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1、刑事诉讼法学主讲 宋振武第一章 绪论第一节 刑事诉讼的法理意义一、诉讼的法理意义1.诉讼的语文含义诉，由“言”和“斥”构成，是告的意思。先秦两汉时，讼字有两重意思：判断是非曲直，为人辨冤。争论。 “诉讼”是偏重于从当事人角度对一个法律过程的命名。2诉讼的法理意义诉讼是就个别性事件达成关于权利、义务的法律决定的过程。在最一般的法理意义上，诉讼是在个别性事件中实现法的普遍性的活动，是连接个别性和普遍性的中介环节。通过诉讼这一中介过程，个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。个别性事件通过诉讼的中介与普遍法律相连接，进而与宪法相连接，因而诉讼具有宪法性功能。诉讼本质上应该是一种普遍性的活

2、动，同样的个案应该得到同样的对待和处理，排除案件当事人在宗教、种族、肤色、社会地位和财富等方面的一切外在差别的影响。当事人都是匿名的，即使国家本身涉讼，也要降低为个别性。3诉讼的基本问题 诉讼的目标是达成一项关于权利、义务的法律决定。该法律决定是适用实体法律的结果。实体法律仅就确定的事实予以适用。事实的确定需要根据证据加以证明。确定事实和适用实体法律的过程是按照一定的程序进行的。所有程序步骤都是权利、义务。诉讼的基本问题包括事实问题、实体法律问题、程序问题。其中事实问题包括证据问题。诉讼的三个基本问题可以进一步归结为实体问题与程序问题。事实的确定以及对确定的事实适用实体法律均属于实体方面的内容

3、。二、刑事诉讼的法理意义与特点1.法理意义刑事诉讼是就个别性刑事事件达成关于犯罪与刑罚的法律决定的过程。刑事诉讼作为诉讼的一种具有诉讼的一般法理性意义，是在个别性的刑事事件中实现刑事实体法的普遍性的活动。2 .特点刑事诉讼要解决的实体问题是犯罪与刑罚问题，这是刑事诉讼作为诉讼的种概念的特殊性所在。刑事诉讼的实体问题规定了刑事诉讼的程序特点。犯罪的公法性质决定追究犯罪的任务主要由国家承担，近现代以来的刑事诉讼一般有审判前的侦查、起诉程序之设。国家刑事追究机关与被追诉的公民在力量上是天然不平等的。在刑事诉讼中为收集犯罪证据，保全嫌疑人的人身，有必要对嫌疑人的人身和财产采取强制性措施。刑事追究与被追

4、究者的人权保障构成刑事诉讼的基本矛盾，刑事诉讼对于正当程序有特别的要求。 由于侦查程序和审查起诉程序的存在，刑事诉讼中公共资源的耗费较其他类型的诉讼大得多，因此，刑事诉讼的效率是一个重要问题。刑事诉讼要解决的实体问题的特点规定了刑事诉讼在管辖原则、证明责任的分配原则、证明标准、起诉制度、和解与调解制度等方面区别于民事诉讼、行政诉讼的程序特点。第二节 刑事诉讼的主体刑事诉讼的参加者由国家机关及其工作人员和诉讼参与人两部分组成。一、刑事诉讼中的国家机关1.法院由最高法院、地方各级法院和专门法院组成。其中，地方法院分为三级，即设于各省、自治区、直辖市的高级法院，设于各地区、省辖市的中级法院，设于县、

5、县级市、区的基层法院。审理刑事案件的专门法院包括军事法院和铁路运输法院。法院系统上下级之间是审级监督关系，不是领导与被领导的关系。2.检察院我国检察院系统由最高检察院、地方各级检察院和专门检察院组成。其中，地方检察院分为三级，即各省、自治区、直辖市检察院；省、自治区、直辖市检察院分院，自治州、省辖市检察院；县、县级市、自治县、市辖区检察院。专门检察院包括军事检察院、铁路运输检察院。检察院系统内部实行检察一体原则，上下级检察院之间是领导与被领导的关系，上级检察院可以就具体案件向下级检察院发布具有约束力的指示和命令。3.公安机关公安机关是各级政府中专门负责治安、保卫工作的一个行政机关。公安机关是刑

6、事诉讼中的侦查机关，负责侦查和预审。公安机关设置于各级政府，受同级政府和上级公安机关的双重领导。国家安全机关、军队保卫部门和监狱在刑事诉讼中行使与公安机关同样的职权。 二、诉讼参与人我国刑事诉讼法规定的诉讼参与人是指司法人员以外的人，分为当事人和其他诉讼参与人，其中当事人包括刑事被告人、犯罪嫌疑人、自诉人和公诉案件的被害人，以及附带民事诉讼的原告人和被告人。刑事诉讼法规定的其他诉讼参与人包括辩护人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。 近亲属在刑事诉讼中的身份和地位问题。三、刑事诉讼主体“专门机关说” 认为刑事诉讼的主体是在刑事诉讼中具有主导地位，分别行使侦查权、起诉权和审判权的公

7、安机关、检察机关和法院，被告人、被害人等诉讼参与人则不具有诉讼主体的资格。“全体说” 采苏联学者蒂里切夫主编的苏维埃刑事诉讼给出的刑事诉讼主体定义：“参加诉讼的一切机关和个人，作为一定权利和义务的承担者，都是刑事诉讼主体”。 “三方组合说” 认为刑事诉讼的主体应当是指构成所谓严格意义上的刑事诉讼即审判程序所不可缺少的、并且承担基本诉讼职能的国家机关和诉讼参与人，具体包括检察机关、自诉人、被告人和法院，公安机关和公诉案件的被害人及其他诉讼参与人都不是刑事诉讼的主体。 诸说在刑事诉讼主体的定义和范围界定上的差别，可以转化为各类诉讼参加者之间的法理含义与诉讼地位的区分问题。在区分各类诉讼参加者的法理

8、含义及诉讼地位的前提下，不妨将基于一定的事实或法律规定参加刑事诉讼的全体参加者均称为刑事诉讼主体。四、刑事诉讼主体的理论分类标准：犯罪行为引起的刑事法律关系以及诉讼主体之间的意志关系具体分类： 1裁判者国家。 2当事人。系刑事诉讼所要解决的刑事法律关系的主体，包括国家和犯罪嫌疑人、被告人。3公民追诉人起诉的被害人及其近亲属、公诉案件的被害人。非刑事法律关系的主体，系作为个人发动、支持公法性诉讼的公民。4代表、代理人和帮助人。（1）作为裁判者的国家的代表法院、法官和书记员。（2）作为当事人的国家的代表检察机关和检察官以及侦查机关和侦查人员。（3）被告人的代理人和帮助人法定代理人、近亲属和辩护人。

9、（4）被害人及其近亲属的代理人法定代理人和诉讼代理人。 5.证人、鉴定人、翻译人员。系不从属于任何一方，与任何一方的诉讼目标价值无涉的诉讼主体。作为当事人的国家及其代表与被告人、被害人、近亲属、法定代理人、诉讼代理人以及辩护人是有党派性立场的诉讼主体，作为裁判者的国家及其代表与证人、鉴定人、翻译人员是无党派性立场的诉讼主体。第三节 刑事诉讼目的一、刑事诉讼目的的含义只有从国家角度才存在普遍的诉讼目的的设定问题，讨论刑事诉讼目的，可以不考虑当事人及其他诉讼参与人的诉讼目的问题。刑事诉讼目的可以定义为“在国家意志中设定的创设和进行刑事诉讼所意欲实现的东西（达到的结果）”。二、实现刑事实体法刑事诉讼

10、的单一目的三、刑事诉讼目的与人权保障在刑事诉讼的语境中，保障人权一般限于保障涉讼的公民的基本权利，保障犯罪嫌疑人和被告人的人权则是刑事诉讼中保障人权问题的主题，也是一系列有关刑事诉讼中保障人权问题的国际法文件的主题。 保障人权不是刑事诉讼目的，只是对刑事诉讼的手段限制和刑事诉讼的附随性任务。如果将保障人权的外延扩展到保障其他涉讼公民的权利，保障人权非刑事诉讼目的的结论同样适用。 保护无辜者不受刑罚亦非刑事诉讼目的。在刑事诉讼中实现刑事实体法与保障人权的关系，如同生产的目的与生产中采用环保工艺的目的之关系。 第四节 刑事诉讼法 一、中国刑事诉讼法的法律渊源1宪法（作为法典的立法根据）2刑事诉讼法

11、典（狭义的刑事诉讼法）。3其他有关法律、法令。如人民法院组织法、人民检察院组织法、律师法、法官法、检察官法、警察法。4法律解释与规定。最高法院、最高检察院、公安部、司法部等对具体应用刑事诉讼法所作的解释、规定和批复等，如最高法院的解释、最高检察院的人民检察院刑事诉讼规则、公安部程序规定等。 5中国缔结或参加的国际公约二、刑事诉讼法与刑事实体法的关系1内容和形式的关系。2二者具有相同的精神特性。3关于刑事实体法与刑事诉讼法创制的历史先后问题。4刑事诉讼法是刑事实体法的母法还是助法？5刑事诉讼法独立于刑事实体法的价值。 二、刑事诉讼法的目的刑事诉讼法的目的体系一般包括四个方面：实现刑事实体法。实现

12、刑事实体法的前提是发现真相，因此发现真相属于刑事诉讼法的目的构成。保障人权。包括保障犯罪嫌疑人、被告人和无辜公民以及其他涉讼公民的实体权利和诉讼权利。保障人权不是刑事诉讼的目的和主题性任务，而是刑事诉讼法的目的和主题性任务。保障诉讼效率。保障家庭、职业信赖关系等其他重要价值。 四、中国刑事诉讼法的立法目的刑事诉讼法第一条规定的立法目的是：“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。” “保护人民”的含义，在上下文语境中，只能解释为通过正确实施刑法、惩罚犯罪保护一般意义上的人民，而不是犯罪嫌疑人和被告人。这一立法目的可以归结为单一的实现刑事实体法，其他

13、说法可以解释为正确实施刑事实体法的结果，为实现刑事实体法的目的所包涵。 比较日本刑事诉讼法第一条规定的立法目的：“本法系以在刑事案件上，于维护公共福祉，保障个人之基本人权的同时，发现案件的事实真相，准确迅速地适用刑罚法令为目的。” 五、中国刑事诉讼法的任务刑事诉讼法第2条规定刑事诉讼法的任务是：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保证社会主义建设事业的顺利进行。”六、中国刑事诉讼程序概观（一）法典的结构现行中国刑事诉讼法共四编。第一

14、编九章：任务和基本原则；管辖；回避；辩护与代理；证据；强制措施；附带民事诉讼；期间、送达；其他规定。第二编三章：立案；侦查（十节）；提起公诉。第三编五章：审判组织；第一审程序；第二审程序；死刑复核程序；审判监督程序。第四编：执行。最后为附则。（二）刑事诉讼的基本流程（三）刑事诉讼的阶段公诉案件的刑事诉讼包含侦查、审查起诉和审判三个阶段。第五节 刑事诉讼结构一、刑事诉讼结构的含义刑事诉讼结构是各刑事诉讼主体之间的关系的整体。刑事诉讼中的审判、控诉和辩护三方之间的关系的整体构成刑事诉讼的基本结构。二、刑事诉讼结构的历史类型（一）弹劾式1诉审关系 控审分离,不告不理，“没有告诉就没有法官”（罗马法谚

15、）。2.当事人的诉讼地位当事人在法庭上地位和诉讼权利平等。3规定审判进行方式的结构法官在法庭审理中处于消极仲裁者地位。审判程序的其他特点：弹劾式诉讼一般公开进行，采取言词和辩论形式。弹劾式诉讼的问题，是国家没有承担追究犯罪的责任。在实行神明裁判方式的弹劾式诉讼中，真正有罪的被告人易于逃脱制裁。（二）纠问式纠问式结构的特征：1诉审关系 （1）法官依职权主动侦查犯罪。刑事诉讼程序不以个人起诉为前提，不告也理。 （ 2）审判程序中控审不分。2当事人的诉讼地位程序中只有拥有绝对权力的法官和束手无助的被告双方。3规定审判进行方式的结构 完全由法官控制审判程序，审判是法官单方面的讯问活动,刑讯被告。纠问式

16、程序表明国家意识到追究犯罪是国家的责任，可以较弹劾式诉讼更有效地追究犯罪。纠问式程序的问题，在于不可避免的滥用刑讯，导致无辜者被追究,放纵了真正有罪的人,从而妨碍对社会的保护。纠问式程序中的刑讯与法定证据制度相联系，法定证据制度最初是立法者出于审慎的考虑，后来被证明是立法者最大的粗率。 （三）混合式混合制吸收了纠问式程序中国家追诉犯罪的原则和弹劾式程序中无告诉即无法官的原则。近代以来的宪政国家普遍采取混合式。混合式结构的特征： 1刑事诉讼分为审判前的侦查追诉阶段和法庭审判阶段，界限分明。 2庭审前的侦查、起诉阶段，侦诉机关依职权主动调查和追究犯罪。侦查一般秘密进行，但要告知指控的罪名。3审判程

17、序的结构（1）不告不理，诉审分离。（2）当事人为对等的诉讼主体。（3）规定审判进行方式的结构，主要有英美法系当事人主导的当事人主义结构模式，大陆法系由法官主导的职权主义结构模式，以及以日本为代表的当事人主义为主、职权主义为辅的结构模式。三、三角结构与线形结构：刑事诉讼的两重结构还是两种结构？三角结构理论视刑事诉讼为控诉、辩护和审判的三方组合，其中控诉、辩护双方形成一定的诉讼对抗，法官居于其间，踞于其上。与三角结构相对的所谓线形结构，是指控审不分的所谓行政性治罪结构，在这一结构中只有一体的审控方和被告方两极相对。刑事诉讼两重结构说认为，从侦查、起诉到审判的刑事诉讼流程中可以抽象出客体的线形结构案

18、件的工序性流转关系，和主体的线形结构执法机关及权力行使的相继关系。线形结构本质上是刑事诉讼中的权力互动结构，只在广义上被称为一种刑事诉讼结构。此意义上的线形结构三角结构是刑事诉讼的两重结构，而不是相对立的两种诉讼结构，而是共存于同一刑事诉讼程序之中，刑事诉讼的整体结构就是三角结构与线形结构的结合。 第二章 刑事诉讼的基本原则第一节 概述一、法律原则及其规范特点原则是对价值的概括宣示，是对行为规则的概括要求，不提供直接的具体的行为模式，不提供评价和处理某一行为的具体尺度，一般没有直接的操作性。法律原则的规范作用是通过法律规则的中介实现的。法律原则与法律规则的区别 基本法律原则是在法律原则体系中处

19、于基础地位的法律原则。某一法律原则是否基本，可以从两个维度加以考虑，其一，从诸项法律原则规范效力的逻辑关系上看，具有源初性质的、普遍性较高、可以作为其它原则的基础的法律原则，可以称为基本法律原则；其二，对某种总体价值及其实现具有不可或缺性的法律原则，可以称之为基本法律原则。刑事诉讼的基本原则，是对构成合理的刑事诉讼所不可或缺的刑事诉讼原则。 刑事诉讼法第一编第一章中可直接操作的规则：第15条关于不追究刑事责任的情形的规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （一）情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限

20、的； （三）经特赦令免除刑罚的； （四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； 刑法1/246：侮辱罪、诽谤罪；1/257：暴力干涉婚姻自由罪；1/260：虐待罪；270：侵占他人财物的犯罪。 （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。第9条第1款：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。第9条第2款：在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用和文字发布判决书、布告和其他文件。第14条第3款：诉讼参与人对于审判人员、检察人员和

21、侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。其他一般性规定包括：第4条:国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关同样的职权。第10条关于两审终审制的规定。第13条：人民法律审判案件，依照本法规定，实行人民陪审员陪审的制度。第14条第1款：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。第16条：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”第17条：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法

22、协助。”刑事诉讼法第一编第一章的标题应为“一般规定”。第二节 适用于整个刑事诉讼程序的刑事诉讼基本原则一、侦查权、检察权、审判权由专门机关行使的原则 1/3：对于刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关自己受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。二、严格遵守法定程序的原则2/3：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。此条是对刑事诉讼中的专门机关的要求。刑事诉讼法和其他法律既是普遍有效的法律，自然对于刑事诉讼中的法院、检察

23、院和公安机关适用，无须申明。该原则与程序法定原则、正当法律程序的关系三、司法独立原则分权的“纯粹学说”包含三个因素，其中的首要因素是主张将政府机构区分为三个范畴：立法机关、执行机关和司法机关；第二个因素是认为政府具有三种具体的职能；第三个因素是人员分离。 孟德斯鸠关于司法独立原则的经典表述：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。” 关于司法独立原则包含的内容，我国学者歧见较多：有的主张司法独立仅指法院独立；有的主张司法独立包括法院独立与法官

24、独立两个方面；有的主张司法独立包括法院对外的独立、法院内部审判组织的相对独立以及审判人员在审判活动中对于自我的独立三个方面；有的主张司法独立包括法院独立、法官独立和审级独立三个方面；有的主张司法独立包括四个方面的内容，具体说法又有当事人独立、职能独立、机构独立和法院内部独立，实质独立、身份独立、集体独立和内部独立，司法权独立、司法主体独立、司法行为独立和司法责任独立之别。严格意义上的司法独立原则，应仅指法官在审判中只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉的原则，严格意义上的司法独立仅指法官的独立。在司法审判中，法官的独立必然意味着法院的独立，而从法院的独立不能推出法官的独立。从法官的独立

25、也必然可以推出审级的独立，反过来则不可逆推。 确立法官个体独立的理论依据：事实判断和法律判断的合理性。司法独立原则还意味着法官独立于其他社会团体和个人。 司法独立的保障：使司法独立原则成为现实有效的原则。首要的是对于法官职业的保障。汉密尔顿：以行为正当作为法官任职条件；使法官薪俸固定；采取弹劾的办法对法官的责任加以防范；对法官不得以能力或年龄之故而撤职。现行刑事诉讼法第5条：人民法院依照法律独立行使审判权，人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此原则包含独立行使审判权与独立行使检察权两个方面。我国宪法以及刑事诉讼法等所确立的所谓司法独立原则，只是法院独立行使审判

26、权的原则，而未确立法官的独立。刑事诉讼法所确立的只是检察院对检察权的独立行使，没有确立检察官个体对检察权的独立行使，各国亦未确立如法官个体独立那样的检察官个体独立。四、依靠群众的原则 第6条：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，群众是政权运行的一种方式。群众观点是政治性观点，似乎群众是智慧、高尚的，实际上群众只有个别性的意见，不能把握真理，不能承担普遍的价值，需要有人代表他们。群众一词本身实质上有贱视之意。必须将群众提高到公民的水平上予以尊重，也只有公民才真正可能具有责任感。此原则也是空洞无物的，不是有效的法律原则，因为未能落实为具体的程序规则，不能实现。五、以事实为依据

27、，以法律为准绳的原则 第六条：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为依据，以法律为准绳。 刑事诉讼应以证据为根据。 至于刑事实体法律与程序法律，既是为刑事诉讼行为的根据，同时是刑事诉讼中必须执行的标准，无须申明。 六、对一切公民在适用法律上一律平等的原则第六条：对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。 法律本身是普遍有效的形式，无须申明。当事人在法律面前是匿名的，排除当事人的个别性，法律的适用与当事人的一切自然与社会、文化差别无关。此原则并非刑事诉讼的独有原则，而是适用于所有的法律规范领域。 七、三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则 第7条：人民

28、法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。（一）关于三机关之间的分工负责关系三机关的具体分工，由1/3所规定。三机关分工负责的法理意义三机关具体分工存在的法理问题（二）关于三机关之间的相互配合关系 1.法院和公安机关法院决定采取的强制措施由公安机关执行，但这是刑事诉讼法的明确规定，不是公安机关对法院的配合问题。不存在法院对于公安机关的配合问题。2.法院与检察院法院与检察院之间的相互配合，与控审分离原则不相符合。实际上，刑事诉讼法上并没有体现检法之间相互配合关系的具体规定。3.检察院和公安机关从理论上讲，检察院对公安机关侦查工作的配合有其

29、合理性，但除批捕程序中于必要时参加公安机关对于重大案件的讨论，实际上并无其他合理配合的场合。(三)关于三机关之间的相互制约关系1.关于法院与公安机关之间的相互制约关系实际上不存在相互制约关系。2.关于检察机关与法院之间的相互制约法庭审判程序的开启以检察机关提起公诉为前提，检察机关可以在法庭审判阶段对法院的审判活动是否合法进行监督，可以对法院的裁判依法提出抗诉，可以说体现了检察机关对于法院的制约。检察机关的公诉及其在审判前程序的诉讼行为是法院审查的对象，这是法院对检察机关的制约的仅有表现。法院对检察机关在审判前程序中的诉讼行为无任何制约。3.关于公安机关与检察机关之间的相互制约(1)公安机关对于

30、检察机关的制约(2)检察机关对公安机关的制约讨论:侦检体制问题:侦检分立/侦检合一? 八、法律监督的原则第8条：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 属于狭义的法律监督。包括： 1.对公安机关立案侦查的监督。 2.对法院审判的监督。 检察机关在审判程序中的法律监督职能与公诉机关的身份相互冲突。既不合理，也缺乏效能。 3.对执行的监督。九、有权获得辩护的原则第12条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。1.犯罪嫌疑人、被告人有自行辩护的权利2.犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助（33-1；34条）。辩护人辩护非当事人为维护他人的合法权益进行辩护；乃职责，不得随意放弃；

31、基于合法委托或指定在法律规定的诉讼阶段参加诉讼。3.司法机关特别是法院有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。刑事辩护权的法理根据(为什么确立辩护制度、辩护原则)观点一：无罪推定原则；观点二：程序主体性理论；观点三：对立统一规律；观点四：确立辩护原则是确立和维系刑事诉讼合理结构的需要。听取被告人的陈述在总体上更有利于发现真相和作出正确的法律判断，但是辩护权的设定决不仅仅是因为有利于发现真相和作出正确的法律判断。当司法裁判将决定一个人的生活和命运时，尤其是当刑事裁判甚至将决定一个人的自由乃至于生命时，听取这个人的陈述就应是他的自然权利。十、无罪推定原则1.表述与含义各国法律文件和国际法文件的有关表

32、述，可分为三种基本类型：被指控人在被判决有罪之前，不得被认为有罪 (意大利宪法，贝卡利亚)。被指控人在被判决有罪之前，应被推定为无罪（1789年法国人权宣言，希腊刑事诉讼法），其含义是，被指控人在被判决有罪之前，应被设定为无罪之人，享有无罪之人的法律地位。被指控人在被证实有罪之前，应被推定为无罪（土耳其宪法），世界人权宣言，公民权利与政治权利国际公约，欧洲人权公约），其含义是，被指控人在被证实有罪之前，应被设定为无罪之人，享有无罪之人的法律地位；当诉讼终结案件事实处于真伪不明状态时，被指控人应被判决无罪。只是反对有罪推定，不是无罪推定。的共同含义，是将判决、证实有罪之前的被指控人设定为无罪之人

33、。不包含证明责任分配之义，包含证明责任分配之义。 2. 无罪推定原则与不受强迫自证其罪原则、沉默权3.中国刑事诉讼法是否确立了无罪推定原则第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第162条第三项关于疑罪从无的规定。第三章 证 据第一节 概述一、证据的定义（一）“事实说”1.中国刑事诉讼法上的证据定义(42条)2.边沁（Bentham)“Evidence” is a word of relation,referring to “any matter of fact, the effect, tendency, or design of which, when presente

34、d to the mind, is to produce a persuasion concerning the existence of some other matter of fact: a persuasion either affirmative or disaffirmative of its existence. ” （二）“根据说”何家弘:“证据即证明案件事实的根据。”不论真假，是否被采信，都是证据。（三）“命题说”张继成：“证据是从证据载体中得出的，用来证明案件真实情况的命题。”（四）“原因说”陈朴生：“证据，乃为证明要证事实，使臻明瞭之原因。” (五)“手段说”罗莱多德卡门

35、：“证据是用于证实或者反证主张的事实的手段。”（六）“材料说”陈光中主编刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）：“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据”， （七）“信息说”认为“证据是关于案情的信息。”（八）“信息载体说”认为“证据是负荷案件信息的载体”。二、所谓“事实说”证据定义的悖谬问题1.事实必真，则证据必真，则证据无须查证，与刑事诉讼法第42条第2款之规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”相矛盾。2.如果不属实者非证据，则诉讼中可能没有证据可言，也不符合认识论上真理的相对性原理。3.直接证据与求证的主要事实相重合、间接证据与求证的中间事实相重合。4.无法解释假证据

36、。三、事实、命题与证据1.事实是指用动词表示的某一事件（事态），或某事物具有的性质或关系。事实无真假。2.命题是表示断定的陈述句，命题有真假。3.证据的认识论根基是事实4.命题是证据的逻辑形式。四、所谓“事实说”悖谬之解释诘难1之解释。诘难2之解释。诘难3之解释。诘难4之解释。五、关于证据的几个基本概念（一）关联性斯蒂芬（Stephen）证据法摘要关于“关联的”一词的定义：“关联的”一词是指，任何该词用及的两个事实之间具有这样的相互联系，按照事件的通常进程，其中的一个事实，单独或与其它事实相结合，可证明另一个事实在过去、现在或将来存在或不存在，或使之存在或不存在成为很有可能。” The wor

37、d “relevant” means that any two facts to which it is applied are so related to each other that according to the common course of events one taken by itself or in connection with other facts proves or renders probable the past, present or future existence or non-existence of the other. 美国联邦证据规则第401条之

38、规定：“关联性证据，指倾向于使对诉讼判决具有重要性的事实的存在，比无之时更有可能或更无可能的证据。”“Relevant evidence” means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.依麦考密克对该定义的解释，证据的关联性包含重要性和证明价值两个要素。

39、所谓重要性（materiality）,涉及的是证据与案件事实之间的关系，它要求被提供的证据欲证明的主张必须是案件中的争议事实。所谓证明价值，指证据支持某些人欲证明的主张成立的倾向性。 对于证据E和假设事件H，如果p(HE)p(H)（p(HE)读作“基于证据E的H为真的概率），则E指向H成立；如果p(HE)P(H)，则E指向H不成立；如果p(HE)p(H)，即H在E存在与不存在的情况下出现的可能性相当，则该证据不具有关联性。 可采性概念主要见诸于英美证据法，而证据能力概念主要见诸于日本及我国台湾地区证据法理论和相关立法。据布莱克法律词典，证据能力（competency of evidence）指

40、某证据所具有的属性或特征符合法律对证据的基本要求，可以作为该项证明活动中的证据。斯蒂芬引入并只确立了“关联性”这一个基本概念，在关联性证据被法律规则排除的情形中，他称这样的证据是“被认为无关联性”。赛耶（Theyer）确立了两个关于证据的基本概念关联性和可采性。关联性是法律外概念，证据法限制于可采性概念。威格摩尔(Wigmore)确立了重要性和关联性在概念上的区分，他的概念系统是一个包括重要性、关联性和可采性的三重系统。其中，证据的可采性以关联性为前提 （三）教材确立的关于证据的基本概念（称为证据的特征）及评析1.客观性2.关联性3.合法性某些非法证据也是有效、可采的。第二节 法定的证据种类1

41、.物证(real evidence, demonstrative evidence, physical evidence ) 物证（狭义）一般定义为以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物或痕迹。此定义与证据的法律定义相矛盾。物证不是证物。作为物证的事实是某一实物具有的性质或对其他事物的关系。讨论：物证是否可以成为直接证据。2.书证(documentary evidence)书证一般定义为以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件或其他物品。此定义将书证界定为广义的符号的载体。书证之为书证，不在于载体，而在于以载体上的符号的所指（意义）来证明案件事实。二、证人

42、证言（testimonial evidence）证人证言是证人在程序中就其感知的案件事实或相关事实所作的陈述。证人是有关事实的感知者，因此证人只能是自然人。证人对有关事实的感知具有特殊性，因此具有人身不可替代性。证人的身份优先于其他身份。我国刑事诉讼法上规定的证人是在程序之外感知有关事实，独立于犯罪行为之外的第三者。证人证言是在程序中提供的，证人对其陈述负程序法上的责任。依中国刑事诉讼法，凡了解案情的人都可以并且应当作为证人，但是生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。讨论：未成年人或其他无行为能力人、限制行为能力人是否可以作为证人？其陈述是否可作为证言？证言与

43、书证的区别：书证是在程序外制作，制作人不负程序法上的责任；书面证言或证言笔录是证人的陈述，是在程序中形成，证人就其陈述负程序法上的责任。三、被害人陈述被害人陈述是指被害人在程序中就其感知的案件事实或相关事实所作的陈述。被害人是在程序之外感知其陈述的有关事实，被害人的感知也具有特殊性，因此被害人也具有人身不可替代性。被害人是我国刑事诉讼法上的当事人。被害人陈述作为证据的法理同证人证言，被害人对其陈述负程序法上的责任。四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（口供）犯罪嫌疑人、被告人供述是指罪嫌疑人、被告人在程序中向侦查、检察、审判人员承认犯有某种罪行的交待。犯罪嫌疑人、被告人辩解是指嫌疑人、被告人在程序

44、中向侦查、检察、审判人员提出的否认犯罪或反驳控诉的申辩和解释。依我国刑事诉讼法，犯罪嫌疑人、被告人实际上对其不实口供不负程序法上的责任，此点异于证人证言。讨论：口供定义的问题1.犯罪嫌疑人、被告人关于身份等的陈述，是否为供述？2.犯罪嫌疑人、被告人关于其行为系正当防卫的陈述，是否为作为证据的辩解？五、鉴定结论鉴定结论是指在诉讼程序中受指派或聘请的专家对案件中的专门性事实问题所作的判断。我国刑事诉讼法要求鉴定结论采取书面形式。鉴定结论一般包括：（1）法医鉴定，如确定人身伤害情况和死亡原因；（2）司法精神鉴定，如确定精神状态；（3）刑事技术鉴定，如确定脚印、指纹、书法和弹痕；（4）其他技术鉴定。鉴

45、定人独立于犯罪行为之外，系在诉讼程序中了解有关案情，具有人身可替代性，适用回避制度。英美称鉴定人为专家证人。六、勘验、检查笔录勘验、检查笔录是侦查、检察、审判人员对同犯罪有关的场所、物品、人身、尸体等进行勘验或者检查所作的情况描绘和记载。包括现场勘验笔录，被害人、犯罪嫌疑人、被告人身体伤害情况和特征的检查笔录。勘验、检查笔录与书证的比较书证是被收集的以其内容证明案件情况的书面文件或其他载体，系在程序外制作，制作人不负程序法责任。勘验、检查笔录是对司法人员制作的记录勘验、检查情况的书面文件， 系在程序中制作，制作人负程序法责任。七、视听资料（音像资料） 视听资料一般被定义为以录像、录音、电子计算

46、机以及其他高科技设备储存的信息证明案件真实情况的证据。 视听资料具仿真性强、直观性强和动态连续性的特点，但容易被伪造、篡改，以假乱真。视听资料不必作为独立的证据类型。就其中在程序之外载录的符号的含义加以利用，为书证；就其于程序之中载录的证人陈述、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解加以利用，为证人证言；就载体的实物属性或所具有的关系加以利用，为物证。第三节 理论上的证据分类理论上的证据分类，是指从学理上按照一定的标准对证据所作的不同划分。一、人证/物证划分标准，是证据的存在和表现形式。人证，即言词证据，以人的语言表述为存在和表现形式的证据。证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

47、是人证。鉴定结论是鉴定人对有关案件的专门性事实问题的判断，以书面形式予以陈述，因此是人证。就对于认识勘验、检查对象的情况的证明而言，勘验、检查笔录是制作人的书面证言，因此是人证。物证（广义），即实物证据，是以实物形态为存在和表现形式的证据。狭义物证，书证（因其以实体物为载体）是物证。就对于求证的案件事实的证明而言，勘验、检查笔录陈述的事实是物证。视听资料，就其于程序之中载录的证人陈述、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解加以利用，为证人证言，是人证。就其中在程序之外载录的符号（包括声音）的含义加以利用，为书证，就载体的实物属性或所具有的关系加以利用，为狭义物证，作为书证和狭义物证的视听资料

48、为广义物证。人证和物证的真正区别，在于人证是在程序中提供，并由陈述人来负责。物证是在程序之外形成，其具有的属性或对其他事物的关系是客观的事实。在程序中对物的属性或关系加以感知、判断和陈述的人，应为证人，其陈述是人证。二、控诉证据/辩护证据划分标准，是证据的证明作用的指向。凡是证明被指控人有罪、罪重的证据，为控诉证据；凡是证明被指控人无罪、罪轻的证据，为辩护证据。三、原始证据/传来证据 划分标准，是诉讼证据的来源。原始证据，通称第一手材料，是最接近于证明对象的证据，是含有相同证据信息的诸证据中最早形成的证据。如物证、书证的原件，亲自感知有关案件事实或相关事实的证人、当事人的陈述，视听资料的母带、

49、原盘。作为案件的构成部分的证据，是原始证据，但原始证据不一定是案件的构成部分。陈述人所感知的事实可能是与求证的案件事实相关的间接事实，陈述人的这种陈述仍是原始证据。传来证据是从原始证据中派生出来的证据，即经过复制、转抄、转述的证据。物证、书证的复制件，转述他人陈述的证人陈述，视听资料的复制品等，是传来证据。勘验、检查笔录作为对于求证的案件事实的陈述，属于传来证据。不出庭的证人的书面证言、证言笔录在英美法上是传闻证据，但书面证言不是此定义上的传来证据。证言笔录亦非传来证据。不出庭的鉴定人的书面鉴定结论的原件，不是传来证据。原始证据和传来证据相比较，原始证据通常比传来证据更可靠，传来证据的可靠性随

50、其被传闻、复制、转抄的次数而降低。传来证据的价值在于：（1）通过传来证据可以发现原始证据。（2）可以运用传来证据检验原始证据的真实可靠程度。（3）在原始证据无法保存的情况下，传来证据是保存证据材料的一种方式，如易腐赃物的照片。（4）在确实无法取得原始证据的情况下，经过查证属实的传来证据可以作为定案的一种根据。四、直接证据/间接证据划分标准，是单独一个证据对案件主要事实的反映程度。主要事实是指犯罪行为是否发生和谁是犯罪行为的实施者。直接证据，是指能够单独直接说明案件主要事实的证据。直接证据的特点，是单独一个证据即可反映案件的主要事实。证人证言、被害人陈述、书证、视听资料，有可能成为直接证据，而承