美国法学家弗兰克课件.ppt

1、重点掌握： 一否定法律的确定性法律的特点 二“事实怀疑论”审判过程 三法律改革作者：付池斌现实主义法学 一现实主义法学的概念一现实主义法学的概念 （一）概况（一）概况 （二）定义（二）定义 （三）发展的四个阶段（三）发展的四个阶段 二现实主义法学的界定标二现实主义法学的界定标准准 （一）理论基础的标准（一）理论基础的标准 （二）研究对象的标准（二）研究对象的标准 （三）研究方法的标准（三）研究方法的标准 （四）基本主张的标准（四）基本主张的标准 一一 弗兰克个人简介弗兰克个人简介 二二 著作介绍著作介绍 三三 弗兰克的现实主义法学弗兰克的现实主义法学 1否定法律确定性否定法律确定性法律法律的特

2、点的特点 2“事实怀疑论事实怀疑论”审判审判过程过程 3法律改革法律改革 四四 现实主义法学的弊端现实主义法学的弊端 五五 法律现实主义的勃兴与法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思当代中国法学反思（一）现实主义法学的概况（一）现实主义法学的概况现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。在英语中，现实主义法学叫Legal Realism，也有人将它翻译成“实用主义法学”或“法律现实主义”。 这一法学流派，在西方持续时间之长，波及面之广，实属罕见。它不仅表现为20世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩

3、大的现实主义法律运动。从2030年代正式诞生以后，一直延续到现在。不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。它主要是以实用主义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重司法效果。 现实主义法学，是从反对概念法学的过程中产生的。发轫于德国的自由法运动，在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己的独特的理论体系。 在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪2030年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和

4、法学教育界都产生了深远的影响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动”里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院，仍然在讲授现实主义法学。 现实主义法学的概况现实主义法学的概况在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，关注法官

5、的司法行为和司法实践。它们的共同特征，呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。 在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大的另一支力量。 在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。 现实主义法学，以其独特的法学研究方法和丰硕的研究成果，在西方漫长的法律思想进程中，发挥了举足轻重的作用。尤其是20世纪2030年代开始的现实主义法律运动

6、，使现实主义法学成为美国官方法学，从而大大推动了美国和西方许多国家的法学发展，有力地促进了国家法律制度的完善，至今满载世界法学园地中仍闪烁着熠熠光芒。按照美国著名法学家弗里德曼的话说，“现实主义法律思想在战后深入到每一个法学流派之中”，现实主义法学的主要观点成为法学理论和法律实践的有机组成部。 （二）现实主义法学的定义（二）现实主义法学的定义 现实主义法学，一个强调行为的和政治的因素对作出司法判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响。最主要的现实主义法学主义者如奥利弗温德尔霍姆斯、杰洛姆弗兰克、罗斯科庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活

7、动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律，但是，在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。法律现实主义不承认判例中形成的规范，因为法律既没有那么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用正确的规范和提出的书面判决理由为基础的。从理论上来说，判决理由是建立在经验主义的基础之上的。” （三）现实主义法学发展的四个阶段（三）现实主义法学发展的四个阶段 1、启蒙阶段 现实主义法学是从古典实证主义分析法学那里得到理论启发的，将英国法哲学的理论要义加以吸收。古典实证主义分析法学的观点是其理论的渊源之一，后经过美国法理学家的理论移植和本土化过程，完成了英

8、美法理学的有效嫁接。 在欧洲大陆，自由法学运动也给现实主义法学的成长提供了理论准备。它是在反对法律形式主义的过程中，出现了古典社会法学派、利益法学派、连带主义法学派、心理法学派和自由主义法学派等倡导关注社会现实的新型法学派，他们的法律主张和法律实践，为现实主义法学的成长提供了适宜的土壤。教授威斯利N霍费尔德等。 2、奠基阶段现实主义法学在美国的奠基人当之无愧的是联邦最高法院的首席大法官奥利弗温德 尔霍姆斯，他运用杜威的实用主义哲学，创立了美国的实用主义法学理论，为了理论准备。在其后的联邦最高法院的大法官汉德本杰明N卡多佐，也为现实主义法学在美国的成长，做出了不可磨灭的贡献。 欧洲自由法运动中的

9、代表人物主要有古典社会法学派的孔德、斯宾赛和耶林等。利益法学派的主要代表人物有德国图宾根大学法学教授菲利普赫克、德国海德堡大学法学教授汉恩瑞奇施托尔、德国柏林大学法学教授保尔奥尔特曼。 连带主义法学派的主要代表人物主要是法国公法理论家莱翁荻骥。心理法学派的主要代表人物是法国社会学家和犯罪学家盖勃瑞尔塔尔德、美国社会心理学家莱斯特沃尔德和俄国彼德堡大学法哲学教授柳彼得拉任斯基。 自由法学派的主要代表人物有奥地利法学家尤根埃利希、德国法学家H康特洛维奇等。 在北欧，主要就是斯堪的纳维亚的乌普萨拉学派，它是以瑞典饿乌普萨拉大学为核心，在对彼斯特罗姆主义哲学思想进行有力批判过成中形成的现实主义法学派。

10、其创始人是该大学的实践哲学家艾科塞尔哈盖尔斯特洛姆，以及他的门徒瑞典法学家威尔海姆伦德斯特、卡尔奥立弗克拉纳和丹麦法学家阿尔弗罗斯。 3、鼎盛阶段 鼎盛 阶段是指美国德现实主义法律运动阶段，其代表人物非常多。主要集中在哥伦比亚大学法学院和耶鲁大学法学院。 哥伦比亚大学法学院德主要有赫尔曼奥利芬特、劳尔多灵、安德赫尔穆尔、尼古拉斯玛瑞巴特勒、哈兰费斯科斯通、爱德温帕特森和卡尔尼克森卢埃林等。 耶鲁大学法学院德主要有阿瑟科宾、威斯利霍费尔德、阿瑟T.哈德里、瓦特威勒库克，爱德华瑟斯通，罗伯特M.赫钦兹,查理斯E.克拉克,詹姆斯偌兰德安吉尔,杰洛姆弗兰克等。 4、创新阶段 第二次世界大战后德现实主义

11、法学已经不再是传统意义上的独立法学派，而是将其自身的主张融入美国的法学教育之中，并在与其他法学流派的不断交锋中得到提升，就连一直拒绝现实主义法学主张的哈佛大学法学院也接受了现实主义法学的一些基本主张。因此，这一阶段的代表人物也较多，他们主要是耶鲁大学法学院的爱迪逊米勒、弗瑞德瑞奇凯斯勒、芝加哥大学德迈尔克姆夏普、哈佛大学法学院的菲利克斯弗兰克伏特、艾文格瑞斯沃尔德、G.爱德华怀特赫默顿霍维茨等。 二、现实主义法学的界定标准二、现实主义法学的界定标准 （一）理论基础的标准（一）理论基础的标准 凡是与美国“法律现实主义运动”有内在联系的、同时出现的法学思潮，以“实用主义”哲学为基础的，具有“反法律

12、形式主义”特征，注重法的社会现实的法学学说，都应当纳入现实主义法学范畴中来。所以，无论是美国的“现实主义法律运动”以及由此引发的“法律与社会运动”、行为法学、经济分析法学、批判法学，还是欧洲大陆的“自由法运动”、功利主义法学、社会职能法学、社会系统法学、社会心理法学等都应该看做现实主义法学的重要组成部分。 （二）研究对象的标准（二）研究对象的标准 现实主义法学家从论证法律的不确定性，将司法实践和司法行为作为法学的研究对象。认为“法官的判决才是真正的法律”。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”所以，无论在美国，还是在欧洲，制药是关注社会现实，研究司法活动，关注司法效果的法学派，都应当纳入现实主义

13、法学中来。 二、现实主义法学的界定标准二、现实主义法学的界定标准 三）研究方法的标准三）研究方法的标准 现实主义法学是用批判、怀疑的方法来研究法律，关注司法活动，关注法官行为。他们认为，任何案件的审判，不是决定于法律规则，而是取决于法官。美国现实主义法学家认为，法官由于职业经验而培养起来的直觉对人的行为所引起的刺激所作出的反映，对案件的影响非常大。 （四）基本主张的标准（四）基本主张的标准 现实主义法学的基本主张主要是规则怀疑论、事实怀疑论、法官造法等。现实主义法学家弗兰克认为，特定法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。“如果法官的个性是司法中的关键因素，法律就可能因审

14、理任何既定案件的法官个性之差异而不同。” 法官在庭审时与各种证人、律师和诉讼当事人接触。他对不同人的同情或反感，会直接影响判决过程。 一一 弗兰克个人简介弗兰克个人简介 弗兰克（18891957） Frank，Jerome New 美国法官。现实主义法学派主要代表之一。曾任律师 ，美国第二巡回上诉法院法官，并在耶鲁大学法学院任教（该院当时是现实主义法学派的基地之一）。 二二 著作介绍著作介绍 法和现代精神（1930） 初审法院：美国司法的神话和现实（1949 ） 无罪（1957，与其女合著）。 三三 弗兰克的现实主义法学弗兰克的现实主义法学1否定法律确定性否定法律确定性法律的特点法律的特点 破

15、除基本法律神话破除基本法律神话弗兰克从外行人对律师的矛盾态度出发，来阐释法律的复杂性并非律弗兰克从外行人对律师的矛盾态度出发，来阐释法律的复杂性并非律师赋予的，而是法律本身的特性；法律的确定性是人类的一种幻想，师赋予的，而是法律本身的特性；法律的确定性是人类的一种幻想，是一种是一种“基本的法律神话基本的法律神话”。他指出：。他指出：“法律的确定性只有在有限的法律的确定性只有在有限的程度上才能获得。目前人们对法律的准确性和可预见性的要求，是不程度上才能获得。目前人们对法律的准确性和可预见性的要求，是不可能满足的，因为某种很大程度的法律终极性的追求已超出了人们可可能满足的，因为某种很大程度的法律终

16、极性的追求已超出了人们可以获得、可以渴求的必要限度。如果这种追求确实不可能达到，那么以获得、可以渴求的必要限度。如果这种追求确实不可能达到，那么对过分的法律稳定性的要求就不是来自实际需要的。它不是根源于现对过分的法律稳定性的要求就不是来自实际需要的。它不是根源于现实，而是来源于对某些不现实东西的渴望。这就是说，广泛流传的那实，而是来源于对某些不现实东西的渴望。这就是说，广泛流传的那种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定的、确定的看法种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定的、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神化。是非理性的，应归结为一种幻觉或神化。” 弗兰克法律不确定性思

17、想的争论弗兰克法律不确定性思想的争论 弗兰克法律不确定性思想的理论意义弗兰克法律不确定性思想的理论意义 弗兰克法律不确定性思想的争论弗兰克法律不确定性思想的争论 我在提出自己的法律定义时犯了严重的错误。由于法律这个词充满着模棱两可的含义，因此至少有十多个可以辩护的定义。再增加一个定义毫无价值。更糟的是，我发现自己的定义立即引起了许多其他定义者（他们之间并不一致）的评击。” 弗兰克法律不确定性思想的理论意义弗兰克法律不确定性思想的理论意义 认为法官同样不是作为“超人”存在，那么在判决案件的过程中，一方面法官要进行理性分析，另一方面一些非理性因素如情绪、性格等也都会起作用，甚至是主要作用。 问题的

18、关键并不是弗兰克对法律确定性问题给出了何种与众不同的解答，而是说弗兰克如此执着、一反传统观念的来破除“基本法律神话”对人们思想与行为的桎梏，其背后的根本诉求是什么？正如Walter E. Volkomer所言：“贯彻于弗兰克的所有著作的核心主题是怀疑论，并且他否认宣称为绝对真理的所有信条的有效性。”但是“怀疑论并不是目的本身，而是朝向更高目标的一种手段”。 正确评价弗兰克 弗兰克作为一位罗斯福新政的积极参与者，其法学思想难免与其政治诉求相纠缠。就社会秩序及其制度类型的选择问题而言，笔者相信从其整体的学术关怀来考察，则会更加清晰与准确。弗兰克相信，存在这样一个组织良好的社会，在这个社会里个人潜能

19、可以最大化，每个人都有幸福的一生。具体到法律领域，弗兰克的根本关注的问题是，“法律是否有利于富人而有损于穷人，进而与法律的平等保护的理想相冲突？”因而，他关注司法过程，关注判决结果，认为只有看得见的正义才是人们真正可以享受得到的，抽象层面的正义则是子虚乌有的。也就是说，弗兰克的法律现实主义思想并不像学者们通常理解的那样，认为法律现实主义仅仅是对法律事实的单纯描述。事实上，在弗兰克的理论建构过程中始终存在着一种价值追求的导向。总结现实主义法学的观点总结现实主义法学的观点 法律就是法官的判决。 法律是经过法官适用时所表现出来的现象 法律具有不确定性或不稳定性,应该适应社会不断变化的情况 强调把法律

20、的实然和应然加以区别,认为法律是实现一定社会目的的工具 强调对法律进行改革。 强调把一些新兴的科学方法引入法学研究,并在法学研究中将各种分析法学的方法相结合 注重对审判过程的研究,反对三段论式的法律研究。 2“事实怀疑论事实怀疑论”审判过程审判过程 弗兰克认为，根据传统观点，只有立法机关才有权制定和改变法律，法官只适用法律，他们的职能是消极的。但这种观点同样是主张法的确定性的神话。象 奥利弗温德尔霍姆斯 早在19世纪末就已提出的“法的预测说”一样，弗兰克认为就每一案件而论，法只不过是法院的判决或对判决的预测。传统的观点认为法官作出判决的过程是根据逻辑，大前提（法律规则）加上小前提（事实），通过

21、纯粹推理得出结论（判决）。但事实上，法官作出判决的过程就象普通人作出判断一样，先有一个大体的结论，然后找出能证明这一结论的前提，如果不能找到合适的前提，就另找其他结论。法官的判决是从他的“预感”出发的。法律规则固然是产生这种“预感”的一个因素，但还有许多复杂的因素，即法官的特征、品性、偏见和习惯等，或泛称为法官的“个性”。由于法官个性是司法的核心，法律就可能取决于碰巧负责处理某一具体案件的法官的个性。 3法律改革法律改革 承认许多法律是确定的，判例法制度是有价值的，法律规则应成为判决的指针，法律规则体现了政策和道德理想。但另一方面，他又认为由于证人、证据、律师、陪审官和法官等各方面的原因，初审

22、法院所确定的案件事实有很多错误，从而使法律无从确定。他建议改革，赋予法官以更大的自由裁量权。 四四 现实主义法学的弊端现实主义法学的弊端 第一,这种理论具有过多的以偏概全成分 第二,这种理论存在一些其自身无法解决的“硬伤”。 现实主义法学将法官的主观能动性拔高到法官就是立法者并因而否定文本法律 的现实意义,法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动 其次，法律移植通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期

23、待。第三，法律中心论与法律形式主义构成的一种意识形态占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，47这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现代理念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。最后，在法律移植过程中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低，无论是婚姻法、物权法的制定修改或是民法典的编纂，以传统文化、

24、社会道德、伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑，也很难被法律所吸收。至少可以得到以下启示： 首先，需要以一种现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案 其次，应以一种现实主义的态度检讨中国法治发展之路，破除所谓法律信仰的虚假命题，客观地认识法律的作用及其局限性，57保证法与社会的协调，平稳地实现社会转型 第三，采取自下而上的视角，不是仅热衷于通过宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，而是更注重通过法的实施与纠纷解决的实际，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其是应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯和社会成本。 第四，科学合理地进行法律移植、制度建构和路径选择。 最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，借鉴各种社会科学方法提高法学的科学性。总结 总之，新法律现实主义是对传统法学方法的反思，但并非后现代主义，这种立场并不否定法治的价值和功能，但不认为法治是唯一和万能的；同样，它并不主张以非正式制度和非法律方法替代法制，而是寻求多元化的路径 谢谢大家谢谢大家