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1、刑法总论考试复习资料1、刑法的解释一概念和意义对刑法规范的含义进行阐释;刑法规定具有抽象性；法律稳定性二分类和类型1按效力划分为立法，司法和学理解释（1)立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况 在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释（2)司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位,专家学者作出，但无法律效力2从解释方法的角度分为文理解释和论理解释(1）文理解释（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意解释);扩张解释;

2、限制解释1、刑法三大基本原则（重点）罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则;罪责刑相适应原则2、罪行法定原则（重点）一渊源1 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚2 行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界二分类1 绝对的罪刑法定原则:严格的不容任意选择或变通的原则（1） 绝对禁止适用类推和扩大解释,以明文规定为唯一依据(最相类似)(2) 绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源（3) 绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则(4) 绝对禁止法外施刑和不定期刑2 相对的罪刑法定原则（1） 允许有条件的类推和严格限制的扩大解释（2) 允许习惯法成为刑法间接的渊源（

3、3) 不再坚持从旧原则,而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告)（4） 在刑种方面允许采用相对的不定期刑三体现和基本要求1要求：（1） 法定化：罪的法定和刑的法定（2） 实定化:实体性的规定（3） 明确化:文字清晰，意思明确2 体现:（1）立法体现： 刑法第三条规定 1997 年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化 取消 1979 年刑法典中的类推制度 确立从旧兼从轻的原则 分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑（2)司法体现：正确定罪和量刑;正确进行司法解释1、刑法的空间效力的 4 个原则1属地原则（领土原则） ：单纯以地域为标准,凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法2属人原则：单纯以国籍

4、为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法3保护原则（自卫原则） ：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法4普遍原则（普遍管辖原则，世界原则)：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法2、刑法的事件效力-从旧兼从轻原则(溯及力）从旧兼从轻原则刑法第十二条第一款： “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的， 按照当时的法律追究刑事责任， 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法.（1）

5、当时的法律不认为是犯罪，而 1997 年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律(2） 当时的法律认为是犯罪，但 1997 年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用 1997 年刑法典(3) 当时的法律和 1997 年刑法典都认为是犯罪，并按照 1997 年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任.但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用 1997 年刑法典（4） 如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决,该判决继续有效.（刑法第十二条第二款)1、犯罪的概念犯罪概念是解决“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的一般概念,而不是指具体罪名的具

6、体概念。刑法第十三条的定义： “一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为， 依照法律应当受刑罚处罚的， 都是犯罪， 但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。2、犯罪的构成概念：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，并且为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一.在我国刑法中,对于犯罪的是否成立,原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件

7、、 是否符合犯罪构成， 就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此以外,没有其他决定或制约犯罪成立的要件或者因素。这也就是所谓的与德、日等国家三元的犯罪成立要件相对的一元的犯罪成立要件。3、二者之间的关系联系：犯罪概念是制定犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念本质属性的具体化。区别：(1)二者所揭示的内容不同。犯罪概念揭示的是一切犯罪的共同本质,是从整体上回答什么是犯罪的问题,而犯罪构成所揭示的是各种具体犯罪的特殊本质，是从具体的角度回答构成犯罪所必须具备哪些条件的问题。（2)二者所具备的属性不同。犯罪概念具有一般性,它适用于不同性质的犯罪，而犯罪构成具有特殊性， 某种特定

8、的犯罪构成只能适用于性质相同的犯罪， 犯罪构成体现了犯罪的个性。（3）二者所发挥的作用不同.犯罪概念是划分罪与非罪的标准,而犯罪构成则是划分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准.1、犯罪客体的分类按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分：一一般客体 一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体 揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质二同类客体同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。三直接客体 直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。 再分类（） 简单（单一)客体和复杂客体简单客体

9、,又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体的社会关系.(） 主要客体、次要客体、随机客体 主要客体:指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的， 刑法予以重点保护的社会关系。它决定具体犯罪行为的归属（如抢劫罪侵犯的公私财产所有权）. 次要客体：指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系(如抢劫罪侵犯的人身权)。这两个客体影响定罪 随机客体：指在某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，它往往是加重刑事处罚的原因和依据.如,非法拘禁罪侵害的

10、主要客体是他人的人身自由权利,如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权，这里生命权、健康权就是随机客体。不影响定罪,只影响量刑主要客体、次要客体是某些犯罪的必备要件，而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。（3）物质性客体和非物质性客体。以具体犯罪侵害的社会关系是否为物质性的为标准。（4）现实客体和可能客体2、犯罪对象刑法分则条文规定的犯罪行为所直接作用的客观存在的具体的人或具体的物。犯罪对象具有客观实在性和可知性的特征。3、二者之间的关系联系:犯罪对象是犯罪客体的物质载体区别：(） 犯罪客体决定犯罪性质,犯罪对象则未必。（）犯罪客体是一切犯罪的必备要件,而犯罪对象未必

11、， 它只是某些犯罪的必要构成要件。（） 犯罪客体必受侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。(） 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是。1、危害行为危害行为:人的意志或意识支配之下所实施的危害社会的身体动静.其有三方面特征:危 害 行 为 特征与危害行为关系特征内容有体性外在（客观）特征人的身体动静、外在举动，包括借助自然力、工具等有意性内在（主观）特征人的有意识活动,是人意志支配下的产物有害性社会（本质）特征社会危害性，行为侵害法律(刑法）保护的权益2、不作为和持有（论述题）不作为概念：行为人负有实施某种行为的特定法律义务,且能够履行而不履行的危害行为,即“当为而不为。成立条件:（） 行为人负有

12、实施某种行为的特定法律义务前提条件（） 行为人有能力、能够履行该特定法律义务重要条件() 行为人没有履行该义务-关键条件表现形式：通常表现为身体的静止、不为一定行为。这不是绝对的，在一些不作为犯罪中,行为人往往具有积极的身体活动，但是他并不实施义务要求实施的行为.如偷税罪，不履行缴税义务， 但实施涂改账本、 销毁帐簿等积极活动。 不作为之所以与作为一样属于危害行为，也可以成立犯罪， 归根到底在于不作为是应为而不为， 它与作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。不作为的义务来源:根据我国刑法的基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：(1）法律明文规定的积极作为义务，如：当事人有履

13、行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪。典型的不作为犯罪有常见的遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪等等。2)业务上和职务上所要求的积极作为义务，比如值班的医生、值勤的消防员等，其积极的作为是职务上、职责上的要求,是工作、岗位性质所决定的.3)法律行为引起的积极作为义务。 法律行为如合同行为,自愿接受约定的责任、义务，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行.4)先行行为引起的积极作为义务。先行行为导致刑法保护的某种权益处于危险状态,行为人负有采取有效措施排除危险或者防止结果发生的积极义务，即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态,行为

14、人就有防止、排除和避免危险发生的积极义务,如果不排除、不避免，没有防止危险的发生，那么就应该承担刑事责任.【注意】 ：（1)先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？台湾刑法中将先行行为规定为作为义务， 但并未涉及先行行为的法律性质问题。 学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为： “惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外,没必须具备义务违反性。我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为.（2)犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务?在这个问

15、题上又存在两种不同的主张：一是否定说.持这种观点的学者认为，先行行为原则上不应包括犯罪行为。认为行为人实施犯罪行为之后，有义务承担刑事责任,而没有义务防止危害结果的发生.如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果的发生，则负既遂罪的刑事责任;如果行为人没有防止更严重的结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪的情况变为数罪，这是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者认为,先行行为包括合法行为，也包括违法行为， 违法行为还可以进一步区分为一般的违法行为和犯罪行为。 在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具

16、有牵连关系,构成牵连犯.张明楷教授认为， 基于罪责刑相适应原则， 应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可； 超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的， 则具有作为义务。（3）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务能否成为不作为的义务来源?公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源， 国外已经有类似的立法例，如德国刑法第 330 条规定： “意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能,尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者,处一年以下自

17、由刑或并科以罚金.”法国和意大利也有类似的立法.日本刑法学者牧野英一认为,违反义务不能仅局限于违反义务一点上,还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之:不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样,不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找,即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握” 。台湾学者洪福增认为： “法令及契约虽无该作为义务之根据,但依习惯、条理以及公序良俗之观念,或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者,按不作为之反社会性,乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行

18、为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为,其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。 ”我国也有刑法学者主张这种观点，认为:“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的,也应当认为是犯罪的不作为。 ”但我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则.有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。 “道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为

19、犯罪的问题。（4)不作为能否成为先行行为?先行行为既可以是作为，也可以是不作为。【案例】被告人邹某，女，31 岁，某县幼儿教师。1985 年 5 月 25 日上午 10 时，被告人邹某带领 4 名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某（男,5 岁半）失足掉入路旁粪池。邹见状惊慌失措，但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16 岁)路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看,并同邹在附近找到一根小竹竿，探测粪池深浅,测得粪水深约 75 公分（半人深） ，但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救.最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救,但为时已晚，幼儿被救上来时,已经停

20、止呼吸。【问题】邹某、田某的行为成立危害行为中的不作为否?分类： （）纯正（真正)的不作为犯罪：刑法规定只能以不作为方式来实施的犯罪，实际上也以不作为方式来实施的犯罪，如遗弃罪、拒传军令罪、拒不救援友邻部队罪。（）不纯正（不真正）不作为犯罪：可以以不作为方式来实施，也可以以作为方式来实施，而行为人实际上以不作为方式来实施的犯罪，如以不作为形式实施的故意杀人罪。某一个犯罪是作为犯罪或不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的、已然的犯罪而言的。正确理解作为与不作为问题，还应明确以下几点：（）把作为、不作为与犯罪的故意、过失相区分，前者是危害行为的表现形式，后者是罪过，即主观方面的形式（）正确认识作为、

21、不作为犯罪的危害程度,通常作为的危害比不作为严重（3）正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。持有持有及持有犯是近几年来刑法理论界的热点之一。我国在 1997 修订的刑法分则中规定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支、弹药罪等等。对于持有及其相关理论,众说纷纭，未能达到共识。（1)概念：持有应分为一般意义上的和刑法意义上的.一般意义上的持有,是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之就是人对物的实力支配和控制力。其中， “持”是拿着、握着；“有”是存在的意思。在绝大多数场合，实际都大指携带在身。而刑法意义上的持有,则各有其说.有人认为,持有是指在客观表现为在事实上或法

22、律上对物的支配能力的状态。 （饶景东,“论持有型犯罪载中外法学1993 年第 6 期)也有人认为，持有是指违反有关法律规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。（于英君、张志勇“论持有型犯罪的立法完善载法学1996 年第 5 期）还有人认为，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的装配或控制的行为。 （陈兴良刑事法评论2002 年第 1 版第 2 卷，中国政法大学出版社 p391)（2）持有的归属持有是一种行为,那它是归属于作为，不作为还是独立于作为和不作为的第三种行为方式？该问题在我国学界争议颇大,有：作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得法定

23、违禁品,它违反了禁止性规范，属于作为.（熊选国刑法总论探索2004 第 1 版，中国人民公安大学出版社 p163)不作为说.认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门， 它违反了命令性规范， 属于不作为。 （张智辉 刑法责任通论 警官教育出版社 1995年版 p124)独立说。认为持有本身是一种状态，没有积极动作,也没消极动作，既区别与作为，也有异与不作为，是与作为与不作为并列的一种犯罪行为形式(储槐植美国刑法1996 年版 p54)择一行为说.认为持有究竟是作为还是不作为需要视情况而定。三危害行为在犯罪构成中的地位和作用 1整个犯罪构成的核心，任何种类、任何

24、形态犯罪的犯罪构成中,均有危害行为这一要素。2对定罪量刑具有重要作用。3、危害结果(了解)一含义1广义:危害行为所造成的一切对社会的损害（损失）（） 直接和间接（） 构成要件的危害结果和非构成要件的危害结果2狭义：仅指构成要件的危害结果（）物质性：危害行为造成的有形的可以具体测量确定的危害结果(）非物质性：侵害名誉、人格、尊严的抽象的不可测量确定的危害结果传授犯罪方法罪,即举动犯;侮辱罪既遂二我国刑法对危害结果的一般规定以对直接客体造成的物质性危害结果作为判断犯罪既遂的标准以是否发生严重的物质性危害结果作为区分罪与非罪的标准，过失犯,玩忽职守罪 以发生某种特定的现实危险状态而尚未发生危害结果作

25、为某些故意犯罪既遂的标准 （危险性）以物质性危害结果作为量刑（适用不同刑罚）轻重的标准三、危害结果的特征1危害结果的客观性。危害结果的客观性，要求危害结果在内容在内容上只能是一种现实的、客观存在的事实。2危害结果的因果性。只有危害行为引起的事实，才可以成为危害结果。3危害结果的侵害性.危害结果是危害行为引起的具有刑法意义的对社会损害事实。4危害结果的多样性。刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等等均具有多样性的特征,危害结果作为危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，必然具有多样性。四、危害结果的种类1构成结果与非构成结果。以危害结果是否是犯罪构成要件为标准而作的划分。2物质性

26、结果与非物质性结果物质性结果,是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。非物质性结果,是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果.3直接结果与间接结果直接结果,是指由危害行为直接造成的侵害事实,它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为联系的中介。间接结果， 是指由危害行为间接造成的侵害事实， 它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系的中介。五危害结果的地位存在两种截然不同的观点:一是危害结果是一切犯罪构成所必备的条件，这是站在广义的危害结果的角度上得出的结论。二是通说认为，并非所有的犯罪都以危害结果为构成要件，而只有部分犯罪其构成以危害结果为要件，这是立足于狭义的危害结果的角度上得出的结论。4、

27、刑法上的因果关系（选择题）【案例】 ：吴某(男，45 岁）为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数,以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄购买飞机票，因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而飞机失事，从而达到杀死其兄的目的.其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈风暴坠毁,其兄也死于空难。吴某突然良心不安，于是到公安机关自首，以致案发.对于此案，公安机关内部就能否立案发生了分歧。一种观点认为应当立案侦查。理由在于：在此案中,行为人有故意杀人的主观罪过，又实施了一定的行为，而被害人又因为听了吴某的怂恿乘坐了

28、飞机并发生了死亡结果，吴某的行为与其兄的死亡之间存在因果关系。所以,吴某的行为符合故意杀人罪的构成要件，应当立案。另一种观点认为不应该立案。理由在于:吴某的劝导行为并不必然导致被害人的死亡，被害人的死亡纯属意外,因而吴某的劝导行为并不是被害人死亡的原因，二者之间并没有刑法上的因果关系。【问题】被害人死亡与吴某的行为之间是否存在刑法上的因果关系。哲学上:引起与被引起的关系刑法意义上的因果关系通说:犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系.一特性客观性：客观存在的现象之间的关系，不以人的意志为转移相对性。刑法上研究的因果关系，只能是危害行为与危害结果之间的因果关系，这

29、就是刑法因果关系的特定性。(1）作为因果关系中的结果,是指法律所要求的已经造成的有形、可被具体测量确定的危害结果.（2）刑法因果关系中的原因，是指危害社会的行为。3、时间序列性：只能原因在先，结果在后条件性:任何刑事案件都是具体的、有条件的复杂性：一因多果，多因一果，多因多果二、国外刑法理论上的因果关系学说1、条件说条件说认为，行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。改说认为，导致结果发生的所有条件都是原因,而且都具有同等价值，所以条件说也被称为等价说或同等说。2、原因说原因说是为批判条件说而出现的学说,它主张从导致结果发生的条件中，以某种规则为标准挑选出应

30、作为原因的条件，只有这种原因与结果之间才存在因果关系。3、相当因果关系说相当因果关系说也是基于条件说过于扩大因果关系的范围而产生的。 该说认为， 根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系.“相当是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的,异常的。4、客观归责论客观归责论将因果关系与归责问题区别开来， 因果关系以条件说为前提， 存在于条件关系的行为中， 只有当行为造成了法律禁止的危险， 并且该危险的是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。三我国刑法理论上的因果关系在我国刑法理

31、论中，主要存在必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。必然因果关系说认为， 当危害行为中包含着危害结果产生的根据， 并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。据此,因果关系具有以下特:(1）作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性,这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提;所谓某种行为具有危害结果发生的实在可能性，是指该行为中存在着使危害结果发生的客观根据,否则，它就不是结果发生的原因,只是结果发生的条件。 （2)只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所

32、发生的结果之间具有因果关系.（3）因果关系只能是一定条件下的因果关系。在确定某种行为与某种结果之间是否具有因果关系时， 不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察， 而应当联系当时的具体条件进行判断。可以肯定的是，危害行为与危害结果之间具有必然因果关系时,一定是刑法上的因果关系，这一点是没有争议的。但是,必然因果关系说有两个缺陷：首先，认定标准不具有可操作性。人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据， 很难判定行为导致结果是否合乎规律， 因为许多规律还没被人们认识和掌握.其次，这种学说似乎缩小了刑事责任的范围.因为在科学发展的今天， 一些人会通过制造条件的方式实现犯罪的目的， 但必然因果关

33、系说却不自觉地将这种行为排除在原因之外.偶然因果关系说认为,某种危害行为本身并不包含产生某种危害结果的根据,但在其发展过程中， 另外的因素介入而合乎规律的产生了危害结果时， 危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系;必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。其影响：() 量刑:刑法第 236 条。()定罪:刑法第 244 条.四因果关系与刑事责任前者是追究后者的客观基础；要解决刑事责任，还应考虑主观因素（态度、心理活动） 。五不行为犯罪的因果关系不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的， 不是法律拟制(强加)的.不作为的原因力，在于它应该阻止而没

34、有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。不作为犯罪因果关系的特殊性只在于，它要以行为人负有特定的义务为前提，除此以外,它的因果关系应与作为犯罪一样解决。六我国刑法中对因果关系的规定 在所有的过失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害结果作为必备要件， 因果关系也是犯罪构成不可缺少的因素。在以危害结果作为犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果关系是判断既遂未遂的标准,如故意杀人罪。在以情节严重或恶劣为犯罪成立要件的犯罪中,是否存在因果关系是判断是否符合情节严重或恶劣的标准。 在以情节特别严重或恶劣为加重刑罚的犯罪中， 是否存在因果关系是判断是否达到加重刑罚程度的标准。在行为人只要实施危害行为

35、就构成犯罪的情况下，并不需要危害结果产生就构成犯罪,也不需认定二者之间的因果关系.【案例分析】被告人高建生，男，24 岁，某市建筑工人。1985 年 7 月 16 日上午，高将所骑的摩托车停放在本市城区中山南路民用电器贸易中心门前的便道上。此时恰逢三轮车工人康桂泉(男，66 岁)为该贸易中心拉货至该贸易中心门前.康认为摩托车“碍事”,将车挪开。高建生不让动。争执中,摩托车被碰倒，高建生便用右手打了康左胸一拳。康仰面摔倒在马路沿儿下，当即“伸胳膊，蹬腿，张嘴” 。在群众的协助下,高将康送往医院，经抢救无效死亡.尸体检验报告称:（1)死者康桂泉患有高度血管粥样硬化，形成夹层动脉瘤，因瘤破裂，引起大

36、出血，心包填塞死亡。(2）死者胸部左侧有皮内出血，符合被拳击伤的情况。此一拳可使夹层动脉瘤破裂。【问题】 ：在本案中，被告人高建生打一拳的行为与康某死亡的结果之间是否存在刑法上的因果关系？应当认为是有因果关系的,因为高建生虽然不知道康某患有动脉瘤，但康某已是 66 岁高龄,拳击致其胸部左侧皮内出血，这是一种故意伤害行为，死亡是故意伤害的加重结果。1、刑事责任能力的概念行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力， 即行为人辨认和控制自己行为的能力.刑事责任能力的本质， 是行为人行为时具备相对的自由意志的能力， 即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为， 具备有条

37、件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。 刑事责任能力是行为时行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是其辨认能力与控制能力的统一.2、身份一概念身份：人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位。特殊身份：刑法所规定的影响行为人刑事责任（有无和大小）的行为人人身方面特定的资格、地位或状态.以主体是否要求特定身份为要件，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体。身份犯:以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪;身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯,前者如叛逃罪，指以特殊身份的有无影响定罪的犯罪，后者如非法拘禁和诬告陷害罪，指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。开始实施犯罪时所具备的

38、而不是犯罪实施后的特殊身份,争议有事前受贿仅指向实行犯,与教唆犯、帮助犯、胁从犯无关。二分类1自然身份与法定身份(） 自然身份：人因自然因素赋予而形成的身份,基于性别、血缘、婚姻。() 法定身份：人基于法律赋予而形成的身份。 具有特定职务的人：公务人员，即在国家机关、国有企事业单位等一系列机构中工作的人员,与公务员相区别。国家各级机关从事公务的人员;在国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；委派到非国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。 特定国家机关工作人员：司法工作人员；邮政等特种工作人员；现役军人（在军队服役并有军级)和军队在编职工(无军级)。 具有特定法

39、律地位的人:如伪证罪主体有真人，鉴证人员，记录人员，翻译人员. 被依法逮捕或关押的人。自然身份和法定身份要成为犯罪主体的特殊身份,一般需要由刑法予以明确规定。2定罪身份与量刑身份根据犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任影响性质和方式所作的划分。（）定罪身份：决定刑事责任存在的身份,又称犯罪构成要件身份，是犯罪主体的必备要素。（）量刑身份：影响刑事责任程度的身份,又称刑罚加减身份,表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据。三意义1定罪:（）区分罪与非罪的标准之一（)区分此罪与彼罪的标准之一()影响无特殊身份者的定罪2量刑：（） 一般地,特殊主体犯罪较一般主体的刑罚重(） 总则规定：总则设有一些因犯

40、罪主体的身份而影响刑罚轻重的规定.（）分则规定： 刑法分则规范中,规定对某些犯罪若行为人具有特殊身份的就要从重处罚。3、年龄和十七条第 2 款（八种行为、已满 14 未满 16)概念:法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。划分：（)完全负刑事责任年龄阶段：已满 16 周岁（)完全不负刑事责任年龄阶段：未满 14 周岁,依法责令家长或监护人加以管教,也可以由政府收容教养()相对负刑事责任年龄阶段： 已满 14 周岁不满 16 周岁;刑法第 17 条第 2 款规定: “已满 14周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩

41、卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的,应当负刑事责任”.注意:本条指的是八种具体行为,而不是八种具体罪名。 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5 条规定： 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为,如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的， 应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名， 定罪处罚.4、精神状况精神病性精神障碍:影响刑事责任能力非精神病性精神障碍：在某些案件中可减轻或减弱刑事责任能力（1)完全无刑事责任能力标准：医学标准：精神病人，要求-精神障碍者；实施特定的危害社会的行为;在精神病机理作用下实施行为心理学标准:不能辨认或控制自己

42、行为的精神病人（2）完全负刑事责任能力:精神正常时期的“间歇性精神病人大多数非精神性精神障碍人，包括人格障碍、性变态等（3）限制刑事责任能力：刑法第 18 条第 3 款:尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚.5、生理状况(）既聋又哑的人和盲人。以负刑事责任为前提，可以从轻、减轻或免除处罚（从宽处理）（2)生理醉酒病理性醉酒：一般不负刑事责任,作为精神病犯罪看待生理性醉酒：() 兴奋期;（） 共济失调期； （） 昏睡期。刑法第 18 条第 4 款规定：醉酒的人犯罪,应当负刑事责任.根据： （1)精神医学和司法精神病学证明，生理醉酒人的辨认

43、和控制行为能力只是有所减弱，但并未完全丧失，不属于无刑事责任能力。 （2)生理醉酒人在醉酒前应当预见到自己醉酒后可能实施危害行为，甚至已有所预见,在醉酒状态下实施危害行为时具备故意或过失的主观要件.(3）醉酒是人为的，可以戒除.6、单位犯罪的条件（1)主体：公司、企业、事业单位、机关、团体（2)单位犯罪主体必须具备相应的刑事责任能力单位刑事责任能力随依法成立而相应产生，即始于设立，终于撤销或解散。单位刑事责任能力具有恒定性，单位刑事责任能力一旦形成后，不再发生变化。单位的刑事责任能力体现的是单位的认识能力和意志能力， 并由单位领导、 决策机构的认识能力和决策能力所决定.（3）单位意图：如果单位

44、内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪。（4)刑法分则性条文的明确规定最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第一条刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位” ，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。第三条盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定

45、罪处罚.（5）单位的性质不影响单位犯罪的成立（6）不以单位犯罪论处的情况:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的(单位盗窃，诈骗).第八章1、犯罪故意（论述题_重点）一概念与构成因素故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的，是故意犯罪，是故意支配下的行为。犯罪的故意:行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。认识方面的因素：行为人明知自己的行为会发生危害社会的

46、结果.意志方面的因素:行为人希望或者放任这种危害结果的发生.故意与过失的区别（相关学说） ：1希望主义与认识主义之争。2容忍说与盖然性说。我国采取容认说。(一）认识因素:明知自己的行为会发生危害社会的结果。犯罪故意的首要条件 “明知的内容：（）对行为本身的认识（行为的性质和内容）.（）对行为结果（行为产生或将要产生的危害结果的内容和性质）的认识：结果是对直接客体的危害，这种认识也包括对直接客体的认识.（）对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识:法定对象;法定手段；特定的时间地点（4）因果关系： 对因果进程有大致、大概认识。违法性认识。犯罪故意内容是否要求包含违法性认识，理论上存在争

47、议。通说认为，不需要行为人明知行为及结果的刑事违法性。首先，认识到行为及结果的危害性,一般就应当了解是否为刑法所禁止。其次，对公民提出了不现实、不合理的要求；而且，会造成借不懂法律逃避惩罚。违法性认识与事实性认识在性质上是存在有区别的。 如果说， 事实性认识是对于客观事物认知；那么,违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认识。简言之，前者为对事的认知，后者为对法的认知。违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言,不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。 例如淫书， 是否认识到淫书,这是一个事实性认识；是否认识到淫书乃法所禁止,这才是一个违法性认识。 “会

48、发生的理解：（)必然发生(）可能发生(二）意志因素希望：行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的,即积极追求并排除障碍.放任:行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的放声，而是听之任之的态度。放任与希望之间的区别的明显的:希望是对结果积极追求的心理态度，放任则是对某种结果有意地纵容其发生。两相比较，在意志程度上存在区别：希望的犯意明显而坚决,放任的犯意模糊而随意.（三)二者的关系缺一不可认识因素是构成犯罪故意的基础和前提意志因素是认识因素的发展，是具有决定性作用的因素二类型(基于行为人对危害

49、结果所持的心理态度）:（一）直接故意行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。（二）间接故意行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度.行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象情况、犯罪工具情况,或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性.如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围,应属于直接故意。追求一种犯罪目的而放任另一个危害结果发生.追求一种非犯罪目的而放任某种

50、危害结果的发生.在突发犯罪中，行为人不计后果而放任危害结果的产生.（三）直接故意与间接故意的区别1相同点:()在认识因素上对自己的行为会发生危害社会的结果都有明确的认识。（)在意志因素上对危害结果的发生都不是排斥、反对的态度.2区别：（)认识程度不同：直接故意的行为人对危害结果的认识包括必然性认识和可能性认识两种情形;间接故意的行为对危害结果的认识则只有可能性一种.（）意志因素不同：直接故意的行为人是希望危害结果的发生;间接故意的行为人则是放任危害结果的发生（)特定危害结果对二者成立的意义不同:特定危害结果不影响直接故意的定罪；只有发生了特定的危害结果才能构成间接故意犯罪。(四）研究意义绝大多