务人以外的第三人以其是指债务人以外的第三人

21、以其信用信用担保债担保债务人履行债务的担保方式。务人履行债务的担保方式。 保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。保证人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。 保证担保不需要到有关部门登记，相对于抵押、保证担保不需要到有关部门登记，相对于抵押、质押等担保形式，具有手续简便、有利于当事人质押等担保形式，具有手续简便、有利于当事人操作等特点。操作等特点。1 1、保证合同的形式：书面形式、保证合同的形式：书面形式包括保证条款、保证合同、保证书等包括保证条款、保证合同、保证书等 合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此合同上

22、有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上承诺了保证责任，保证合同也不能成立承诺了保证责任，保证合同也不能成立 。 单独出具的保函单独出具的保函 ：保证人承担了保证责任向：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务

23、人之托为其提供担保的，否证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。则主张追偿债务人可能得不到支持。2 2、保证期间保证期间 保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责任的期间。债权人未在保证期间内向保证保证责任的期间。债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任。人主张权利的，保证人不承担保证责任。 当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，法律推定为法律推定为6 6个月；约定保证期间不明确的，认个月；约定保证期间不明确的，认定保证期间为定保证期间为2 2年。年。 约

24、定保证期间少于约定保证期间少于6 6个月或多于个月或多于2 2年如何处理？年如何处理？ 当事人约定的保证期间期间早于或等于主债务当事人约定的保证期间期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。履行期限的，视为没有约定。案例分析案例分析南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借款款500500万元给甲公司。期限自万元给甲公司。期限自20082008年年1212月月2323日至日至20092009年年7 7月月2525日，乙公司为保证担保人，保证方式为连带责任保证。日，乙公司为保证担保人，保证方式为连带责任保证。合同约定了逾期还款的罚息。借款期限

25、届满后，甲公司合同约定了逾期还款的罚息。借款期限届满后，甲公司未履行还款义务。未履行还款义务。20092009年年1212月月3 3日，南京市第三公证处证日，南京市第三公证处证明，南京交行于明，南京交行于20092009年年1010月月2121日向乙公司发出催收通知书。日向乙公司发出催收通知书。20102010年年3 3月月3131日，交行向南京中院提起诉讼，请求判令甲日，交行向南京中院提起诉讼，请求判令甲公司偿还本息，乙公司承担连带责任。公司偿还本息，乙公司承担连带责任。 被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为保证期间应为6 6个月，交行

26、在保证期间内未向乙个月，交行在保证期间内未向乙公司主张过权利，故应当免除保证责任。公司主张过权利，故应当免除保证责任。 南京中院认为，借款合同合法有效。保证期间南京中院认为，借款合同合法有效。保证期间应为应为6 6个月，交行在保证期间内已经以催款通知个月，交行在保证期间内已经以催款通知书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，而乙公司自而乙公司自20082008年以来未变更过公司地址，应当年以来未变更过公司地址，应当收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责任。任。 乙公司不服，提出上诉。乙公司不服，提出上

27、诉。 高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到并知晓催款通知书的有效证据，因此不能认定交并知晓催款通知书的有效证据，因此不能认定交行已在保证期间内向保证人行使过权利，保证人行已在保证期间内向保证人行使过权利，保证人的保证责任应当免除。的保证责任应当免除。 两审不同判决的关键在于对当事人举证责任的两审不同判决的关键在于对当事人举证责任的分配要求不同。分配要求不同。 最高人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定关于民事诉讼证据若干规定：在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则、诚实信用原则，

28、结合当事人法院根据公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素决定举证责任承担。举证能力等因素决定举证责任承担。 本案中，债权人发出催款通知书后就无法控制本案中，债权人发出催款通知书后就无法控制该通知书，因此应由担保人承担举证责任。该通知书，因此应由担保人承担举证责任。 保证期间与诉讼时效保证期间与诉讼时效 诉讼时效诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请求法院保护其权利的求法院保护其权利的胜

29、诉权胜诉权。 诉讼时效一般是诉讼时效一般是两年两年，权利人从知道或应当知，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护。借款合同的诉讼时效通常自否则法院不予保护。借款合同的诉讼时效通常自借款期限届満之日起计算。借款期限届満之日起计算。债权人主张权利的方式债权人主张权利的方式 （1 1）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报等收据以主张其通过邮寄、电报方式向报等收据以主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务债务人催收债务; ; （2 2）公证员现场公证留置送达或公证邮寄）公证员现场公证留置送

30、达或公证邮寄送达送达; ; （3 3）债权人在债务人所在地公开发行的报）债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登有催收债权内容的公告纸上刊登有催收债权内容的公告; ; （4 4）债权人以其他合理的方式向债务人主）债权人以其他合理的方式向债务人主张权利的。张权利的。3 3、物保与人保并存时的处理、物保与人保并存时的处理 物权法物权法第第176176条：被担保的债权既有条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当的情形，债权人应当按照按照约定约定实现债权

31、实现债权；没；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保证责任。人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保 在人保与物权并存的情况下，银行为避免实现在人保与物权并存的情况下，银行为避免实现物的担保的麻烦，往往希望追究保证人的责任。物的担保的麻烦，往往希望追究保证人的责任。法律对此是否支

32、持？法律对此是否支持？ 物权法第物权法第176176条：在既存在物的担保又存在人的条：在既存在物的担保又存在人的担保的情况下，债务人自己提供物的担保的，债担保的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权权人应当先就该物的担保实现债权 。（。（没有约定没有约定债权实现方式的情形下债权实现方式的情形下） 物权法第物权法第194194条：债务人以自己的财产设定抵押，条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。三、抵押担保的问题

33、三、抵押担保的问题 1 1、抵押期间的约定无效抵押期间的约定无效 担保法司法解释第担保法司法解释第1212条规定，当事人约定条规定，当事人约定或者登记部门要求登记担保期间，对担保物或者登记部门要求登记担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。体现了物权法定权的存续不具有法律效力。体现了物权法定原则。原则。 物权法第物权法第202202条规定抵押权的实行期间，条规定抵押权的实行期间，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 2 2、对抵押财产的审查、对抵押财产的审查 （1 1）抵押财产的）

34、抵押财产的合法性合法性 学校等公益单位的财产、经济适用房、村学校等公益单位的财产、经济适用房、村民的房屋、集体土地上的农作物能否抵押？民的房屋、集体土地上的农作物能否抵押？ （2 2）抵押人对抵押财产处分权）抵押人对抵押财产处分权 共有财产共有财产的抵押问题的抵押问题 （3 3）抵押财产被拆迁如何处理）抵押财产被拆迁如何处理 学校的财产能否抵押学校的财产能否抵押 李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招生，拟再建一栋教学楼。因工程款有缺口，生，拟再建一栋教学楼。因工程款有缺口，李校长以学校名义向建设银行借款李校长以学校名义向建设银行借款2525万元万元并以校长自己用

35、的学校轿车作抵押，与建并以校长自己用的学校轿车作抵押，与建设银行签订了抵押借款合同，办理了抵押设银行签订了抵押借款合同，办理了抵押登记，借款期限一年。后因生源不多，学登记，借款期限一年。后因生源不多，学校不能按时还款，银行要求学校变卖抵押校不能按时还款，银行要求学校变卖抵押的轿车以偿还贷款。但学校提出该抵押合的轿车以偿还贷款。但学校提出该抵押合同无效，不同意变卖轿车。银行向法院起同无效，不同意变卖轿车。银行向法院起诉。诉。分析分析 物权法物权法184184条：学校、幼儿园、医院条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和

36、其他社会公益教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不不得抵押。设施不不得抵押。 民办教育促进法民办教育促进法规定，民办教育事规定，民办教育事业属于公益性事业。业属于公益性事业。 校长用的汽车是否为教育设施？校长用的汽车是否为教育设施？经济适用房抵押的效力经济适用房抵押的效力 以优惠政策购买的经济适用房在交易时以优惠政策购买的经济适用房在交易时要符合有关政策要求，买受人必须符合规要符合有关政策要求，买受人必须符合规定的条件。定的条件。 以经济适用房设定抵押的，当事人签定以经济适用房设定抵押的，当事人签定书面的抵押合同，并办理了抵押登记的，书面的抵押合同，并办理了抵押登记的，不能以经济适用房的交

37、易有其特定条件而不能以经济适用房的交易有其特定条件而否定抵押合同的效力，并进而否认抵押权否定抵押合同的效力，并进而否认抵押权的效力。的效力。3 3、抵押、抵押权善意取得制度权善意取得制度 乙公司自有一栋乙公司自有一栋2222层的大厦，因无力改造，层的大厦，因无力改造，遂与甲公司协商由甲公司出资进行改造，改遂与甲公司协商由甲公司出资进行改造，改造完成后自造完成后自1515层以上所有权移交给甲公司所层以上所有权移交给甲公司所有。大厦改造完成后甲公司实际获得有。大厦改造完成后甲公司实际获得1515层以层以上使用权，但一直未办理过户手续。后乙公上使用权，但一直未办理过户手续。后乙公司因贷款将大厦全部抵

38、押给银行，并办理了司因贷款将大厦全部抵押给银行，并办理了抵押登记。甲公司获悉后，提起诉讼要求确抵押登记。甲公司获悉后，提起诉讼要求确认对大厦认对大厦1515层以上的产权，法院调解结案，层以上的产权，法院调解结案，对甲公司产权予以确认。房产部分根据法院对甲公司产权予以确认。房产部分根据法院调解书发放新的产权证，分割大厦为甲、乙调解书发放新的产权证，分割大厦为甲、乙分别所有，并对旧产权证予以撤销。分别所有，并对旧产权证予以撤销。 银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影响，遂提起诉讼，请求法院确认其对全部大厦享响，遂提起诉讼，请求法院确认其对全部大厦享有合法的抵

39、押权。有合法的抵押权。 本案涉及不动产抵押权的善意取得。大厦本案涉及不动产抵押权的善意取得。大厦1515层以上产权为甲公司所有，乙公司未经甲公司同层以上产权为甲公司所有，乙公司未经甲公司同意将大厦整体抵押给银行的行为属于无权处分。意将大厦整体抵押给银行的行为属于无权处分。但因大厦在抵押时的全部产权登记在乙公司名下，但因大厦在抵押时的全部产权登记在乙公司名下，银行对银行对1515层以上产权的真实状况不知情，为善意层以上产权的真实状况不知情，为善意第三人，可以善意取得对大厦第三人，可以善意取得对大厦1515层以上部分的抵层以上部分的抵押权。押权。抵押权无效但第三人善意取得抵押权无效但第三人善意取得

40、 善意取得制度是维护社会诚信和保护善意善意取得制度是维护社会诚信和保护善意第三人的利益，也适用于无权处分共有财产第三人的利益，也适用于无权处分共有财产的情形。例如，夫妻共有的房屋登记在丈夫的情形。例如，夫妻共有的房屋登记在丈夫名下，登记薄上无共有人情况记载，未经妻名下，登记薄上无共有人情况记载，未经妻子同意，丈夫在房屋上设立抵押权，抵押行子同意，丈夫在房屋上设立抵押权，抵押行为为无效无效。但房屋登记具有公信力，第三人依。但房屋登记具有公信力，第三人依赖登记薄的记载并且无证据证明其为非善意赖登记薄的记载并且无证据证明其为非善意的，即使抵押合同无效，第三人仍的，即使抵押合同无效，第三人仍可取得可取

41、得在在该共有财产上的该共有财产上的抵押权抵押权。抵押权善意取得的条件抵押权善意取得的条件不动产不动产抵押权善意取得抵押权善意取得参照所有权善意取得的参照所有权善意取得的规定：规定：物权法物权法106106条规定：条规定：“无处分权人将不动产或者无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是或者动产时是善意善意的；（二）以的；（二）以合理合理的价格

42、转让；的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登登记记的已经登记，不需要登记的已经的已经登记，不需要登记的已经交付交付给受让人。给受让人。4 4、抵押权与抵押财产保全申请人的优先、抵押权与抵押财产保全申请人的优先处置权处置权 抵押权是实体上的优先受偿权，抵押财产抵押权是实体上的优先受偿权，抵押财产保全是程序上的优先处置权。这两种权利可保全是程序上的优先处置权。这两种权利可能会发生分离。申请对不动产实施保全，期能会发生分离。申请对不动产实施保全，期限为两年，动产为一年，期满可以延期，且限为两年，动产为一年，期满可以延期，且次数不受限制。导致

43、抵押权人的利益无法实次数不受限制。导致抵押权人的利益无法实现。现。 因此，抵押权人不仅要注重实体上的优先因此，抵押权人不仅要注重实体上的优先权还要注重程序上的优先权。权还要注重程序上的优先权。抵押财产被查封的后果抵押财产被查封的后果 法院执行工作若干问题的规定（试行）法院执行工作若干问题的规定（试行）规定，法院对被申请人或者被执行人所有的规定，法院对被申请人或者被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，可以采取查封措其他人享有抵押权的财产，可以采取查封措施。施。 一旦抵押财产被他人率先申请查封，抵押一旦抵押财产被他人率先申请查封，抵押权人的利益必然受到影响。所以，即使抵押权人的利益必然受到影响。所

44、以，即使抵押权生效，抵押权人仍应关注抵押人的经营情权生效，抵押权人仍应关注抵押人的经营情况及抵押财产的状况。况及抵押财产的状况。5 5、抵押权与承租人的优先购买权、抵押权与承租人的优先购买权 物权法物权法第第190190条规定，条规定，“订立抵押合订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。押权。” ” 据此，如果房产出租行为早于抵据此，如果房产出租行为早于抵押，则承租权优先于抵押权，银行在处置押，则承租权优

45、先于抵押权，银行在处置抵押财产时，承租人享有优先购买权，可抵押财产时，承租人享有优先购买权，可能会影响银行抵押权的顺利实现。能会影响银行抵押权的顺利实现。 实践中的问题实践中的问题 （1 1）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难 抵押人可能采取以下两种欺骗手段，以对抗债权人抵押人可能采取以下两种欺骗手段，以对抗债权人抵押权的实现。抵押权的实现。一是一是，签订抵押合同时隐瞒事先存在，签订抵押合同时隐瞒事先存在房屋出租的情形（无登记备案记录）；房屋出租的情形（无登记备案记录）；二是二是，抵押合，抵押合同签订后，抵押人出具虚假的租赁合同（倒签合同）。同签

46、订后，抵押人出具虚假的租赁合同（倒签合同）。 （2 2）承租权后于抵押权存在，但影响抵押权的实现）承租权后于抵押权存在，但影响抵押权的实现 抵押权人拍卖抵押物时，因租赁权的存在致使在实抵押权人拍卖抵押物时，因租赁权的存在致使在实现抵押权时无人应买或降价应买。现抵押权时无人应买或降价应买。对策对策 针对第一种情况针对第一种情况，实践中应注意：，实践中应注意：1 1）在抵押合）在抵押合同中确定要求抵押人保证同中确定要求抵押人保证“抵押财产未出租抵押财产未出租”的事的事实；实；2 2）现场查验抵押房屋的使用、经营情况；如）现场查验抵押房屋的使用、经营情况；如抵押人开办的门市部或抵押人实际控制、使用；

47、抵押人开办的门市部或抵押人实际控制、使用；3 3）倒签合同的痕迹鉴定和内容鉴别。倒签合同的痕迹鉴定和内容鉴别。 针对第二种情况，针对第二种情况，我国法律没有规定。理论界我国法律没有规定。理论界建议借鉴台湾地区的规定，当租赁权影响抵押权实建议借鉴台湾地区的规定，当租赁权影响抵押权实现的时候，抵押权人可以要求抵押人与承租人解除现的时候，抵押权人可以要求抵押人与承租人解除租赁关系。租赁关系。6 6、以自住房抵押、以自住房抵押担保的执行风险担保的执行风险 20042004年最高法院年最高法院关于民事执行中查封、关于民事执行中查封、扣押、扣押、冻结财产的规定冻结财产的规定（简称（简称查、扣、查、扣、冻规

48、定冻规定）第六条，）第六条，“对被执行人及其所扶对被执行人及其所扶养家属养家属生活所必需的居住房屋，生活所必需的居住房屋，人民法院可人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”其其目的是保障债务人的生存权，体现了人权高目的是保障债务人的生存权，体现了人权高于债权。（此条是针对被执行人财产的一般于债权。（此条是针对被执行人财产的一般规定）规定） 但是，一律不允许处分抵押人的房屋，但是，一律不允许处分抵押人的房屋，债权人的抵押权将无法实现。对此，如何协债权人的抵押权将无法实现。对此，如何协调？调？ 20052005年年1212月最高法院月最高法院关于人民法院关于

49、人民法院执行设定抵押的房屋的规定执行设定抵押的房屋的规定（执执行抵押房屋规定行抵押房屋规定），对），对20042004年年查、查、扣、冻规定扣、冻规定进行了修正：进行了修正：“对于被对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，法院可以查封，并可以根据抵押屋，法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。债。” 但同时对执行程序作了严格规定。但同时对执行程序作了严格规定。程序要求程序要求 1 1、宽限期的要求、宽限期的要求 对已经依法设定抵押的被执行人及其人所扶养家对已经依法设定抵押的被执行人及其人所扶养家属居住的房

50、屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，法院不得强制迁出。执行人应当主动腾空房屋，法院不得强制迁出。 2 2、强制迁出的善后处理、强制迁出的善后处理 宽限期届满后，被执行人未迁出的，法院作出强宽限期届满后，被执行人未迁出的，法院作出强制迁出裁定。被执行人无法自行解决居住问题的，制迁出裁定。被执行人无法自行解决居住问题的，经审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其人经审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其人所扶养家属提供临时住房。所扶养家属提供临