放贷风险的法律控制-担保规则与操作技巧课件.ppt

1、放贷风险的法律控制放贷风险的法律控制-担保规担保规则与操作技巧则与操作技巧2担保模型不动产不动产不动产权利不动产权利动产动产权利权利典权典权人保人保质押质押让与让与抵押抵押3主题主题o 担保o 人保o 物保1，担保物2，担保工具3，问题与案例4中科智的反担保组合中科智的反担保组合 人保股权 动产 无形资产 不动产5一、担保一、担保o 一般担保o 特别担保6一般担保一般担保o 以全部财产作为履行债务的担保1，债权人的代位权2，债权人的撤销权7特别担保特别担保o以第三人的信用（全部财产），或者债务人/第三人的特定财产，确保债务履行，保障债权实现的法律制度。8特别担保特别担保1,人的担保2,物的担保

2、3,金钱担保9案例案例1：人事保证适用担保法吗？ o 原告和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由高延民负担。o 合同制干部担保办法第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。 10哈尔滨市中级法院裁定：o 本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”

3、的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合担保法的规定，由此引发的纠纷不应由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。 11职业忠诚保证职业忠诚保证o 立保证人（包括立保主人之本身及后嗣或其他继承人）同意依照本保证书之规约，连带保证被保证人在美国友邦保险有限公司绝对遵守贵公司一切规章，凡被保人在违章行为或亏欠公款，侵占、毁损公物、保险单、收据等情况，以致贵公司银款财产蒙受损害时，本人愿与被保人负共同连带责任，立即照数赔偿等。o 担保书签订后，王琳楠以友邦保险广东分公司营业员身份对外招揽人身保险业务，并为毛2X所属分区营业员 12案例2：血本无归一亿多o Z公司在一起贷款

4、合同案件的执行阶段，为执行和解协议提供担保，后代被执行人偿付一亿多，问：（1）该公司能否基于担保法第31条取得担保追偿权？（2）原申请执行人对被申请执行人的抵押权，是否转移归该公司？13问题：司法程序中的担保o 财产保全、先予执行、强制执行o 属单方法律行为,担保人/本人向法院提供担保书或担保财产o 不以登记、交付为生效要件，而由法院扣押证书，发协助执行通知书o 不适用担保法、物权法，而适用民诉法o 不通过诉讼程序，由法院直接执行。14适用范围适用范围o 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵

5、押、质押、留置和定金。（D2）o 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。（W176）15反担保反担保o为确保担保人在承担担保责任后 实现对主债务人的追偿权, 主债务人或第三人 为担保人 设定的担保.16多重担保o 同一债权既有物保又有人保的，债权人应按约定实现债权； 无约定或者约定不明的， 物保是债务人自己提供的，债权人应先就该物保实现债权； 物保是第三人提供的，债权人可以选择就物保或人保实现债权（W176）。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任(D28)17问题:人保与物保并存时的追偿?o 保

6、证人(物上保证人)在承担担保责任后，对主债务人有追偿权o 保证人(物上保证人)在承担担保责任后，是否有相互追偿权(对其他担保人)?18人保与物保并存的规则人保与物保并存的规则o 担保法: 对债务人追偿权o 司法解释：对债务人追偿权相互追偿权o 物权法： 对债务人追偿权。 相互追偿权？19契约自由、契约神圣契约自由、契约神圣o 依法成立的契约， 在缔结契约的当事人之间 有相当于法律的效力。 -1804年法国民法典第1134条20二、人保二、人保o 保证人o 保证合同o 保证责任 21保证保证人保证人债务人债务人债权人债权人22债务人的关系网债务人的关系网债务人债务人1324675 23强制保证强

7、制保证o 我国古代 要求凡借贷必有担保, 否则不受法律保护。 债务人的亲属, 因同居共财的事实 而被强制作保。24公司股东及高管的连带责任保证公司股东及高管的连带责任保证o 国外银行在贷款给公司时, 往往要求公司股东(控股股东、实际控制人),及公司高管 对公司债务提供个人无限连带责任保证。o 如此一石二鸟。人保既可轻易击破有限责任制对公司股东的强有力保护, 又解决代理成本的问题 。25公司为他人担保o 公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股

8、东会或者股东大会决议。 1626公司的担保能力o 一个原则：意思自治、章程授权o 两层决策： 1，为他人担保，由董事会或股东会决议； 2，为股东或实际控制人担保，须经股东会决议。27保证合同的形式保证合同的形式o 主从合同 ,单独订立保证合同(二方或三方);o 主从条款, 以(主)合同的保证条款形式订立;o 在(主)合同上以保证人的身份签字或盖章;o 保证人单方出具保证书,并为债权人接受;o 口头保证28保证合同的内容保证合同的内容o 保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）保证的方式； （四）保证担保的范围； （五）保证的期间； （六

9、）双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。29保证合同条款的补正规则（保证合同条款的补正规则（1 1）(一)债务人履行债务的期限没有约定的, 依合同法61条、62条第4项规定。(二)保证的方式没有约定或者约定不明确的， 按连带责任保证承担保证责任。(三) 保证担保的范围没有约定或者约定不明确的， 保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。30保证合同条款的补正规则（保证合同条款的补正规则（2 2）(四)保证的期间没有约定的,1,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。2,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保

10、证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。(33)3,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 31问题：公章问题：公章o 他人伪造o 非授权人擅自加盖o 借用人擅自加盖o 被盗用 保证合同的效力 ？32问题：保证人死亡问题：保证人死亡o 作为自然人的保证人死亡， 其遗产是否要用来 承担保证责任？ 保证方式、死亡时间33案例：保证责任期间o 200年月日，A银行和B公司、C公司三方签订了一份借款合同，约定：银行给B公司贷款港币万元。贷款期限3个月，至同年月日止。C公司为该贷款提供连带责任担保。 C公司

11、出具的担保书约定：“本担保书为不可撤销和持续的全责担保书。本担保书将持续有效至借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止。” 后银行依约给B公司发放贷款。到期后，B公司未依约还款付息，C公司也未履行担保义务。o 至2007年月日银行向法院起诉。34案例：保证责任期间o 保证责任期间应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间。本案担保书的约定，由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的保证责任期限也就无法确定，这种约定属于约定不明确。o第32条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保

12、证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。35特殊保证特殊保证o 最高额保证o 对注册资金的保证o 监督专款专用的保证o 见索即付保证o 备用信用证36三、物保三、物保o 担保物o 担保工具o 担保创新37担保物（1）不动产不动产建筑物农作物、森林、林木其他土地附着物其他不动产38担保物（2）o不动产权利不动产权利建设用地使用权乡镇村企业占有的集体土地使用权四荒等土地承包经营权林地使用权在建工程预售商品房其他不动产权利39担保物（3）o动产动产生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的船舶、航空器交通运输工具其他动产金钱

13、？40担保物担保物(4)o 权利权利汇票、支票、本票债券、存款单仓单、提单基金份额、股权知识产权中的财产权应收帐款其他财产权利41问题问题: :担保物担保物o 还有哪些东西可以作担保物?，农民房屋可否抵押?，现金、金钱可否质押?，人寿保险单？，民事判决书认定的债权？42案例：经营管理权可作抵押物吗？o 被告F公司为装修地下商贸城，向原告H银行借款人民币610万元、美元100万元，以其对地下商贸城享有的管理权和出租权作借款抵押担保。借款到期后，银行仅收回部分利息，遂提起诉讼。请求判令被告偿还本息。否则将商贸城的管理权和出租权转归我行行使。43黑龙江高院判决：一、被告在本判决生效后10内偿还元。二

14、、被告逾期不履行判决，以其抵押的商贸城的用益物权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款偿还原告。其理由有：1，认定管理权、出租权系用益物权；2，将用益物权用于抵押， 担保法虽无明文规定，但也未明文禁止，且所有权人同意3，参照担保法第34条“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押的规定，认为有效； 44问题：o 管理权、出租权能作抵押物吗？o 哪些财产可作抵押物？o 用益物权可作抵押物？o 按物权法,应如何处理?o 能直接取得经营权吗？45租金收益权担保租金收益权担保o 权利质押方式o 租金收益权转让+保证金帐户质押46普通债权担保普通债权担保o 普通

15、债权质押1，合同2，交付权利凭记占有3，通知并告知4，承诺o 普通债权转让47应收账款应收账款o 是指权利人因提供一定的货物、服务或设施是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的而获得的o 要求义务人付款的权利，包括现有的和未来要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其它有价证券而产生的付款请求权。据或其它有价证券而产生的付款请求权。48应收账款包括:o 销售产生的债权，包括销售货物，供应水、销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；电、气、暖，知识产权的许可使用等；o 出租产生的债

16、权，包括出租动产或不动产；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；o 提供服务产生的债权；提供服务产生的债权； o 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；o 其它形式的权益其它形式的权益49应收账款质押的防范应收账款质押的防范1、交付债权凭证。、交付债权凭证。2、书面通知应收账款债务人，并、书面通知应收账款债务人，并3，取得应收账款债务人的书面承诺函：，取得应收账款债务人的书面承诺函： 应收账款真实，不得主张抵消权、撤销权应收账款真实，不得主张抵消权、撤销权 不会有损害质权的恶意行为，不会有损害质权的恶意行为，支付的应收账款划入开立的监管账户中，或予以支付的

17、应收账款划入开立的监管账户中，或予以提存。提存。 50担保工具担保工具o 抵押o 质押o 典o 让与担保51担保工具的比较担保工具的比较占有占有处分处分抵抵押押使用收益使用收益52（一）抵押o 债务人或第三人提供的不转移占有的财产， 在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形， 债权人就该财产的变价款比普通债权人优先受偿。53抵押权的设立抵押权的设立【合同】【合同】+ +【公示】【公示】= =抵押权设立抵押权设立 1，以不动产、用益物权 为抵押物的，凭登记设立。 2，以动产为抵押物的，凭抵押合同设立。 未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。54（二）质押（二）质押o 债务人或者第三人为担保债

18、务的履行，将其动产或权利交付给债权人占有。 55动产质权的设立o 动产质权自出质人交付质押财产时设立。（212212）o 交付，是将标的物移转占有的行为：（一）现实交付。（二）简易交付（三）指示交付（四）占有改定56权利质权的设立o 权利质权自办理出质登记时设立。但，o 以票据（汇票、支票、本票）、债券、存款单、仓单、提单出质的， 质权自权利凭证交付质权人时设立。 57（三）典权o 典权,支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利.(梁草案288条)o 特点：出典人有通过返还典价回赎不动产的权利,未能回赎则由典权人取得该不动产的所有权o 优势：集用益,融资, 担保多重功效.58（四）让与担保

19、o 将债务人或第三人的财产或权利转移给债权人所有，债务履行后，债权人将该物返还，债务不履行的，债权人就该物优先受偿 德式（所有权转移+占有改定） 日式（所有权转移+卖出租回） 处分型 归属型59让与担保的设定让与担保的设定o 订立合同（成立要件），并o 转移标的物所有权（生效要件），且o 公示（对抗要件）60案例：多收了几千万案例：多收了几千万o 2004年7月， Z担保公司为C投资公司向H银行贷款4000万元提供担保，C公司以其法人代表W先生名下的股票作反担保，双方签订股票资产让与担保协议。Z公司代偿后起诉C公司、W先生。法院判决C公司还款，但61案例：预售备案案例：预售备案 U公司向银行贷

20、款4500万元，Z担保公司为其担保。作为反担保物，U将其控股子公司J房产开发公司名下开发项目UJ大厦的第二、三层商铺预售备案到Z指定人名下。 后U系破产，大厦变成烂尾楼，成为区政府的维稳项目。目前大厦停工待建。62问题o 第三人成为让与担保的设定人，或o 让与担保的担保权人。63禁止流质契约禁止流质契约o在债务履行期届满前, 不得约定W186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务不得与抵押人约定债务人人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。W211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。o债务履行期届满后,可

21、协议取得抵押物W195条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价可以与抵押人协议以抵押财产折价W219条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价可以与出质人协议以质押财产折价64区分：以物抵债协议与流质契约区分：以物抵债协议与流质契约 以合同的时间为标准.65锦襄妙计锦襄妙计o 事先备好以物抵债协议书、抵押物出卖协议书(时间留白)o 抵押合同中的指定评估、指定仲裁、指定拍卖条款o 对抵押合同申请强制执行公证.66特别抵押特别抵押o 浮动动产抵押o 法定抵押权67浮动动产抵押浮动动产抵

22、押o 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将自己现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设立抵押权。但，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。 68问题：o 主体o 客体o 自由处分权o 变价权与强制接管权？69中国浮动担保之最o 1985年,深圳沙角B电厂融资, 提供贷款的银团在对电厂部分资产设定固定担保的基础上, 对借款人的全部资产设定浮动担保, 并要求发生违约事件时有权直接接管。70法定抵押权法定抵押权o 动产法定抵押权留置权，因保管、运输、加工等而产生o 不动产法定抵押权合同法条，因建筑工程承包合

23、同而产生71特别小心：房地产的多重抵押特别小心：房地产的多重抵押o 承包人的法定抵押权o 土地使用权抵押o 在建工程抵押o 预售商品房（期权）抵押o 房屋抵押72担保创新担保创新o 中国式按揭o 厂商银三方合作担保73中国式按揭o 按揭， 将标的物的权利让与债权人， 以担保债权实现的担保方式。o 中国式按揭，名为按揭， 实为不动产抵押+权利证书占有质 （购房合同正本以及此后办理的产权证）74 1、抵押条款 商品房预售合同 2、委托转款条款 3、保证条款 4、委托领证、 办抵押登记条款 5、保险条款 6、公证/见证条款 大陆按揭法律关系图示大陆按揭法律关系图示开发商购房人银行贷款抵押合同75厂商银三方合作担保厂商银三方合作担保 2.授信申请 8、追加保证金12、 3、剩 4、 7、 9、授 5、授信出款余 三 提 通 信余 方 单 知 调 额 协 质 发 查返 议 押 货 还 1.签订购销合同 6、开出商业汇票10、凭广发通知发货 否 是 11、解除厂家法律责任商户商户厂家厂家汇票到期日内是否提完货物银行银行76担保模型不动产不动产不动产权利不动产权利动产动产权利权利典权典权人保人保质押质押让与让与抵押抵押