商法总论-ppt课件.ppt

1、商商 法法 学（一）学（一）总论总论绪论绪论一、商法的地位一、商法的地位1、否定说、否定说2、肯定说、肯定说二、二、商事通则商事通则的热议的热议目的目的:推动推动商事通则的编纂商事通则的编纂王保树：超越民商合一与民商分立王保树：超越民商合一与民商分立三、编纂民法典背景下的商法展望三、编纂民法典背景下的商法展望三、商法的体系三、商法的体系总论体系总论体系单行法单行法1、本体论、本体论2、主体论、主体论3、行为论、行为论1、公司法、公司法2、破产法、破产法3、证券法、证券法4、票据法、票据法5、保险法、保险法6、海商法、海商法第一编第一编 商法本体论商法本体论第一章第一章 商法的概述商法的概述第一

2、节第一节 商法概念及其特征商法概念及其特征一、法学上的商一、法学上的商法学上的商也称为商事。法学上的商也称为商事。在现代商法理论中，指的是营利性主体所从事在现代商法理论中，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。业申请、登记等）。 二、商法的概念二、商法的概念（一）多种表述：（一）多种表述： （二）概念理解的多元性：（二）概念理解的多元性： （三）定义：

3、（三）定义：所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为主要的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。参看文章：徐学鹿商法概念的多维性参看文章：徐学鹿商法概念的多维性 三、商法的特征三、商法的特征数量数量代表人代表人内容内容4覃有土覃有土兼容性（公法性）兼容性（公法性） 技术性技术性 营利性营利性 国际性国际性5范建范建营利性营利性 技术性和易变性技术性和

4、易变性对象的特定性对象的特定性 公法性公法性 国际性国际性5（二版）（二版）4（四版）（四版）朱羿锟朱羿锟兼容性（公法性）兼容性（公法性） 进步性与变动性进步性与变动性技术性技术性 国际性国际性 创新与路径依赖性创新与路径依赖性 （二版）（二版） 兼容性兼容性 创新与变革性创新与变革性 路径依赖性路径依赖性本土性与趋同性（四版）本土性与趋同性（四版）5陈本寒陈本寒公法化公法化 营利性营利性 技术性技术性 进步性进步性 国际性国际性 （一）商行为的营利性（一）商行为的营利性（二）商法规范的技术性（二）商法规范的技术性（三）商法的公法性（三）商法的公法性（四）发展性和易变性（四）发展性和易变性（五

5、）国际性（五）国际性第二节第二节 商法的调整对象和调整方法商法的调整对象和调整方法一、商法调整对象一、商法调整对象（一）几种观点（一）几种观点代表性的三种：代表性的三种：1、商人。德国奉行商人中心主义立法原则的国家。、商人。德国奉行商人中心主义立法原则的国家。2、商行为。法国奉行商行为中心主义立法原则的、商行为。法国奉行商行为中心主义立法原则的国家。国家。3、商事法律关系。我国多数学者持此观点。、商事法律关系。我国多数学者持此观点。二、商法的调整方法二、商法的调整方法（一）强制主义方法（一）强制主义方法（二）公示主义方法（二）公示主义方法（三）外观主义方法（三）外观主义方法（四）严格责任方法（

6、四）严格责任方法第三节第三节 商法与邻近法律部门的区分商法与邻近法律部门的区分( 略略)一、商法与民法一、商法与民法二、商法与经济法二、商法与经济法三、商法与其它部门法三、商法与其它部门法作业：编纂民法典背景下的商法展望作业：编纂民法典背景下的商法展望第二章 商法的基本原则和立法体例第一节第一节 商法的基本原则商法的基本原则有关学者的表述：范建范建覃有土覃有土朱羿锟朱羿锟陈本寒陈本寒交易自由交易自由4交易公平交易公平244交易效率交易效率332交易安全交易安全523商主体法定商主体法定1强化商事组织强化商事组织1维护企业自由维护企业自由1交易便捷交易便捷1外观主义外观主义2严格责任严格责任3一

7、、商事主体严格法定原则一、商事主体严格法定原则1、概念、概念2、具体表现：、具体表现： （1）商事主体类型法定：）商事主体类型法定：（2）商事主体内容法定：）商事主体内容法定： （3）商事主体公示法定：）商事主体公示法定：二、商事交易简便、迅捷原则二、商事交易简便、迅捷原则1、短期时效规则：、短期时效规则：2、程序简化规则：、程序简化规则：三、维护交易安全原则三、维护交易安全原则保障商事交易安全的措施主要有：保障商事交易安全的措施主要有：1、公示主义、公示主义2、外观主义、外观主义3、严格责任主义、严格责任主义四、鼓励交易原则（效率）四、鼓励交易原则（效率）1、企业设立过程中由、企业设立过程中

8、由“特许主义特许主义”向向“准则主义准则主义”的演变，商事主体责任由的演变，商事主体责任由“无限责任无限责任”向向“有限责任有限责任”的转移，的转移，最低资本额限制，风险分散和避免企业最低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度（破产重整制度）等。解体制度（破产重整制度）等。2、最大可能维护交易的有效性，如合同、最大可能维护交易的有效性，如合同法中可撤销制度、效力待定制度等。法中可撤销制度、效力待定制度等。3、在合法前提下，最大限度尊重当事人、在合法前提下，最大限度尊重当事人的交易意愿，促进交易。的交易意愿，促进交易。五、公平交易原则五、公平交易原则1、商事交易主体地位平等。、商事交易主体地位平

9、等。2、诚实信用。、诚实信用。第二节 商法的立法体例一、概念一、概念1、概念：、概念：2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照。代以来的民族立法为参照。原因如下：原因如下：其一，古代立法是其一，古代立法是“诸法合一诸法合一”的，并且商法尚未出现；的，并且商法尚未出现；其二，英美法系以判例法为传统，主要采取商事习惯其二，英美法系以判例法为传统，主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式。法、商事判例法和成文法相结合的形式。二、主要的商事立法体例：二、主要的商事立法体例：（一）民商合一模式：（一）民商合一模式：我国目前

10、学界和立法部门共同推崇和认可的一种立法我国目前学界和立法部门共同推崇和认可的一种立法体例。体例。1、概念：、概念：2、设计方案、设计方案（1）相对突出商法特点的商法单独列编模式）相对突出商法特点的商法单独列编模式（2）有限突出商法特点的混编模式）有限突出商法特点的混编模式瑞士民法典瑞士民法典（3）民法完全吸收商法的一体化法典模式）民法完全吸收商法的一体化法典模式意大利民法典荷兰民法典意大利民法典荷兰民法典（二）民商分立模式（二）民商分立模式1、概念、概念2、设计方案、设计方案（1）完全法典化的商法典立法模式（纯粹商）完全法典化的商法典立法模式（纯粹商法典模式）法典模式）（2）商事基本法加单行商

11、事法的主辅结构式）商事基本法加单行商事法的主辅结构式立法模式（简式商法典模式）立法模式（简式商法典模式）（3）商法总则加商事单行法的累加式商法典）商法总则加商事单行法的累加式商法典立法模式（混合商法典模式）立法模式（混合商法典模式）（4）效仿前苏联民事立法纲要，制定中）效仿前苏联民事立法纲要，制定中国的商事立法纲要，再通过单行商事立国的商事立法纲要，再通过单行商事立法加以补充和完善。法加以补充和完善。三、几点评说三、几点评说1、民商分立出现的历史背景和现实因素。、民商分立出现的历史背景和现实因素。2、私法统一论的影响。、私法统一论的影响。3、现在主张民商分立的各国主要以商法典为、现在主张民商分

12、立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法，也即基础，同时制定各种商事单行法，也即 “复合复合模式模式”4、不同商法立法体系的共同点，就是适用特别法优、不同商法立法体系的共同点，就是适用特别法优于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，实质上差异不大。实质上差异不大。参看文章：王保树商法立法模式的几个问题参看文章：王保树商法立法模式的几个问题 赵万一赵万一中国究竟需要一部什么样的民法中国究竟需要一部什么样的民法典典兼谈民法典中如何处理与商法的关系兼谈民法典中如何处理与商法的关系 施天涛：施天涛：民法典能够实现民商合一吗民法典能够实现民商

13、合一吗?第三章第三章 商法的历史演进与现状商法的历史演进与现状（略）（略）商法的发展趋势商法的发展趋势（一）动态化的趋势（一）动态化的趋势（二）大陆法系和英美法系的相互滲透（二）大陆法系和英美法系的相互滲透（三）国际化和统一化趋势（三）国际化和统一化趋势作业：请介绍几位学者关于商法原则的认识，并谈谈作业：请介绍几位学者关于商法原则的认识，并谈谈你的看法。你的看法。第二编第二编 商事主体论商事主体论第一章第一章 商事主体商事主体第一节第一节 商事主体的概念商事主体的概念一、概念一、概念（一）各国立法例（一）各国立法例1、法国商法典第、法国商法典第1 1条：条： “从事商事活从事商事活动并以其作为

14、经常性职业者，为商人。动并以其作为经常性职业者，为商人。”2 2、德国商法典第、德国商法典第1 1（1 1）条规定）条规定“在本法在本法典意义上，商人是指商事经营者。典意义上，商人是指商事经营者。”3 3、日本商法典第、日本商法典第4 4条规定：条规定：“本法所称本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。者。”4 4、韩国商法第、韩国商法第4 4条规定：条规定：“商人，是指商人，是指以自己的名义从事商行为的人。以自己的名义从事商行为的人。”（二）概念（二）概念所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，

15、能够以自己的名义从事营业性的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。务的组织和个人。 注意：注意：1 1、广义商事主体与狭义商事主体、广义商事主体与狭义商事主体2 2、商人与商业辅助人、商人与商业辅助人（1)1)概念概念 (2) (2) 属性属性(3)(3)有代理权和无代理权：有代理权和无代理权：委任关系：委任关系：经理人经理人代办人代办人雇佣关系：雇佣关系：二、商事主体的资格要件二、商事主体的资格要件（一）商事主体的资格要件（一）商事主体的资格要件我国学者总结以下要件：我国学者总结以下要件：（1 1

16、）行为和经营活动要件）行为和经营活动要件（2 2）职业要件）职业要件（3 3）财产要件）财产要件（4 4）组织要件）组织要件（5 5）名义要件）名义要件（6 6）经营方式要件）经营方式要件（7 7）登记要件）登记要件（二）商事主体成员资格要件（二）商事主体成员资格要件1 1、积极要件、积极要件具有完全民事行为能力具有完全民事行为能力2 2、消极要件、消极要件我国明确规定我国明确规定, ,法官、检察官、法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动。商事活动。各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或

17、间接经营商业或其他投机事业。或间接经营商业或其他投机事业。第二节第二节 商事主体的分类商事主体的分类一、国外商法上的分类一、国外商法上的分类（一）完备商人和非完备商人（一）完备商人和非完备商人（二）法定商人、注册商人和任意注册商人（二）法定商人、注册商人和任意注册商人（三）形式商人和非形式商人（三）形式商人和非形式商人（四）拟制商人和表见商人（四）拟制商人和表见商人二、我国的两种划分标准二、我国的两种划分标准我国现行主要规范商事主体的法律我国现行主要规范商事主体的法律1公司法（公司法（1993年、年、1999、2004、2005年、年、2013年修订）年修订）2全民所有制工业企业法（全民所有制

18、工业企业法（1998年、年、2009年修订）年修订）3城镇集体所有制企业条例（城镇集体所有制企业条例（1991年）年）4乡镇企业法（乡镇企业法（1996年）年）5中外合资经营企业法（中外合资经营企业法（1979年，年，1990、2001年修订）年修订）6中外合作经营企业法（中外合作经营企业法（1998年，年，2000年修订）年修订）7外资企业法（外资企业法（1986年，年，2000年修订）年修订）8合伙企业法（合伙企业法（1997年，年，2006年修订）年修订）9个人独资企业法（个人独资企业法（1999年）年）（一）高度计划经济体制时期，称为（一）高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业社会主

19、义商业体系体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式外商投资、外商独资等形式（二）现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责（二）现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人三、我国商事主体的种类三、我国商事主体的种类（一）商自然人（一）商自然人（二（二) )商事合伙商事合伙（三（三) )商法人商法人四、我国商事主体立法的主要问题四、我国商事主体立法的主要问题（一）立法上的空白（一）立法上的空白（二）不同主体的差别待遇（二）不同主体的差别待遇（三

20、）重复立法、交叉立法（三）重复立法、交叉立法五、我国商事主体立法的完善五、我国商事主体立法的完善统一标准，淡化商事主体的身份观念统一标准，淡化商事主体的身份观念作业作业: :请试分析我国金融投资领域广泛采用特殊的普请试分析我国金融投资领域广泛采用特殊的普通合伙企业形式（有限责任合伙通合伙企业形式（有限责任合伙）的原因？）的原因？第三节当代商事主体的变革：从商人到企业一、传统商法的缺陷一、传统商法的缺陷（一）传统商人的自然人特征（一）传统商人的自然人特征（二）传统商人在经济活动中与雇员的对立（二）传统商人在经济活动中与雇员的对立二、企业主体二、企业主体作业：企业与商人的关系（企业概念是丰富了商人

21、的作业：企业与商人的关系（企业概念是丰富了商人的内涵，还是取代了商人概念）内涵，还是取代了商人概念）第二章第二章 商业名称（商号）商业名称（商号）第一节第一节 商业名称概述商业名称概述一、商业名称的概念和特征一、商业名称的概念和特征（一）概念（一）概念商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商事主体与同类主体相互区别的独特文字标志，是商事主体制度的重要组成部分。制度的重要组成部分。（二）特征（二）特征1 1、专有性、专有性商业名称体现的是一种特殊的权利商业名称体现的是一种特殊的权利2、可识别性、可识别性是主

22、体营业时用以代表自己的名称是主体营业时用以代表自己的名称3 3、商业名称是一种重要的商业和市场资源、商业名称是一种重要的商业和市场资源商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用。也可以作为投资使用。4、依附性、依附性商业名称与商事主体的营业紧密相连，不容分割。商业名称与商事主体的营业紧密相连，不容分割。二、与相近概念的区分二、与相近概念的区分（一）商业名称与商号（一）商业名称与商号（二）商业名称与商标（二）商业名称与商标1 1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存

23、在重叠性。有偿转让，现实中存在重叠性。2 2、区别：、区别：（1）性质不同）性质不同（2）年限限制）年限限制（3）地域效力不同）地域效力不同（4 4）形式不同）形式不同（5 5）法律制约不同）法律制约不同（6 6）效力不同）效力不同（三）商业名称与服务标志（三）商业名称与服务标志 （四）商业名称与产地名称（四）商业名称与产地名称（五）商业名称与行号（五）商业名称与行号第二节第二节 商业名称的法律制度商业名称的法律制度一、名称的选定及其原则一、名称的选定及其原则（一）名称选定的立法主义（一）名称选定的立法主义1 1、自由主义、自由主义2 2、真实主义、真实主义3 3、折中主义、折中主义我国：我国

24、：（1 1）商业名称（商号）应依次由字号、行业或经营特点、）商业名称（商号）应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。组织形式三个部分组成。（2 2）商号应当冠一商主体所在地的省或自治区、直辖市）商号应当冠一商主体所在地的省或自治区、直辖市或市（州）或县（市辖区）行政区划名称。或市（州）或县（市辖区）行政区划名称。（3 3）某些商主体的名称可以不冠以所在地的行政区域的）某些商主体的名称可以不冠以所在地的行政区域的名称。名称。（4 4）商业名称（商号）中的字号应当由两个以上的字组）商业名称（商号）中的字号应当由两个以上的字组成。成。（二）选定原则（二）选定原则1 1、单一原则、单一原则

25、2 2、禁用原则、禁用原则3 3、地域保护原则、地域保护原则4 4、规范原则、规范原则5 5、注册生效原则和实际使用生效原则、注册生效原则和实际使用生效原则二、商业名称权（商号权）二、商业名称权（商号权） （一）商业名称权（商号权）的概念和性质及特征（一）商业名称权（商号权）的概念和性质及特征1 1、概念、概念2 2、性质、性质（1 1）人格权说）人格权说（2 2）财产权说）财产权说（3 3）知识产权说）知识产权说（4 4）混合权利）混合权利3 3、特征、特征（1 1）具有严格的地域限制，即效力空间限制）具有严格的地域限制，即效力空间限制（2 2）具有公开性）具有公开性（3 3）具有可转让性）

26、具有可转让性（二）（二）商业名称权（商号权）的内容和效力商业名称权（商号权）的内容和效力1 1、内容、内容（1 1）使用权）使用权（2 2）转让权）转让权（3 3）独占权）独占权（4 4）变更权）变更权（5 5）出借权）出借权（6 6）请求保护权）请求保护权2 2、效力、效力（1 1）宣示效力）宣示效力（2 2）创设效力）创设效力（3 3）排他效力）排他效力（4 4）救济效力）救济效力（三）对商业名称权（商号权）的保护（三）对商业名称权（商号权）的保护（1 1）总的原则）总的原则（2 2）先决条件）先决条件（3 3）主要制裁措施）主要制裁措施作业：作业：一波三折的一波三折的“凤翔改改凤翔改改”

27、商号商号 20 20 世纪世纪70 70 年代，陕西凤翔县有一个村妇叫年代，陕西凤翔县有一个村妇叫“张改改张改改”，生，生来就很愚笨。在公路旁摆摊卖水，但又不识字，不认识钱。来就很愚笨。在公路旁摆摊卖水，但又不识字，不认识钱。家里人为了省心，就教她，每杯水卖家里人为了省心，就教她，每杯水卖2 2 分钱，并给一个分钱，并给一个2 2 分硬币样板。客人买水所支付的钱，凡是与其同样大小就分硬币样板。客人买水所支付的钱，凡是与其同样大小就收，否则就拒收。比如，两个收，否则就拒收。比如，两个1 1 分的硬币均在绝境之列。分的硬币均在绝境之列。客人自然觉得此举很蠢笨，于是客人自然觉得此举很蠢笨，于是“改改

28、改改”便成为愚笨和傻瓜便成为愚笨和傻瓜的代号，因其为凤翔人，便称其为的代号，因其为凤翔人，便称其为“凤翔改改凤翔改改”。2000 2000 年，经商农民樊忠虎觉得年，经商农民樊忠虎觉得“改改改改”也蕴涵也蕴涵“诚实无欺诚实无欺”的精神，有商业开发的价值，一心想用其为商号。的精神，有商业开发的价值，一心想用其为商号。5 5 日，日，他先斩后奏，他先斩后奏，“凤翔改改凤翔改改”蒸馍店便开张了，虽有嗤笑声、蒸馍店便开张了，虽有嗤笑声、责难声责难声 ，但格外引人关注。，但格外引人关注。5 5 月月12 12 日，凤翔县一位领导日，凤翔县一位领导偶然看见了偶然看见了“凤翔改改凤翔改改”招牌，招牌， 大为

29、不悦，要求工商部门大为不悦，要求工商部门认真清理认真清理“不良文化不良文化”。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请开办开办“凤凤 翔改改绿色农产品开发基地翔改改绿色农产品开发基地”。经办人说，。经办人说，“凤翔凤翔改改改改”是是“历史名人历史名人”，要使用该名，需，要使用该名，需 要本人或继承人同要本人或继承人同意。他便不辞辛劳，找到张改改的继子，继子欣然同意。意。他便不辞辛劳，找到张改改的继子，继子欣然同意。为防再生不测，为防再生不测， 樊忠虎通过户籍管理部门，将自己的名樊忠虎通过户籍管理部门，将自己的名字改为字改为“樊改改樊改改”。当他再到县工商局申请登记时，。当

30、他再到县工商局申请登记时， 不料不料又因又因“凤翔改改凤翔改改”属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔人人格有贬低，而被拒绝。人人格有贬低，而被拒绝。 月月2222日，他向宝鸡市工商局日，他向宝鸡市工商局申请行政复议，结果是维持原决定申请行政复议，结果是维持原决定 。于是，他向法院起。于是，他向法院起诉，诉， 法院于法院于7 7 月月25 25 日开庭审理，日开庭审理，8 8 月月15 15 日判决，维持日判决，维持了工商局的决定。了工商局的决定。8 8 月月26 26 日提出上诉，二日提出上诉，二 审法院以一审审法院以一审被告主体资格不合法为由发回重审被告主

31、体资格不合法为由发回重审 。2001 2001 月，重审的一月，重审的一审法院要他变更被告，樊不同意。法院于审法院要他变更被告，樊不同意。法院于5 5 月驳回起诉。月驳回起诉。他再次上诉，宝鸡中院于他再次上诉，宝鸡中院于9 9 月终审裁定：维持原判。月终审裁定：维持原判。5 5月月他向国家工商局申请他向国家工商局申请“凤翔改改凤翔改改”和和“樊改改樊改改”商标。商标。20032003年年1 1月，正式获得商标注册证。月，正式获得商标注册证。6 6月月8 8号，他向陕西省工商局号，他向陕西省工商局申请登记申请登记“陕西西府凤翔改改商贸有限公司陕西西府凤翔改改商贸有限公司”，7 7月获得营月获得营

32、业执照，业执照，8 8月月1 1日正式挂牌。日正式挂牌。 参见朱弈琨商法学参见朱弈琨商法学原理原理. .图解图解. .实例实例根据材料谈谈你对根据材料谈谈你对“凤翔改改凤翔改改”作为商号使用的看法。作为商号使用的看法。第三章商事登记第三章商事登记第一节第一节 概述概述一、概念与特征一、概念与特征n（一）概念（一）概念n1 1、商事登记，是指依商法典或商业登记法或其他商事登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事

33、主体的对内对外关系登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。事管理制度。2、商事登记是指为了设立、变更或终止商事主体资格，商事登记是指为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事登记法规定及其实施细则规定的内容和程序，由依照商事登记法规定及其实施细则规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载与商事登记簿的综合登记机关审查核准，将登记事项记载与商事登记簿的综合法律行为。法律行为。 （二）特征（二

34、）特征1 1、以创设、变更或终止商事主体资格为内容、以创设、变更或终止商事主体资格为内容2 2、具有要式性、具有要式性3 3、带有公法化特点、带有公法化特点二、商事登记的立法政策和原则二、商事登记的立法政策和原则（一）立法政策（一）立法政策1 1、强制性、强制性2 2、核准标准、核准标准（二）商事登记原则（二）商事登记原则1 1、强制登记原则、强制登记原则2 2、全面审查原则、全面审查原则3 3、公开登记原则、公开登记原则第二节第二节 商事登记的基本制度商事登记的基本制度一、商事登记的主管机关一、商事登记的主管机关（一）行政管理模式（一）行政管理模式（二）司法监督模式（二）司法监督模式 1 1

35、、德国、德国2 2、瑞士、瑞士3 3、日本、日本（三）司法行政并存模式（三）司法行政并存模式（四）民间自治模式（四）民间自治模式二、商事登记的种类二、商事登记的种类（一）开业登记（一）开业登记( (二二) )变更登记变更登记( (三三) )注销登记注销登记三、商事登记的程序三、商事登记的程序（一）申请（一）申请( (二二) )审查审查1 1、形式审查、形式审查2 2、实质审查、实质审查3 3、折中审查、折中审查我国采实质审查我国采实质审查( (三三) )登记登记 ( (四四) )公告公告四、商事登记的效力四、商事登记的效力（一）情况属实的登记效力（一）情况属实的登记效力（二）情况不实的登记效力

36、（二）情况不实的登记效力五、我国当前商事登记制度五、我国当前商事登记制度1 1、商事登记立法形式的分散性妨碍了商事登记制度、商事登记立法形式的分散性妨碍了商事登记制度严谨的体系构架的形成，而且不利于为商事主体的严谨的体系构架的形成，而且不利于为商事主体的登记行为提供有效指导，也不利于管理部门的监管。登记行为提供有效指导，也不利于管理部门的监管。2 2、价值取向上倾向于交易安全而忽视了对登记申请、价值取向上倾向于交易安全而忽视了对登记申请人效率的维护。人效率的维护。（1 1）登记机关的某些裁量权为登记机关拖延时间留）登记机关的某些裁量权为登记机关拖延时间留下余地。下余地。（2 2）登记过程所需审

37、批和核准的要求过多，增大了）登记过程所需审批和核准的要求过多，增大了设立商事主体的成本的不必要支出。设立商事主体的成本的不必要支出。3 3、有关商事登记法律文件的内容存在重叠现象，同、有关商事登记法律文件的内容存在重叠现象，同时又有法律空白。时又有法律空白。4 4、未就申请人合法权益的保护提供有效的救济机制。、未就申请人合法权益的保护提供有效的救济机制。对策：对策：1 1、制定系统的商事登记法。、制定系统的商事登记法。2 2、价值取向上安全与效率并重。、价值取向上安全与效率并重。3 3、在具体制度构造上加以完善。、在具体制度构造上加以完善。第四章 商事帐簿第一节商事帐簿概述第一节商事帐簿概述一

38、、一、商事帐簿的概念和特征商事帐簿的概念和特征（一）概念（一）概念商事账簿（商事账簿（Trade BookTrade Book）是商事主体为了记载和表明其营）是商事主体为了记载和表明其营业活动和财产状况，根据会计原则，依法制作的书面簿册业活动和财产状况，根据会计原则，依法制作的书面簿册 ，包括书面形式和电子形式。包括书面形式和电子形式。1 1、形式意义的商事账簿和实质意义的商事账簿、形式意义的商事账簿和实质意义的商事账簿2、广义上的、广义上的商事账簿商事账簿和狭义上的和狭义上的商事账簿商事账簿对形对形式意义的商事账簿的划分式意义的商事账簿的划分（二）特征（二）特征1 1、是由商事主体制作的账簿

39、、是由商事主体制作的账簿2 2、反映商事主体的营利性、反映商事主体的营利性3 3、设置的法定性、设置的法定性二、设置原则二、设置原则1、自由（放任）原则、自由（放任）原则2、干预（强制）原则、干预（强制）原则3、折中原则、折中原则当代的发展趋势，主要是随着经济的发展，特别是股当代的发展趋势，主要是随着经济的发展，特别是股份公司的蓬勃发展，自由和折中原则显露弊端，各国份公司的蓬勃发展，自由和折中原则显露弊端，各国都加强了对商事帐簿的规范和监督。不过，对于从事都加强了对商事帐簿的规范和监督。不过，对于从事小规模商事交易活动的商主体，如沿街叫卖的小商人，小规模商事交易活动的商主体，如沿街叫卖的小商人

40、，并不需要建立商事帐簿。并不需要建立商事帐簿。 三、商事账簿立法三、商事账簿立法（一）综合立法型（一）综合立法型1、商法模式：把商业会计制度规定在商法典中，基础在、商法模式：把商业会计制度规定在商法典中，基础在于重商主义理论。法、德、日等均是。于重商主义理论。法、德、日等均是。2、民法模式：规定在民法典中，基础在于商业会计的自、民法模式：规定在民法典中，基础在于商业会计的自治空间。荷兰、瑞士如此，并且荷兰是世界上至今唯一治空间。荷兰、瑞士如此，并且荷兰是世界上至今唯一独立设置会计法院的国家。独立设置会计法院的国家。3、公司法模式：规定在公司法中，基础在于公司是现代、公司法模式：规定在公司法中，

41、基础在于公司是现代企业的代表形式。英联邦如此。企业的代表形式。英联邦如此。4、证券法模式：规定在证券法中，基础在于会计的、证券法模式：规定在证券法中，基础在于会计的主要使命是保护投资者的利益。美国代表。主要使命是保护投资者的利益。美国代表。5、税法模式：规定在税法中，基础在于企业会计数、税法模式：规定在税法中，基础在于企业会计数据是征税的主要依据。法国、德国有此规定。据是征税的主要依据。法国、德国有此规定。（二）单独立法型（二）单独立法型1、单独制定会计法，当今世界很普遍，我国、单独制定会计法，当今世界很普遍，我国1985年制定会计法。年制定会计法。2、会计法律体系内对政府会计和商业会计分别单

42、独、会计法律体系内对政府会计和商业会计分别单独立法，如台湾立法，如台湾1935年制定会计法，另有商业会年制定会计法，另有商业会计法。计法。（三）准则型（三）准则型1、会计准则是由会计职业团体制定的，对会计工作、会计准则是由会计职业团体制定的，对会计工作中的一系列概念进行定义性特定语言规则，包括基本中的一系列概念进行定义性特定语言规则，包括基本规则和具体规则。规则和具体规则。2、目前很多国家都成立有会计准则委员会。、目前很多国家都成立有会计准则委员会。3、国际会计准则委员会、国际会计准则委员会在我国，有关商事账簿的规定，主要体现在会计在我国，有关商事账簿的规定，主要体现在会计法、审计法、企业会计

43、准则、企业会计法、审计法、企业会计准则、企业会计通则以及关于股份有限公司，尤其是上市公司财务通则以及关于股份有限公司，尤其是上市公司财务管理的规定等法律法规中。管理的规定等法律法规中。四、商事账簿的作用四、商事账簿的作用（一）对商事主体的作用（一）对商事主体的作用1、商事账簿制度是商人准确地了解自己商事经营状、商事账簿制度是商人准确地了解自己商事经营状况的重要手段，为商人作出正确的决策提供根据。况的重要手段，为商人作出正确的决策提供根据。 2、商事账簿可以作为诉讼中的书面证据使用。、商事账簿可以作为诉讼中的书面证据使用。 （二）对社会公众和第三人的作用（二）对社会公众和第三人的作用1、商人的商

44、事账簿制度是社会公众和第三人了解商、商人的商事账簿制度是社会公众和第三人了解商人经济状况和财务状况的重要手段。人经济状况和财务状况的重要手段。2、诉讼中的证据。、诉讼中的证据。3、商人破产时，债权人可以通过查阅商人的商事账、商人破产时，债权人可以通过查阅商人的商事账簿来证明自己的债权，从而要求清偿债权。簿来证明自己的债权，从而要求清偿债权。 (三三)对国家的作用对国家的作用1、商事账簿制度是国家了解和掌握国家宏观经济发、商事账簿制度是国家了解和掌握国家宏观经济发展状况的重要手段，为国家制定正确的宏观经济政策展状况的重要手段，为国家制定正确的宏观经济政策提供理论根据。提供理论根据。2、商事账簿制

45、度是国家税务机关依法对商人征收税、商事账簿制度是国家税务机关依法对商人征收税款的根据款的根据参看安然公司案例参看安然公司案例第二节商事账簿的分类商事账簿主要有三种：会计凭证、会计账簿和财务会商事账簿主要有三种：会计凭证、会计账簿和财务会计报告。计报告。一、会计凭证一、会计凭证 会计凭证，指记录商事主体营业活动及收支情况的会计凭证，指记录商事主体营业活动及收支情况的凭证和证明。凭证和证明。（一）会计凭证的种类（一）会计凭证的种类1、原始凭证、原始凭证 又称单据，是在经济业务发生或完成时取得或填制又称单据，是在经济业务发生或完成时取得或填制的，用以载明经济业务实际执行和完成情况，明确经的，用以载明

46、经济业务实际执行和完成情况，明确经济责任，并作为记账原始依据的一种会计凭证。济责任，并作为记账原始依据的一种会计凭证。包括单位购货时取得的发票和结算凭证，付款时由收包括单位购货时取得的发票和结算凭证，付款时由收款人提供的收据及商业主体自己制作的发货单、收货款人提供的收据及商业主体自己制作的发货单、收货单及收料单。单及收料单。内容一般包括名称、编号、日期、接受单位名称、业内容一般包括名称、编号、日期、接受单位名称、业务内容、数量、单价、金额、填写单位名称、有关人务内容、数量、单价、金额、填写单位名称、有关人员的签章。员的签章。2、记账凭证、记账凭证 是根据审核无误的原始凭证或原始凭证汇总表编制是

47、根据审核无误的原始凭证或原始凭证汇总表编制的，用以记载经济业务的性质，并确定会计分录，直的，用以记载经济业务的性质，并确定会计分录，直接作为记账依据的一种凭证。接作为记账依据的一种凭证。由于原始凭证无法反映其归属的会计科目和记账方向，由于原始凭证无法反映其归属的会计科目和记账方向，而且内容和格式不一，不能直接入账，因此需要将原而且内容和格式不一，不能直接入账，因此需要将原始凭证或原始凭证汇总表归类、整理，并编制成记账始凭证或原始凭证汇总表归类、整理，并编制成记账凭证。其内容包括：填制日期、凭证编号、业务摘要、凭证。其内容包括：填制日期、凭证编号、业务摘要、会计科目、金额、所付原始凭证张数、填制

48、人员、稽会计科目、金额、所付原始凭证张数、填制人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人签章。收款和付核人员、记账人员、会计机构负责人签章。收款和付款凭证还应有出纳人员的签章。款凭证还应有出纳人员的签章。二、会计账簿二、会计账簿是指按一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经是指按一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经营业务活动的簿册。营业务活动的簿册。1、序时账簿、序时账簿 又称日记账，分为普通日记账和特种日记账两种，又称日记账，分为普通日记账和特种日记账两种，是按照经济业务发生时间的先后顺序逐日逐笔登记的是按照经济业务发生时间的先后顺序逐日逐笔登记的账簿。账簿。常见的日记账账簿有现金日记账、

49、银行存款日记账和常见的日记账账簿有现金日记账、银行存款日记账和转账日记账。登记日记账必须有原始凭证，并根据会转账日记账。登记日记账必须有原始凭证，并根据会计部门收到平整的先后顺序制作会计凭证并编号，按计部门收到平整的先后顺序制作会计凭证并编号，按照会计凭证进行记账。照会计凭证进行记账。日记账可以对每天发生的经济业务进行核算和监督，日记账可以对每天发生的经济业务进行核算和监督，同时可以对各项经济业务在账簿中的记录是否正确和同时可以对各项经济业务在账簿中的记录是否正确和完整予以核对。完整予以核对。2、分类账簿、分类账簿 是按照会计科目分门别类登记各项经济业务的账簿，是按照会计科目分门别类登记各项经

50、济业务的账簿，包括总账和明细帐。包括总账和明细帐。总账是按照一级会计科目设置的总分类账。总账是按照一级会计科目设置的总分类账。分账是按照明细会计科目设置的明细分类账。分类账分账是按照明细会计科目设置的明细分类账。分类账可以分别反映各个会计要素及其构成的内容和增减变可以分别反映各个会计要素及其构成的内容和增减变化情况。化情况。3、辅助账簿、辅助账簿 又称备查账簿，是对某些在日记账和分类账等主要又称备查账簿，是对某些在日记账和分类账等主要账簿中不能记载或记载不全的项目进行补充登记的账账簿中不能记载或记载不全的项目进行补充登记的账簿，使某些经济业务中重要的辅助资料。如受托加工簿，使某些经济业务中重要