《民法》全册配套完整教学课件3.pptx（295页）

1、民民法全册配套完整教学课件法全册配套完整教学课件3 32 民民 法（法（IIIIII） 导论导论 债的基本理论3第一节第一节 债的概念分析债的概念分析一、债的概念一、债的概念民法通则第84条第1款前段关于债的界定：债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。4二、债的性质二、债的性质（一）债为特定当事人之间的民事法律关系（一）债为特定当事人之间的民事法律关系1、债权人和债务人特定的人。2、在物权关系，人身权关系和知识产权关系中，其权利人虽然特定，但其义务人却是不特定的一切他人。3、当然，债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅具有债权人和债务人之间形成相对

2、关系的意义。债权人的更换，债务人的替代，并不与债的当事人特定化相矛盾。 5（二）债为当事人之间的特别结合关系（二）债为当事人之间的特别结合关系 1、或者是基于彼此间的信赖，或者是立法者对于某种社会政策的考虑。 2、在这类关系中，当事人双方之间的结合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易于给他方造成损害，因此法律对当事人课以的注意要求较之以物权关系、人身权关系等关系中对当事人的要求高些，当事人仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务，才算达到要求。6（三）债为当事人实现其特定利益的法律手段（三）债为当事人实现其特定利益的法律手段债法的基本功能仍然是为当事人实现其特定利

3、益提供法律途径。法律之所以要维护债的关系正常地发生与消灭，当然有其促进财产流通、充分利用资源、保护公民不受非法侵害、维持良好的社会秩序和道德风尚等社会政策的考虑，但法律保护债的关系的根本目的，始终在于使当事人的利益得到满足，或者使当事人受到的损害利益得到补偿。7（四）债主要表现为但不限于财产法律关系（四）债主要表现为但不限于财产法律关系在近现代民法上，债基本上表现为财产法律关系。但是，债就其本质及界定而言，并无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，二是关注债抽象的潜在的约束观念。8（五）债是有期限的民事法律关系（五）债是有期限的民事法律关系债的关系自始即以完全

4、满足债权人的给付利益为目的。债权是法律世界中的动态因素，含有死亡的基因， 目的已达，即归消灭。第二节 债的义务群9一、给付行为与给付效果一、给付行为与给付效果给付，是指债的关系上特定人之间得请求的特定行为。给付，具有双重意义，有时指给付行为，有时责指给付效果。二、义务的类型二、义务的类型义务给付义务主给付义务从给付义务附随义务不真正义务先合同义务和后合同义务主给付义务，是指债所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务。从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因： 1，基于法律的

5、明文规定。（第266条、第136条） 2，基于当事人的约定。 3，基于诚实信用原则及补充的合同解释。给付义务还可以分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是指原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。主要包括以下两类： 1，因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的支付违约金、损害赔偿的义务。 2，合同解除时产生的回复原状义务。附随义务附随义务是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展，逐渐产生的。附随义务与主给付义务的区别： 1，主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务是随着合同关系的发展而不断形成

6、的。 2，主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权或先履行抗辩权。 3，不履行给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同。但在有违约金的约定场合，可轻轻债务人支付违约金；或就其所受损害，依不完全履行的规定轻轻支付违约金或损害赔偿。 附随义务与从给付义务：如果该义务是为了辅助主给付义务的，应当认定为从给付义务；如果该义务是为了保护当事人的固有利益不受损害的，则认定为附随义务。以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为二类： a.促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足

7、(辅助功能)。 b.维护对方的人身或财产的利益(保护功能)。不真正义务先合同义务与后合同义务三、体系构成三、体系构成上述义务群，是债法的核心问题。处理债的问题，首先需考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行民法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代民法的发展，在一定意义上可以说是债的关系上义务群的发展第三节 债权及其实现17一、债权的概念分析一、债权的概念分析1、债权是请求权2、债权是给付受领权3、债权是相对权4、债权具有平等性二、债权的实现二

8、、债权的实现债权的法律效力，在正常情况下兼有请求力、强制执行力、依法自力实现力和处分权能。债权的请求力，可作宽泛的解释，即债权人可以向法院诉请债务人履行债务，固然是债权请求权的表现，债权人不通过诉讼的方式，而是直接向债务人请求其履行，也应当是债权请求力的题中应有之义。强制执行力，是指债权人在依其给付之诉取得确定判决之后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。依法自力实现，是指债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。自力实现之所以被允许，是因为公力救济会引起费用，同时需要很长，有时甚至是几年的时间。正当防卫、紧急避险等作为

9、自力救济的手段，已经得到了民法通则的承认（第128条、第129条）。除此之外，法律还规定了一种债权人不依诉讼、判决及强制执行即可实现其债权的途径，这就是抵销（合同法第99条）。实现抵销只需要债权人做出抵销的意思表示。处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设立债权质权等决定债权命运的效力。保持力，是指债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。承认债权具有保持力，对于取得时效制度、方便债权人抗击第三人不法侵害受领的标的物等，都具有积极的意义。三、债权效力的排除三、债权效力的排除不完全债权，是指欠缺某项效力的债权。不完全债权不利于债权的实现，甚至使债权人的目的落空。1，债务的排除

10、民法通则第134条第3款 “赌债”2，请求力的排除婚约2，请求力的排除婚约已罹时效的债权3，强制力的排除夫妻履行同居义务的判决因雇佣合同判决给付不可替代的劳务的情形4，处分权能的排除破产企业对破产财产的处分权能第四节 债的发生原因25一、合同一、合同合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它产生债的关系，是合同债。合同是产生的协议。它产生债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。债的最常见的最重要的原因。26二、缔约上的过失二、缔约上的过失 缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被

11、追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。27三、单独行为三、单独行为单方允诺，又称单独行为或单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以引起债的关系的发生，在于依意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证。28四、侵权行为四、侵权行为侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，形成债的关系。29五、无

12、因管理五、无因管理无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。30六、不当得利六、不当得利不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。第五节第五节 债的分类债的分类31一、种类之债一、种类之债（一）划分标准：根据债的标的物属性的不同（二）特定物之债与种类物之债（三）区分的法律意义：其一，特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其

13、他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题。其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外风险也将自交付之日起转移。二、货币之债二、货币之债（一）划分标准：根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务（二）财物债务和劳务债务。1、财物债务是指债务人须给付金钱或实物的债，亦即债之标的为财物。2、劳务之债是指债务人须提供劳务的债，亦即债之标的为劳务。（三）区分的法律意义：当债务人不履行债务时，财物债务可适用强制履行方式，劳务债务则不宜适用强制履行方式。三、利息之债三、利息之债利息之债的种类

14、1，约定利息之债与法定利息之债2，基本权利息之债与支分权利息之债3，单利之债与复利之债四、选择之债四、选择之债（一）划分标准：根据债的标的物有无选择性，债可以分为简单之债和选择之债。（二）简单之债和选择之债 1、简单之债又称不可选择之债，是指债的标的是单一的，债务人只能就该项标的给付，债权人也只能受领该项标的的给付 2、选择之债是指债的标的或其构成因素为两项以上，当事人可以选择其一进行履行的债。（三）选择之债的特定 1，选择 2，给付不能五、连带之债五、连带之债（一）划分标准：根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系（二）按份之债和连带之债。1、按份之债是指债的一方主体为多数，

15、各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；债权主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。2、连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方

16、为多数人且有连带关系的，为连带债务。连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。（三）区分的法律意义：按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部义务履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。六、一时性之债与继续性之债六、一时性之债与继续

17、性之债（一）划分标准：以时间因素在债中所处的地位为标准。（二）一时性之债和继续性之债。 1、一时性之债，又称非继续性之债，是指一次便能实现的债。 2、继续性之债，是指其内容非一次给付可完结，二是继续地实现的债。 （三）区分的法律意义：1，解除权产生的原因不尽相同。2，债的关系消灭是否溯及既往不同。3，违反继续性之债，原则上应区别“个别 给付”与“整个合同”予以处理。第六节第六节 债法债法40一、债法的概念一、债法的概念债法，是指关于债的关系的法律规范的总称。其主要 制度包括合同、单独行为、无因管理、不当得利、侵权行为和缔约上的过失等法律制度。二、债法在民法中的地位二、债法在民法中的地位民法以人

18、身权法和财产法为其两个主要组成部分。财产法又分为物权法和债法。当然，债法之中也有非财产法的成分。三、债法的性质三、债法的性质 债法即为民法的组成部分，民法所具有的性质自然也为债法所具有，如私法、实体法、以权利为中心等，除此之外，债法还具有自己的一些特点。 1，债法为交易法 2，债法为任意法 3，债法具有国际化的趋势合同法孙良国 吉林大学法学院Page 44合同法总论目录绪论合同的分类合同的内容与形式合同的效力合同的履行合同的订立合同的保全Page 45合同法总论目录合同的担保合同的变更合同的解除合同权利义务的终止违约责任合同的转让合同的解释Page 46第一章 绪论合同法的概念合同法的历史发展

19、合同法的原则合同法的体系合同法的作用Page 47第一节 合同法的概念一、合同二、合同法Page 48第一节 合同法的概念一、合同合同法所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第2条第1款）。 但合同法第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。所以合同法中规定的合同不包含身份合同。合同法立法方案及学说认为，合同法规范的是债权合同。Page 49第一节 合同法的概念合同的法律性质：1、合同是一种民事法律行为。2、合同是双方以上当事人的意思表示一致的法律行为。3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。4、合同是当事人

20、各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。Page 50第一节 合同法的概念二、合同法合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。合同法债法民法（合同法为民法的组成部分。）合同法为交易法、财产法、任意法。Page 51第一节 合同法的概念二、合同法合同法的本质：多视角透视 1、运用阶级分析方法看 2、从经济与法的角度看 3、从合同关系自身看 4、从当事人的目的及利益看Page 52第三节 合同法的作用一、合同法与市场运行二、合同法与自主自愿三、合同法与公平正义四、合同法与经济效益五、合同法与道德伦理六、合同法与社会发展 Page 53第三节 合同法的作用一、合同法与市

21、场运行 必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。合同法为市场经济的核心交易规则和基本法律。二、合同法与自主自愿 交易活动原则上有市场主体即合同当事人自主自愿进行，合同法对此充分尊重并真心保障，形成意思自治原则。意思自治是合同权利的本质属性。 Page 54第三节 合同法的作用三、合同法与公平正义 1、公平正义是合同法所追求的价值目标，是合同法的基本原则，是合同法要实现的重要任务。 2、合同法承担着追求和保护实质公平的重任： a.因欺诈、胁迫、乘人之危而成立合同时撤销、变更或无效； b.合同主体不合格场合效力未定； c.规制格式条款，承认强制缔约，确立产品责任制度，强化保护经济上的弱者，

22、周到保护消费者，维护社会公平。 d.基于诚实信用原则，形成附随义务及其理论。Page 55第三节 合同法的作用四、合同法与经济效益 合同是有效地利用资源，实现资源优化配置的手段。合同及其法律具有追求、促进经济效益的作用，其源于合同为交易的本质，也源于合同自由。五、合同法与道德伦理六、合同法与社会发展Page 56第四节 合同法的原则一、合同法的原则概述二、合同自由原则三、合同正义原则四、鼓励交易原则Page 57第四节 合同法的原则一、合同法的原则概述合同法的原则，是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则，是合同法的具体原则，如适用于合同履行的实际履行原则、适当履

23、行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等。适用于合同法全部领域的准则，是合同法的基本原则，如合同自由原则即属基本原则。Page 58第四节 合同法的原则一、合同法的原则概述合同法的基本原则1、合同法的基本原则是合同法立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的基本原则为依据。2、合同法的基本原则是解释和补充合同法的依据。3、合同法的基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利，适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人的合法权益。合同法的基本原则在总体上属于强制性规范，当事人应当遵守。在是否允许当事人以约定排除其适用的问题上，需要类型化地分析。Page 59社会公共利益原则（需要价值补充

24、的一般条款）诚实信用原则（一物二卖）合同正义原则鼓励交易原则Page 60第四节 合同法的原则二、合同自由原则合同自由，是指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。第一，缔约自由（要约自由、承诺自由）；第二，选择相对人的自由；第三，决定合同内容的自由；第四，变更或解除合同的自由；第五，选择合同形式的自由。强调社会公平，注重社会公德，维护社会公共利益，需要对合同自由予以必要的限制。Page 61第四节 合同法的原则三、合同正义原则合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何。 1、给付与对待给付之间具有等值性； 通常所

25、说的合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质上的公正；只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依照客观的标准来判断，即追求实质的公正。Page 62第四节 合同法的原则2、风险的合理分配 买卖合同场合，买卖物毁损灭失的风险由以往的所有人主义改为交付主义。3、合理分配其他类型的合同负担 例如附随义务的合理配置，债务履行所付费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利义务的转移，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制等。Page 63第四节 合同法的原则四、鼓励交易原则合同法在如

26、下几个方面贯彻鼓励交易原则：1、严格限制无效合同的范围；2、通过规定合同订立制度体现出鼓励交易的精神；3、在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销；4、合同法严格限制违约解除的条件。Page 64第五节 合同法的体系一、合同法的体系概述合同法的体系，是指以合同法的原则、制度及规范为基本要素，以它们的有机结合为主要形式，使所有的合同法的原则、制度及规范都能充分发挥作用而构成的合同法整体。合同法的基本原则是核心，每个合同制度将合同法的原则具体落实，各种具体规范组成特定的合同制度。一个完善的合同法体系应包含全面的合同制度和严密的合同规范。二、我国合同法的体系65感谢您的关注合同的分类孙良国 吉林大学法

27、学院Page 67第二章 合同的分类合同的分类概述典型合同与非典型合同有偿合同与无偿合同诺成合同与实践合同双务合同与单务合同要式合同与不要式合同Page 68第二章 合同的分类一时性合同与继续性合同主合同与从合同个别合同与框架合同实定合同与射幸合同束己合同与涉他合同本约与预约Page 69典型合同与非典型合同以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为典型合同与非典型合同。Page 70典型合同典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。典型合同的法律适用，固然优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，但合同法乃至

28、民法的基本原则、总则仍居于十分重要的地位。尤其是在适用具体规范解决系争案件会出现极不适当的结果时，应该放弃适用该具体规范，而依据基本原则处理纠纷。Page 71非典型合同非典型合同，又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。非典型合同的主要难题，在于当事人的意思不完备时如何适用法律。 首先，民法关于法律行为的规定及合同法的总则对非典型合同均有适用余地； 其次，不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同。 （纯粹非典型合同、合同联立、混合合同）Page 72非典型合同1、纯粹非典型合同的法律适用纯粹非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。

29、其法律关系应依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以确定。Page 73非典型合同2、合同联立的法律适用合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。A.单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系。此场合，应分别适用各自的合同规范。B.依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在。此场合，各个合同是否有效成立需要分别判断，但在效力上，被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时，依存的合同应同其命运。Page 74非典型合同3、混合合同的法律适用混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同。它在性质上属于一个合同，有四种类型。A.典型合同附其他类

30、型的从给付B.类型结合合同C.二重典型合同D.类型融合合同Page 75非典型合同A.典型合同附其他类型的从给付指双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。B.类型结合合同指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。对此，应分解各构成部分，分别适用各部分的典型合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。Page 76非典型合同C.二重典型合同指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。对此，应分别适用各个

31、典型合同的规定。D.类型融合合同指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。原则上适用不同典型合同的规范。Page 77有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表Page 78有偿合同与无偿合同区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：1、责任的轻重不同在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高

32、。2、主体要求不同订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。Page 79有偿合同与无偿合同3、可否行使撤销权不同如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有当债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权（合同法第74条）。Page 80

33、有偿合同与无偿合同4、有无返还义务不同A.在物权法上，如果无权处分人通过有偿合同将动产或不动产以合理的价格转让给善意第三人，构成善意取得（第106条第1款），使该第三人终局地取得该动产或不动产的所有权，以维护交易安全。 a.该第三人付清了价款时，不负返还原物的义务 ； b.该第三人支付了部分价款时，运用差额说计算不当得利，亦不返还原物； c.该第三人尚未支付价款时，是否必须返还原物，则存在着争议。B.若通过无偿合同将财物转让给第三人，按照物权法第106条第1款的规定，不构成善意取得，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。Page 8182感谢您的关注合同的订立孙良国 吉林大学法学院Page 8

34、4第三章 合同的订立合同的订立概述要约竞争缔约强制缔约承诺附合缔约Page 85第二章 合同的分类要约和承诺程序的变异合意与不合意Page 86第一节 合同的订立概述一、合同订立的概念合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态行为的统一体。二、合同订立的意义是交易行为的法律运作，没有合同订立就没有交易，没有合同。合同是个动态的全过程，它始于订立，终结于适当履行及合同解除。合同订立也是合同法上的责任得以成立的前提。Page 87第一节 合同的订立概述三、合同成立的要件1、缔约人。缔约人是实际订立合同的人，即可以是未来合同的当

35、事人，也可以是合同当事人的代理人。缔约必须是双方以上的人。2、意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。3、标的。合同标的是合同成立要件之一。Page 88第二节 要约一、要约的概念与构成要件要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。1、要约必须是特定人所为的意思表示。2、要约必须向相对人发出。3、要约必须具有缔结合同的目的。二、要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。Page

36、89第二节 要约三、要约与要约邀请的具体认定商品标价陈列。视为要约，但仅限于柜台里陈列的或货架上放置的标价商品，临街橱窗里的陈列商品不宜视为要约。自动售货机的摆设。应评价为要约，以机器正常运作或有存货为条件。顾客寄邮购单到商家，为要约邀请；商家填写邮购单寄回，为要约。价目表的寄送。欠缺某些合同的主要条件，为要约邀请。小贩沿街叫卖。为要约邀请。拍卖公告、招标公告或招标通知、招股说明书。为要约邀请。商业广告。一般不是要约。但在内容清楚确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。悬赏广告。按照合同说，悬赏广告是要约。公交车的开来。多表现为进站为要约，乘客上车为承诺。Page 90第二节 要约四、要

37、约的法律效力1、要约生效的时间要约生效的时间因对话与否而有不同。向对话人发出要约。采取了解主义。向非对话人发出要约，采取到达主义。对于采用数据电文形式订立的合同，合同法第16条第2款：收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未制定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。Page 91第二节 要约2、要约对要约人的拘束力要约一经生效。要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。3、要约对受要约人的拘束力受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。4、要约的存续期间是指要约发

38、生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。分为两类（1）定有存续期间。（2）未定有存续期间。Page 92第二节 要约五、要约的撤回和撤销1、要约的撤回是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。2、要约的撤销是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。Page 93第二节 要约六、要约的消灭是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不受其法律约束。要约消灭的原因：1、拒绝要约的通知到达要约人。2、要约人依法撤销要约。3、承诺期限届满。4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。5、要约人或受要约人死亡。6

39、、要约人或受要约人丧失行为能力。Page 94第三节 承诺一、承诺的概念与构成要件承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。1、承诺必须由受要约人作出。2、承诺必须向要约人作出。3、承诺的内容应当与要约的内容一致。4、承诺必须在要约的存续期间内作出。二、承诺的方式是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。承诺一般应当用明示方式。沉默或者不作为本身一般不构成承诺。Page 95第三节 承诺三、承诺的生效合同法第25条：承诺生效时合同成立。承诺生效直接决定着合同的成立。四、承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。

40、Page 96第四节 竞争缔约一、招标投标程序是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。合同法要求，建设工程合同招标、投标的活动，应该公开、公平、公正地进行。这就是所谓的“三公原则”。招标投标程序分为招标、投标、开标、验标、评标、定标诸阶段。二、拍卖程序是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖的程序分为签订委托拍卖合同、发布拍卖公告、竞买、拍定。Page 97第五节 强制缔约一、强制缔约的概念是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受

41、益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。二、强制缔约的分类1、强制要约与强制承诺2、直接强制缔约与间接强制缔约Page 98第五节 强制缔约三、合同的成立基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方的合意的内容所赋予的，所以把这种关系认定为合同关系而非法定债的关系，有其理由。四、拒绝缔约的法律后果1、拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或者侵权责任。2、缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失，未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。Page 99第六节 附合缔约一、符合缔约的概念是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有符合该条款方能成立合同的缔约方式。格式合

42、同或曰格式条款的法律特征如下：1、格式条款具有广泛性、持久性和细节性。2、格式条款具有单方事先决定性。3、格式条款具有不变性。4、格式条款以书面明示为原则。5、格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位。Page 100第六节 附合缔约二、格式合同的优缺点利于事先分配风险，降低交易成本；可为另一些类似案件的解决提供指南；促进企业合理经营，消费者不必就交易条件讨价还价。弊端在于一方常利用其优越的经济地位，制定有利于己不利于消费者的条款。三、格式条款订入合同1、格式条款订入合同概说格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款。2、格式条款订入消费者合同，条款利用人必须

43、提请注意3、消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同4、格式条款订入格式商业性合同Page 101第七节 要约和承诺程序的变异一、要约和承诺程序的变异概说合同的订立有自身的规定性和完整的环节以及固定的法律效力，为当事人订立合同提供范式。但在实务运作中，有的省略某些环节、简化缔约程序，有的承诺无需通知，有的因一定事实过程而缔约，都不妨碍合同的成立。它们分别表现为交错要约、意思实现和事实缔约三种情况。二、交错要约1、交错要约的界定又称要约的吻合，是指当事人一方向相对人为要约，适值相对人亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。2、交错要约的效力交错要约能否成立合同，意见不

44、一。Page 102第七节 要约和承诺程序的变异三、意思实现1、意思实现的界定是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。2、意思实现的法律性质（1）从欠缺表示意思的角度考察意思实现的性质：意思实现纯粹是一种实施行为。而不是表示行为。（2）从包含效果意思的角度考察意思实现的性质：意思实现所体现的意思，包含效果意思在内，即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内，不同于事实行为。（3）从是否属于意思表示的角度考察意思实现的性质：意思实现是否属于意思表示，学说上存在着分歧。Page 103第七节 要约和承诺程序的变异3、意思实现制度的作用4、意思实现的构成要件（1）、承诺无需通

45、知。（2）、存在可认为承诺的事实。5、意思实现是否属于要约、承诺的缔约方法意思实现仍然属于要约、承诺的过程和方式。四、事实过程缔约1、事实上的合同关系的兴起2、事实上的合同关系理论的式微3、我国学者对事实缔约的态度Page 104第八节 合意与不合意合同的订立有上述种种程序，无论采取何种程序，其内容必须一致，合同才能成立。所谓合同一致，按合同的本质要求，应是相互意思表示一致，简称为合意。合同成立所要求的合意，是对合同的全部内容完全一致抑或是对合同的必要之点一致，应视具体情况而定。105感谢您的关注合同的内容与形式孙良国 吉林大学法学院Page 107第四章 合同的内容与形式合同的条款合同权利与

46、合同义务合同的形式案例1 完整协议条款 本协议的所有附件是本协议不可分割的一部分。本协议及其附件构成各方就本协议规定的主题事项达成的完整协议，并已经完整取代各方先前与本协议主题事项有关的一切口头和书面的洽谈、谈判、通知、备忘录、文件、协议、协议和通讯。Page 108Page 109第一节 合同的条款一、概说当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成了作为法律行为意义上的合同的内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。合同的条款，依据不同的标准，可有不同的分类。Page 110第一节 合同的条款二、提示性的合同条款为了示范教完备的合同条款，合同法第

47、12条规定了如下条款，提示缔约人：1、当事人的名称或姓名和住所2、标的3、质量和数量4、价款或酬金5、履行的期限6、履行地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法Page 111第一节 合同的条款三、合同的主要条款合同的主要条款，是合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，有的是由合同的性质决定的，有的则由当事人的约定而产生。四、合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条

48、款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。3、特意待定条款。Page 112第二节 合同权利与合同义务一、合同权利合同权利，包括合同债权以及形成权、抗辩权乃至监管权等权利。其中，合同债权处于重要的地位，此处主要讨论它。1、合同债权是请求权2、合同债权是给付受领权3、合同债权是相对权4、合同债权具有平等性5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。6、合同债权效力的排除Page 113第二节 合同权利与合同义务二、合同义务1、主给付义务与从给付义务所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的

49、意义，仅具有补助主给付义务功能的义务。从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定（2）基于当事人的约定（3）基于诚实信用原则及补充的合同解释Page 114第二节 合同权利与合同义务2、原给付义务与次给付义务原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是指原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括以下两类：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的支付违约金、损害赔偿的义务。（2）合同解除时产生的回复原状义务。Page 115第二节 合同权利与合同义务3、附随义务附随义务有些是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的

50、发展逐渐发生的。附随义务有些是根据法律的直接规定而产生的。附随义务和主给付义务的区别有三：（1）、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它不受特定合同类型的限制。（2）、主给付义务构成双务合同的对待给付。附随义务原则上不属于对待给付。（3）、不履行给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同。Page 116第二节 合同权利与合同义务4、不真正义务也称间接义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。5、先合同义务与后合同义务先合同义务，是指当事人为缔约而