第十二章-建设工程施工合同索赔管理.ppt
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- 第十二 建设 工程施工 合同 索赔 管理
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1、1 建设工程施工合同建设工程施工合同 索赔管理索赔管理 第第 十二十二 章章 主讲:房圆圆主讲:房圆圆 ( (华侨大学土木工程学院华侨大学土木工程学院) ) 2 索赔,顾名思义是索取补偿。具体而言,索赔,顾名思义是索取补偿。具体而言,索赔索赔是指在合同的是指在合同的 履行过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规履行过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规 定的义务或者未能实践承诺的合同条件实现而遭受损失后,向定的义务或者未能实践承诺的合同条件实现而遭受损失后,向 对方提出的补偿要求。对方提出的补偿要求。 建设工程施工合同索赔建设工程施工合同索赔是承包人在建设工程施工合同实施
2、过是承包人在建设工程施工合同实施过 程中根据合同及法律规定,对并非由于自己的过错(包括故意程中根据合同及法律规定,对并非由于自己的过错(包括故意 和过失),并且属于应由发包人承担责任的情况所造成的实际和过失),并且属于应由发包人承担责任的情况所造成的实际 损失,凭有关证据向发包人提出请求给予补偿的要求,包括要损失,凭有关证据向发包人提出请求给予补偿的要求,包括要 求经济补偿和工期延长两种情况。求经济补偿和工期延长两种情况。 索赔仅仅是承包人对其实际损失或额外费用请求给予补偿索赔仅仅是承包人对其实际损失或额外费用请求给予补偿 的一种要求,对发包人不具有任何惩罚的性质。的一种要求,对发包人不具有任
3、何惩罚的性质。 索赔具有如下本质特征索赔具有如下本质特征:索赔是要求给予补偿的权利主张;:索赔是要求给予补偿的权利主张; 索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;承包人没有过错;索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;承包人没有过错; 3 这种情况的责任应由发包人(包括其代理人,如工程师)承这种情况的责任应由发包人(包括其代理人,如工程师)承 担;与合同标准相比较,已经发生实际损失,包括工期和经济担;与合同标准相比较,已经发生实际损失,包括工期和经济 损失;必须有切实的证据。损失;必须有切实的证据。 主要是由如下几方面原因造成的:主要是由如下几方面原因造成的: 1. 1.现代建设工程项目的特点是工
4、程量大、投资多、结构复现代建设工程项目的特点是工程量大、投资多、结构复 杂、技术和质量要求高、工期长。杂、技术和质量要求高、工期长。 2. 2.建设工程施工合同在工程开始前签订,是基于对未来情况建设工程施工合同在工程开始前签订,是基于对未来情况 的预测。的预测。 3. 3.发包人要求的变化导致大量的工程变更。发包人要求的变化导致大量的工程变更。 4. 4.工程参加单位多,各方面技术和经济关系错综复杂,互相工程参加单位多,各方面技术和经济关系错综复杂,互相 联系又互相影响。联系又互相影响。 5.5.合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调,合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调
5、, 造成工程管理失误。造成工程管理失误。 4 (一)按照干扰事件的性质分类(一)按照干扰事件的性质分类 按照按照干扰事件的性质干扰事件的性质,索赔可以分为:,索赔可以分为: 1. 1.工期拖延索赔工期拖延索赔 2.2.不可预见的外部障碍或条件索赔不可预见的外部障碍或条件索赔 例如地质与预计的(发包人提供的地质资料)不同,出现例如地质与预计的(发包人提供的地质资料)不同,出现 未预见到的岩石、淤泥或地下水等。未预见到的岩石、淤泥或地下水等。 3.3.工程变更索赔工程变更索赔 4. 4.工程终止索赔工程终止索赔 5. 5.其他索赔其他索赔 如货币贬值、汇率变化、物价和工资上涨、政策法令变如货币贬值
6、、汇率变化、物价和工资上涨、政策法令变 化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。 5 (二)按索赔要求分类(二)按索赔要求分类 按按索赔要求索赔要求,索赔可分为:,索赔可分为: 1. 1.工期索赔,即要求发包人延长工期,推迟竣工日期。工期索赔,即要求发包人延长工期,推迟竣工日期。 2. 2.费用索赔,即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格。费用索赔,即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格。 (三)按索赔的起因分类(三)按索赔的起因分类 索赔的起因索赔的起因是指引起索赔事件的原因,通常有如下几类:是指引起索赔事件的原因,通常有如下几类: 1. 1.发包
7、人违约,包括发包人和监理工程师没有履行合同责发包人违约,包括发包人和监理工程师没有履行合同责 任,没有正确地行使合同赋予的权力,工程管理失误,不按合任,没有正确地行使合同赋予的权力,工程管理失误,不按合 同支付工程款等。同支付工程款等。 2. 2.合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设 计图纸、技术规范错误等。计图纸、技术规范错误等。 3. 3.合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案, 发包人下达工程变更指令等。发包人下达工程变更指令等。 6 4. 4.工程环境变化,包括法
8、律、市场物价、货币兑换率、自然工程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然 条件的变化等。条件的变化等。 5. 5.不可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状不可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状 态、禁运等。态、禁运等。 (四)按索赔所依据的理由分类(四)按索赔所依据的理由分类 1. 1.合同内索赔。即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规合同内索赔。即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规 定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔 要求。这是最常见的索赔。要求。这是最常见的索赔。 2. 2.合同外索赔
9、。指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超合同外索赔。指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超 过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用 于合同关系的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生重大的于合同关系的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生重大的 民事侵权行为造成承包人损失。民事侵权行为造成承包人损失。 3. 3.道义索赔。道义索赔。 7 (五)按索赔的处理方式分类(五)按索赔的处理方式分类 按索赔的按索赔的处理方式和处理时间处理方式和处理时间,索赔又可分为:,索赔又可分为: 1. 1.单项索赔单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件
10、提出的。索赔的处理是在合单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合 同实施过程中,干扰事件发生时,或发生后立即进行。它由合同实施过程中,干扰事件发生时,或发生后立即进行。它由合 同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向业主提交索同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向业主提交索 赔意向书和索赔报告。赔意向书和索赔报告。 2. 2.总索赔总索赔 总索赔又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经总索赔又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经 常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将 工程过程中未解决的单项索赔
11、集中起来,提出一份总索赔报工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报 告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子 方案解决索赔问题。方案解决索赔问题。 8 与建设工程施工合同相关的图纸、工程量表及其他附件与建设工程施工合同相关的图纸、工程量表及其他附件 等,常因疏忽、错误而招致索赔,大概有以下几种:等,常因疏忽、错误而招致索赔,大概有以下几种: (一)有关(一)有关合同文件的组成问题合同文件的组成问题引起索赔引起索赔 例如例如,发包人在发出的投标信中讲明了,发包人在发出的投标信中讲明了“接受承包人的接受承包人的 投标书
12、和标价投标书和标价”。如果承包人在投标书中说明采用当地生产供。如果承包人在投标书中说明采用当地生产供 应的钢材,在实际的施工过程中,因当地钢材质量不合格被工应的钢材,在实际的施工过程中,因当地钢材质量不合格被工 程师拒绝或其他原因不得不使用进口钢材时,理应向发包人索程师拒绝或其他原因不得不使用进口钢材时,理应向发包人索 要价差补偿。尽管发包人可以要价差补偿。尽管发包人可以“不允许附带条件的投标不允许附带条件的投标”等为等为 由拒绝补偿,但终因其明确地接受了投标书和报价条件(使用由拒绝补偿,但终因其明确地接受了投标书和报价条件(使用 当地钢材)而无法拒绝补偿。当地钢材)而无法拒绝补偿。 (二)关
13、于(二)关于合同文件有效性合同文件有效性引起的索赔引起的索赔 例如例如,某工程的发包人在投标的意向书中写明:愿意授标,某工程的发包人在投标的意向书中写明:愿意授标 给该承包人,由于正式签订合同尚需适当等待,因此建议,如给该承包人,由于正式签订合同尚需适当等待,因此建议,如 9 果承包人愿意的话,可随时使用场地,开始场地准备工作和订果承包人愿意的话,可随时使用场地,开始场地准备工作和订 购自己需要及早订货的材料。承包人接此意向书后立即着手准购自己需要及早订货的材料。承包人接此意向书后立即着手准 备并通知了发包人。岂料事隔一两个月发包人突然通知说此工备并通知了发包人。岂料事隔一两个月发包人突然通知
14、说此工 程不再建设,还要求承包人立即拆除工房、运走设备并恢复原程不再建设,还要求承包人立即拆除工房、运走设备并恢复原 地貌。承包人提出一份因准备工程和订货损失的清单,向发包地貌。承包人提出一份因准备工程和订货损失的清单,向发包 人索赔终止工程的损失。发包人拒绝任何赔偿并指出:授标意人索赔终止工程的损失。发包人拒绝任何赔偿并指出:授标意 向书仅只是一种意向而已,并非合同;意向书中的向书仅只是一种意向而已,并非合同;意向书中的“可以使用可以使用 场地、开始准备、订购材料场地、开始准备、订购材料”等也不过是一种建议。其中,可等也不过是一种建议。其中,可 使用场地只是一种许诺,并非场地的正式移交等等。
15、承包人实使用场地只是一种许诺,并非场地的正式移交等等。承包人实 际上无法获得任何赔偿,至多有可能得到有同情心的发包人的际上无法获得任何赔偿,至多有可能得到有同情心的发包人的 道义赔偿,即道义赔偿,即“额外支付额外支付”。 (三)因(三)因图纸或工程量表中的错误图纸或工程量表中的错误而索赔而索赔 图纸和工程量表的错误有时是难免的,如发现这类错误,图纸和工程量表的错误有时是难免的,如发现这类错误, 且由于改正这些错误而使费用增加,承包人应有权进行索赔。且由于改正这些错误而使费用增加,承包人应有权进行索赔。 10 例如例如某工程招标图上,某部位混凝土为某工程招标图上,某部位混凝土为A1A1级,而工程
16、量表上则级,而工程量表上则 为为B1B1级,级, A1A1级比级比B1B1级每立方米多用级每立方米多用50-70kg50-70kg水泥。报价是按工水泥。报价是按工 程量表计算的。如按图施工则成本增加。这类矛盾现象时有发程量表计算的。如按图施工则成本增加。这类矛盾现象时有发 生。施工合第同通常有生。施工合第同通常有“优先顺序优先顺序”的条款,图纸应优先于工的条款,图纸应优先于工 程量表。可在会议上询问监理工程师,工程师指出应按图施程量表。可在会议上询问监理工程师,工程师指出应按图施 工,并记入会议记录,则可据此索赔。但这类错误导致的索赔工,并记入会议记录,则可据此索赔。但这类错误导致的索赔 对于
17、咨询工程师并不是光彩的事情,有时工程师会同意采用变对于咨询工程师并不是光彩的事情,有时工程师会同意采用变 通的办法解决,将工程量表该价号的单价不变,加大工程量以通的办法解决,将工程量表该价号的单价不变,加大工程量以 弥补弥补 承包人的损失,在正常的中期结算中解决。承包人的损失,在正常的中期结算中解决。 另一种是纯粹的工程量错误。另一种是纯粹的工程量错误。例如例如,某项挖方工程实际是,某项挖方工程实际是 15001500立方米,而工程量表打字错误为立方米,而工程量表打字错误为150150立方米。经查询,工立方米。经查询,工 程师承认了工程量表的错误,可补偿程师承认了工程量表的错误,可补偿1500
18、-150=13501500-150=1350立方米的立方米的 损失。承包人提出,工程量相差十倍,施工方法必须改变,因损失。承包人提出,工程量相差十倍,施工方法必须改变,因 此要求改变价号的单价。通常会遭到工程师拒绝,其理由是对此要求改变价号的单价。通常会遭到工程师拒绝,其理由是对 于于 立方米立方米 11 工程量表中已有项目,仅有量的变更,则单价不允许改变。承工程量表中已有项目,仅有量的变更,则单价不允许改变。承 包人可引用包人可引用FIDICFIDIC范本第范本第52.252.2条条“当工程的删除或增加、使合当工程的删除或增加、使合 同中规定的费率变得不合理或不适用时,则应由工程师和承包同中
19、规定的费率变得不合理或不适用时,则应由工程师和承包 人商定一个合适的费率和价格人商定一个合适的费率和价格”。只要有根有据、计算合理,。只要有根有据、计算合理, 工程师就不得不同承包人商讨单价的调整,从而使索赔成功。工程师就不得不同承包人商讨单价的调整,从而使索赔成功。 (一)(一)地质条件变化地质条件变化引起的索赔引起的索赔 勘察设计单位在初步设计前所作的地质勘察工作普遍不勘察设计单位在初步设计前所作的地质勘察工作普遍不 够,他们明知此点,一方面要求承包人在开工后进行补充勘够,他们明知此点,一方面要求承包人在开工后进行补充勘 探,另一方面在合同条件中常常写明,承包人承认已检查和考探,另一方面在
20、合同条件中常常写明,承包人承认已检查和考 察现场及其周围环境,在提交投标书前确认现场的形式和性察现场及其周围环境,在提交投标书前确认现场的形式和性 质,包括地表以下条件、水文和气象条件等,甚至规定承包人质,包括地表以下条件、水文和气象条件等,甚至规定承包人 不得因误解和误释这些资料而提出任何索赔。不得因误解和误释这些资料而提出任何索赔。许多招标文件将许多招标文件将 发包人提供的地质资料定为参考性资料,承包人应根据自己的发包人提供的地质资料定为参考性资料,承包人应根据自己的 12 判断和调查来计算自己的报价。这等于把他的工作粗糙可能导判断和调查来计算自己的报价。这等于把他的工作粗糙可能导 致的风
21、险全部推给了承包人。致的风险全部推给了承包人。 合同条件还有另外一条(合同条件还有另外一条(FIDICFIDIC第第12.212.2条)如果承包人遇条)如果承包人遇 到他认为并非一个有经验的承包人所能预见到的自然条件或人到他认为并非一个有经验的承包人所能预见到的自然条件或人 为的障碍,应立即通知工程师并抄送给发包人。如工程师也认为的障碍,应立即通知工程师并抄送给发包人。如工程师也认 为这种自然条件或人为障碍确是为这种自然条件或人为障碍确是并非一个有经验的承包人所并非一个有经验的承包人所 能预见的能预见的,则工程师应予证明,给承包人延长一段工期,支,则工程师应予证明,给承包人延长一段工期,支 付
22、承包人由于该情况发生而所付出的额外费用。付承包人由于该情况发生而所付出的额外费用。 经验表明,并不是任何地质条件的变化都可以通过索赔得经验表明,并不是任何地质条件的变化都可以通过索赔得 到补偿,还要看合同条件的规定和在施工中承包人怎样取得工到补偿,还要看合同条件的规定和在施工中承包人怎样取得工 程师的事先同意。程师的事先同意。 (二)工程中(二)工程中人为障碍人为障碍引起的索赔引起的索赔 如果开挖中发现有地下构筑物或文物(不论是否有考古价如果开挖中发现有地下构筑物或文物(不论是否有考古价 值),只要是图纸上未标明的,应立即报告工程师到场检查并值),只要是图纸上未标明的,应立即报告工程师到场检查
23、并 商定处理方案,由此导致的费用增加,应给予补偿。商定处理方案,由此导致的费用增加,应给予补偿。 13 (三)(三)增减工程量增减工程量的索赔的索赔 在单价合同中,以实际完成的工程量来计算付款,允许有在单价合同中,以实际完成的工程量来计算付款,允许有 增减,不涉及索赔。对于总价合同,如该总价是基于发包人提增减,不涉及索赔。对于总价合同,如该总价是基于发包人提 供的工程量表计算而得出的总价,其增加部分发包人应给予补供的工程量表计算而得出的总价,其增加部分发包人应给予补 偿,特别是工程师指示增加的工程,凭其下达的命令,口头指偿,特别是工程师指示增加的工程,凭其下达的命令,口头指 示作为记录请其确认
24、,应予补偿。减量的很难得到补偿。但也示作为记录请其确认,应予补偿。减量的很难得到补偿。但也 有例外:如由于某种原因,发包人指令将部分工程转给另外的有例外:如由于某种原因,发包人指令将部分工程转给另外的 承包人去做,则原承包人可提出索赔,要求赔偿由于工程量减承包人去做,则原承包人可提出索赔,要求赔偿由于工程量减 少而使承包人损失预计的管理费和利润(投标时这些费用是分少而使承包人损失预计的管理费和利润(投标时这些费用是分 摊到总工程量中的每个单项中去的);如原承包人已对该被削摊到总工程量中的每个单项中去的);如原承包人已对该被削 减的工程内容做了准备工作,也应索赔准备工作费用的损失。减的工程内容做
25、了准备工作,也应索赔准备工作费用的损失。 (四)各种(四)各种额外的试验和检查费用额外的试验和检查费用偿付偿付 工程师有权要求对承包人的材料进行多次抽样试验,或对工程师有权要求对承包人的材料进行多次抽样试验,或对 已施工的工程进行部分拆卸或挖开检查。但是,对于并非合同已施工的工程进行部分拆卸或挖开检查。但是,对于并非合同 技术说明中规定的试验,以及对于本来合格的施工和材料在拆技术说明中规定的试验,以及对于本来合格的施工和材料在拆 14 卸或挖开检查后证明确实卸或挖开检查后证明确实符合合同要求符合合同要求,则承包人可提出由发,则承包人可提出由发 包人偿付这些检查费用和修复费用,以及由此引起的其他
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