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1、民法完整教学课件民法完整教学课件 民法总论第民法总论第一部分一部分 绪论、原则和方法绪论、原则和方法 主要阅读文献：主要阅读文献： 王利明：王利明：民法总论民法总论，中国人民大学出版社，中国人民大学出版社2015 年版年版 梁慧星：民法总论（第4版），法律出版社 2011年版 王泽鉴：民法总则，北京大学出版社2009年版 布洛克斯布洛克斯/瓦尔克：瓦尔克：德国民法总论德国民法总论，张艳译，张艳译， 中国人民大学出版社，中国人民大学出版社，2012 拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓晔等 译，法律出版社2003年版 梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出 版社2000年版 龙卫球：民法总论，

2、中国法制出版社2002年版 朱庆育：民法总论，北京大学出版社2013年版 第一章 私法与民法 第一节第一节 法、公法和私法法、公法和私法 第二节第二节 法秩序中的民法法秩序中的民法 第三节第三节 民法的法源民法的法源 第二章第二章 民法典与民法总则民法典与民法总则 第三章第三章 民法规范理论和方法论民法规范理论和方法论 第四章第四章 民法的基本原则民法的基本原则 第一第一章章 私法与私法与民法民法 第一节第一节 法、公法和私法法、公法和私法 一、法的一般理论一、法的一般理论 （一）社会生活的法律意义（一）社会生活的法律意义 导引案例： 王二因在情人节无人陪伴，故通过交友网站结识了女士尹芳， 双

3、方约定，尹芳在情人节这一天陪伴王二逛街、吃饭，王二支 付报酬500元。第二天，双方如约履行，王二感动，除向尹芳支 付了500元报酬外，还送给尹芳价值600元的一束玫瑰花。 至春节前，王二又联系尹芳告知，由于王二父母逼王二赶快结 婚，为了避免今年回家的各种麻烦，询问尹芳是否可以以王二 未婚妻的身份陪王二回家过年见父母，并允诺支付给尹芳报酬 5000元。尹芳经过思考之后同意，并随同王二回家过年。王二 父母见到尹芳之后，觉得尹芳乖巧知礼，又认为尹芳是王二的 未婚妻，因此送给尹芳价格昂贵的钻石项链作为见面礼。王二 此时想要追求尹芳，因此对尹芳说，除支付报酬5000元外，还 要送给尹芳一台最新的手机，尹

4、芳非常高兴地同意了。但两天 后，尹芳知道了王二想要追求他的意图，对此明确表示拒绝。 王二恼羞成怒，拒不支付约定报酬5000元，并拒绝赠送手机， 同时要求尹芳返还王二父母送给尹芳的钻石项链，还要求尹芳 返还情人节那天支付给尹芳的500元报酬和购买玫瑰花所支付的 600元。尹芳要求王二按约定支付报酬5000元、赠送手机，并拒 绝王二的其他所有要求。 （二）秩序和社会规则（二）秩序和社会规则 人的群居：自然状态和社会生活（社会中 的人）丛林法则和社会规则 秩序的重要性社会规则 （三）社会规则的来源：道德、习惯与法（三）社会规则的来源：道德、习惯与法 1、道德、道德 （1）道德的主观性和客观性）道德的

5、主观性和客观性 康德：绝对律令 （2）客观道德义务的考量）客观道德义务的考量 遵守道德义务的动力制裁 2、习惯、习惯 礼记：酒食者所以合欢也；乐者所以 象德也；礼者所以缀淫也 论语10.10乡人饮酒，杖者出，斯出矣。 乡人傩，朝服而立于阼阶。 “潜规则”？！“行贿” 社会性制裁或蔑视 3、法、法 客观性义务；国家的强制制裁：债权义务 4、规则系统的分离与沟通、规则系统的分离与沟通 （1）道德与法）道德与法 共识与分离 正义与秩序自然法与实定法 安提戈涅 权威、法律服从与公民不服从苏格拉底 的审判 Radbruch：超越法律的不法柏林射手案： “枪口抬高一厘米” （2）习惯与法）习惯与法 物权法

6、第八十五条第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的， 依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 合同法 第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议 的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目 的、交易习惯交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者 要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第二十六条第1款 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通 知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 第六十条第2款 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性 质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

7、第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行 地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能 达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 “北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点“北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点 市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案”市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案”【最 高人民法院公报1999年第3期（总第59期）】 依照公认的商业道德，调查公司亦应对涉依照公认的商业道德，调查公司亦应对涉 及客户利益的信息予以保密，如要公开需经客及客户利益的信息予以保密，如要公开需经客 户的同意。零点公司未经权利人或利害关系人户的同意。零点公司未经权利人或

8、利害关系人 同意，擅自公开相关的秘密信息，其行为有悖同意，擅自公开相关的秘密信息，其行为有悖 于反不正当竞争法第二条关于“经营者在市场于反不正当竞争法第二条关于“经营者在市场 交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信 用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，属用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，属 于反不正当竞争法第十条第一款第（三）项所于反不正当竞争法第十条第一款第（三）项所 禁止的不正当竞争行为。禁止的不正当竞争行为。 合同法解释（二） 第七条 下列情形， 不违反法律、行政法规强制性规定不违反法律、行政法规强制性规定的的，人 民法院可以认定为合同法所

9、称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某 一行业通常采用并为交易对方订立合同时 所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人 承担举证责任。 潜规则？以行贿为例交易习惯？禁止行 贿？强制性规定？行为预期的不确定？ 二、公法与私法二、公法与私法 导引案例：国内知名音乐人高晓松于2011年某日晚驾车 在京发生交通事故。经酒精检验，高晓松每百毫升血液 中酒精含量毫克，已构成醉酒驾车行为。 北京市公安交管局东城交通支队副支队长林强日 上午介绍，日时分，交管部门接到报警，在 北京市东城区东直门外大街十字坡路口东米处发生 交通事故。交

10、警赶到现场后，发现一辆北京牌照的白色 英菲尼迪越野车与前方三辆车发生事故。经民警现场询 问，白色越野车驾驶员自称高晓松，口中带有明显的酒 气。据记者了解，这名司机为国内知名音乐人高晓松。 交警按照规定对高晓松进行血液酒精检测，经过专业 机构鉴定，高晓松每百毫升血液中酒精含量为 毫克，已经超过醉酒驾车标准。 （一）区分标准（一）区分标准 公法行政法、刑法、国际法等 私法 1、利益说、利益说 2、隶属说、隶属说 3、主体说、主体说 （1）旧主体说）旧主体说 （2）新主体说）新主体说 4、中国表述、中国表述 民法通则第2条：中华人民共和国民法调 整平等主体平等主体的公民之间、法人之间、公民和法 人之

11、间的财产关系和人身关系 （二）区分价值（二）区分价值 同一事件引发多种法律关系导引案例 1、理念价值、理念价值 法律一元论？ 私法决策自由私法自治授权性 规定“有疑义时为自由” 公法决策受限制强制或禁止规定 正当性基础 2、诉讼途径、诉讼途径 救济途径和适用法律：公法途径（行政、刑法 等）抑或民事途径？ （1）一般规定）一般规定 民事诉讼法第三条人民法院受理公民之间、 法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因 财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本 法的规定。 刑事诉讼法第三条第1款 对刑事案件的侦 查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。 检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的 侦查、

12、提起公诉，由人民检察院负责。审判由 人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他 任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。 行政诉讼法第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关 工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： (一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、 没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； (二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强 制执行不服的； (三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机 关作出的

13、有关行政许可的其他决定不服的； (四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、 滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； (五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的； (六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关 拒绝履行或者不予答复的； (七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营 权的； (八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； (九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； (十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇 的； (十一)认为行政机关不

14、依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特 许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； (十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 （2）历史发展）历史发展 私人之间的生活关系与行政管理民事解 决方式替代行政解决方式社会变迁的松社会变迁的松 绑绑 （3）实践情形）实践情形 最高人民法院关于对因政府调整划转企业国有资产引最高人民法院关于对因政府调整划转企业国有资产引 起的纠纷是否受理问题的批复起的纠纷是否受理问题的批复（1996年4月2日，法复 19964号） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法

15、院： 近年来，在地方政府及其所属主管部门对一些企业国有 资产以改变隶属关系或者分设新企业等方式进行调整、 划转之后，出现了企业不服政府及其所属主管部门的决 定，要求收回已被调整、划转资产的纠纷。一些高级人 民法院就人民法院是否应当受理因这类纠纷提起的诉讼 问题，向我院请示，现答复如下： 一、因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、 划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或 所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人 民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 二、当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法 规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提 起行政诉讼，凡符合法

16、定起诉条件的，人民法院应当受 理。 王忠勤诉西安有线电视台播放电视剧中插王忠勤诉西安有线电视台播放电视剧中插 播大量广告使其不能正常收视损害赔偿播大量广告使其不能正常收视损害赔偿 【人民法院案例选人民法院案例选2001年第年第4辑（总第辑（总第 辑）辑）】 被告西安有线电视台答辩称：该案应由有 关行政部门通过行政手段加以解决，人民 法院不应受理。原告与其之间无合同关系， 不存在合同违约，侵权亦不能成立。不同 意原告之请求。 “江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损 害赔偿纠纷上诉案”害赔偿纠纷上诉案”【最高人民法院公报2000

17、年第1期（总第 63期）】 上诉人高速公路管理处诉称：一、上诉人向被上诉人收取车辆一、上诉人向被上诉人收取车辆 通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此形成的只能是行通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此形成的只能是行 政关系，不是合同关系。原审判决依合同关系处理本案，是适政关系，不是合同关系。原审判决依合同关系处理本案，是适 用法律不当用法律不当。 上诉上诉人高速公路管理处本身并非行政机关，不具有行政执法的人高速公路管理处本身并非行政机关，不具有行政执法的 权力，其代为行使的路政管理、规费征收和行政处罚权，必须权力，其代为行使的路政管理、规费征收和行政处罚权，必须 以委托机关江苏省交通厅的

18、名义实施。由高速公路管理处代为以委托机关江苏省交通厅的名义实施。由高速公路管理处代为 实施的行政行为，只能形成行政管理相对人与江苏省交通厅之实施的行政行为，只能形成行政管理相对人与江苏省交通厅之 间，而不是与高速公路管理处之间的行政关系。高速公路管理间，而不是与高速公路管理处之间的行政关系。高速公路管理 处可以以自己的名义对高速公路实施日常经营管理，其基于对处可以以自己的名义对高速公路实施日常经营管理，其基于对 高速公路的经营管理向过往车辆收费，只能与交费人之间形成高速公路的经营管理向过往车辆收费，只能与交费人之间形成 民事权利义务关系，不是行政管理关系。况且国家计委已经在民事权利义务关系，不

19、是行政管理关系。况且国家计委已经在 1997年年10月月31日的计价管（日的计价管（1997）2070号“关于公路、桥梁、号“关于公路、桥梁、 隧道收取车辆通行费有关问题的复函”中指出，车辆通行费属车辆通行费属 于经营性收费，不是行政事业性收费。被上诉人副业公司是以于经营性收费，不是行政事业性收费。被上诉人副业公司是以 高速公路管理处收费后不尽义务给其造成损失为由，要求赔偿高速公路管理处收费后不尽义务给其造成损失为由，要求赔偿 损失的，并非对高速公路管理处代行的某种行政行为有异议而损失的，并非对高速公路管理处代行的某种行政行为有异议而 起诉江苏省交通厅，此案显然是民事纠纷。高速公路管理处上起诉

20、江苏省交通厅，此案显然是民事纠纷。高速公路管理处上 诉称“收取车辆通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此诉称“收取车辆通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此 形成的只能是行政关系，不是合同关系”的理由，不能成立。形成的只能是行政关系，不是合同关系”的理由，不能成立。 广西壮族自治区兴安县溶江农村信用合作社与 中国建设银行股份有限公司兴安支行债权转让 合同纠纷案(最高人民法院(2005)民二抗字第5 号民事判决书，判决时间：2006年6月22日)。 本案要旨：人民银行依法撤销金融机构的行为， 并不排斥金融机构为处理其债权债务与其他平 等主体设立民事行为，该民事行为也不因人民 银行的督促而改变

21、民事法律关系性质。 广西壮族自治区高级人民法院再审以该债权转 让合同，是在银行机构改革过程中，在中国人 民银行及其二级分行的有关文件指导下进行的， 并须履行有关的审批手续，认定该协议具有行 政性质，应由行政主管部门自行处理，故而驳 回溶江信用社的起诉没有法律依据。 3、现代价值？、现代价值？ （1）适用领域的有限 （2）区分的相对性 第三法域 （3）私法内部多元化 （4）宪法、人权基础 法的分层结构与客观价值秩序；宪法的第 三人效力 （5）行政法的任务转向和范围扩张 （三）公法优位？私法优位？（三）公法优位？私法优位？ 1、私法优位与最小国家难题? 2、公法优位? 3、公私法规范的接轨汇流和相

22、互工具化 第二节 法秩序中的民法 一、民法的语源一、民法的语源 das brgerliche Recht (Zivilrecht), Droit Civil, diritto civile, Civil law 罗马法：市民法、万民法 中世纪：市民法与教会法 近代身份立法，市民社会与政治国家的分 离 中国：日本翻译，市民社会与政治国家的分离 民法通则民法通则第二章第二章 公民（自然人公民（自然人） 二、民法的调整对象二、民法的调整对象 民通第2条：中华人民共和国民法调整 平等主体平等主体的公民之间、法人之间、公民和 法人之间的财产关系财产关系和人身关系人身关系 （一）历史缘起（一）历史缘起 （

23、二）构成（二）构成 1、平等 2、财产关系和人身关系 （三）当代争论（三）当代争论 1、财产关系与人身关系孰前孰后？、财产关系与人身关系孰前孰后？ 2、人身关系包含主体资格？、人身关系包含主体资格？ 3、立法和法学？、立法和法学？ 三、民法作为法秩序的一部分三、民法作为法秩序的一部分 “法律部门”：条块分割的观念 （一）民法与宪法（一）民法与宪法 导引案例：张连起等诉张学珍损害赔偿案 民法通则第一条 根据宪法和我国实际 情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 合同法第一条 为了保护合同当事人的合 法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现 代化建设，制定本法。 物权法第一条 为了维护国家基本经

24、济制 度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归 属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据 宪法，制定本法。 侵权责任法第一条 为保护民事主体的合 法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为， 促进社会和谐稳定，制定本法。 1、历史和法律层级的双重面向、历史和法律层级的双重面向 宪法的当代自然法功能 作为自然权利的民事权利？抑或作为宪法基本 权利的民事权利？ 2、交互影响、交互影响 权限正当性，内容上的消极控制，内容上的积 极决定？ 民法与宪法的相互影响与丰盈：“穷尽其他一 切救济手段”后位原则；合宪性推定 Lth案 “基本权利的主要功能固然一种人民对抗国家的防御权， 但基本法绝非价值中立的规范，

25、并且，基本法 在基本权利这一专章中也构建了一套客观的价值秩序。 其中所欲传达的讯息便是，在原则上强化基本权利的效 力。作为宪法的基本决定，这一价值体系必须适用于所 有的法律领域。立法、行政和司法要从中获得指示 （Richtlinien）与动力（Impulse）。它当然也影响民法， 任何民事法规不得与它相冲突，每一条民法规定都必须 依据其精神来解释。因此，法官在适用民事实体法的规 定时，必须审查这些规定是否经由上述方式受到基本权 利的影响。如果是的话，则法官在解释适用这些规定时， 必须注意经由此一方式所导出、各该私法规定的特别解 释取向。这特别适用于概括条款，也就是援引法律的标 准诸如善良风俗等

26、来评价人类行为的概括条款，例如 德国民法典第826条。” 3、基本权利的第三人、基本权利的第三人效力效力 直接效力和间接效力 “齐玉苓案”【法释号】 山东省高级人民法院： 你院鲁民终字第号关于齐 玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、 山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会 姓名权纠纷一案的请示收悉。经研究，我们认为， 根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵 犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权 利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事 责任。 该批复被法释（2008）15号关于废止2007年底以 前发布的有关司法解释（第七批）的决定以“停 止适用”为由废止。 “

27、单身条款”案 Lth案 张连起等诉张学珍损害赔偿案 最高法院前述1988年批复认为： “经研究认为，对劳动者实行劳动保护， 在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者 所享有的权利，受国家法律保护，任何个 人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广 秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保 护，但他们却在招工登记表中注明工伤 概不负责任。这是违反宪法和有关劳动 保护法规的，也严重违反了社会主义公德， 对这种行为应认定无效。” 法院根据批复，作成如下调解： “我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。 这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护， 任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张学珍 身为雇主，对雇员理应依法给予

28、劳动保护。但 她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”。 这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反 了社会主义公德，属无效民事行为。依照民 法通则第106条第二款的规定，被告由于过 错侵害了张国胜的人身安全，应当承担民事责 任。依照民法通则第119条的规定，被告 应承担赔偿张国胜死亡前的医疗费、家属误工 减少的收入和死者生前抚养的人的生活费等费 用。” （二）民法与民事诉讼法（二）民法与民事诉讼法 实体法优先，或，“通过程序而思考”？ 诉讼法不适用于公法和私法的区分。 （三）民法与其他特别私法（三）民法与其他特别私法 导引案例：A公司章程规定，超过500万的 对外担保，必须经董事会同意。法定代

29、表 人未经董事会同意，对B公司的900万债务 以A公司的名义做出了保证。 1、私法内部的分离、私法内部的分离 Brox：“民法是私法的基础。特别私法的各 个领域都是从作为一般私法的民法中分离 出来的。这些法律领域必须在一般私法的 背景下被理解，因此对民法的认识是探究 特别私法的前提条件。虽然特别私法已经 独立于一般私法，但是直到今天在它们和 民法之间仍然存在大量的交叉。” 私法基本法与私法特别法 2、民法与特别私法右翼 民商合一抑或民商分立？ 商事交易的特殊价值：以借款合同为例 民法的私法基本法的地位 3、民法与特别私法左翼、民法与特别私法左翼 劳动法、消费者权益保护法、反不正当竞 争软法、反

30、垄断法等 适度社会法观念的接受 正房和偏房的颠倒，管制化和去管制化 四、民法的历史基础四、民法的历史基础 （一）作为共同根源的罗马法（一）作为共同根源的罗马法 1、罗马法的起源、罗马法的起源 民法大全(Corpus iuris civilis) 43 代表代表罗马法法典化的最高程罗马法法典化的最高程 度作品度作品，被16世纪法学家 Gotofredo称为民法大全民法大全 (Corpus iuris civilis)(Corpus iuris civilis)，与教 会法大全(Corpus iuris canonici)区分 由三部官方的法规汇编法由三部官方的法规汇编法 典、学说汇纂和法典、学说

31、汇纂和法 学阶梯，外加一部非官方学阶梯，外加一部非官方 的汇编新律的汇编新律 （2）罗马法的思想基础）罗马法的思想基础 追求“罗马的和平”的实用主义 “皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用 法律来巩固。这样无论在战时或者平时， 总是可以将国家治理得很好” 向往“善与正义”的理想主义 I.1.1.1：法学是对神和人的事务的认识、关于 正义和不正义的科学 服从神圣与自然理性的自然法思想 2、罗马法、罗马法神话神话 无法与罗马割裂的西方文化 欧洲文化的意识形态传统欧洲文化的意识形态传统 对“后进”民族的文化惊骇：蛮族借壳与复辟 “罗马帝国” 罗马帝国普世性和永恒性的文化信念：上帝与凯 撒 文艺复兴：

32、回到“古典罗马”的文明范式 后世欧洲思想表达中的路径依赖与“词性基础”后世欧洲思想表达中的路径依赖与“词性基础” 后世欧洲制度实践的现实影响因素：一种正当化的后世欧洲制度实践的现实影响因素：一种正当化的 包装包装 作为“文化原典”参与主流意识形态建构：拉丁语作为“文化原典”参与主流意识形态建构：拉丁语 与罗马史与罗马史 后世的称誉：法律文明是罗马的最大成就后世的称誉：法律文明是罗马的最大成就 耶林说：“罗马曾三次统一世界，第一次 以武力，第二次以宗教，第三次以法律。” 三R运动：罗马法的继受（Reception of Roman law）、文艺复兴（Renaissance）和 宗教改革（Ref

33、ormation） 罗马法复兴：近代私法的中世纪基 础 注释法学派注释法学派 Glossators： 11-12世纪世纪 代表： Irnerius,Azo,Accursius 强调民法大全民法大全为完 美书面理性书面理性的原典，具 有普世效力及正确性，运 用中世纪流行的经院主义 方法逐词训诂民法大全， 以消除文本之间的矛盾冲 突。 罗马法代表的普遍性、普遍性、 可习得、智识上可审查可习得、智识上可审查 这三种需求始终是欧陆私 法史的主导动机。自治的 法学家阶层再次形成及其 努力，使得使得欧洲的公 共生活司法化和合理化， 成为地球诸文明中唯一的唯一的 法治文明法治文明。 评注法学派评注法学派Co

34、mmentators： 13世纪世纪始始 代表：Bartolus,Baldus 不再以法律文本法律文本为中心， 而是以法律论题法律论题为中心。 把罗马法研究与具体法律 案件裁判相结合，但存在 任意曲解罗马法倾向。 罗马法复兴的成果罗马法复兴的成果：面 对众多独立的法域、法律 管辖权和法律冲突，以及 封建法、地方立法、教会 法等法律体系，使罗马法 的因素渗入西欧各法律体 系，形成共同法共同法( (ius commune) 48 罗马法复兴：人文主义法学 从国法大从国法大 全回到全回到 “原本的”“原本的” 古典罗马古典罗马 私法私法，拒，拒 绝古典法绝古典法 律文本的律文本的 绝对权威，绝对权威

35、， 历史地理历史地理 解罗马法。解罗马法。 人文主义人文主义 与文艺复与文艺复 兴的暗合兴的暗合 回到回到 古典古典 将罗马法与将罗马法与 教会法相对，教会法相对， 以及印刷术以及印刷术 对知识世俗对知识世俗 化的助推，化的助推， 确立其确立其世俗世俗 化化含义，为含义，为 习惯法和地习惯法和地 方法的研究方法的研究 提供了推力，提供了推力， 呈现呈现法律的法律的 民族国家化民族国家化 的趋势的趋势 世俗世俗 化化 推崇推崇有序性有序性 的的法学阶法学阶 梯梯而非而非完完 整性整性的的学学 说汇纂说汇纂、 论题学方法论题学方法 运用、出现运用、出现 私权分类和私权分类和 概念区分、概念区分、

36、法律思维模法律思维模 式从决疑术式从决疑术 向系统论转向系统论转 向向 体系体系 化化 49 近代欧陆对罗马法的继受 法律继受的本质：法规范有其文明伦理上的前 提条件。继受是一种从沿袭的习惯法制转向成文 法及逻辑概念式的法规范发现方式，是一种复杂 与持续演变的文化内化过程。 法律继受的普遍准则：除非丧失整个主体性， 各民族事实上无法放弃其基本的日常生活形式。 因此继受最多的是债法与动产法，影响最小的是 亲属法与人法。 法律实践性继受的标的：“共同法”(ius commune) 德意志法律继受的成果：“罗马法的现代运 用”Usus modernus pandectarum新巴托鲁斯 学派与人文主

37、义法学的融合，即意大利风格mos italicus与高卢风格mos gollicus的混用，创造出一 种针对现行法开展的实证的法释义学 50 萨萨维维尼尼 论占有论占有 中世纪中世纪 罗马法史罗马法史 共六卷共六卷 当代罗当代罗 马法体系马法体系 共八卷共八卷 罗马法与历史法学派罗马法与历史法学派 罗马法学派罗马法学派体系化法史学：体系化法史学：萨维尼 主张体系体系以历史历史为基础，历史性处理历史性处理 裨益于既有罗马法素材罗马法素材的确立，而哲哲 学体系性处理学体系性处理则将这些素材建构成有 机的、普世的内部体系内部体系，释放出的法 律创造力难以度量地充盈法释义学的 宝藏经由罗马法，超越罗马

38、法经由罗马法，超越罗马法 日耳曼法学派日耳曼法学派法律历史社会学：法律历史社会学：基 尔克要求民法典关注德国本土的民族民族 性性。 全新的合法性来源：全新的合法性来源：历史经验历史经验，方法 论上反对自然法的玄思体系法律 规则需建立在人类的生活经验生活经验上，对 法律进行历史性内省历史性内省。之前的合法性 来源是国家权力或自然法学派的理性 及神启。 51 罗马法影响力的式微：概念法学与德 国民法典 自普赫塔开始，历史法学派走向其反面概念法学，即 法学实证主义：体系自身具有产生法律的能力，由此 建构了逻辑严密封闭无漏洞的概念金字塔 历史研究与体系研究分道扬镳：决疑的实用主义罗马 法在体系中荡然无

39、存，罗马法作为历史材料被弃若敝 履。法学与社会、政治与伦理现实决然分离，历史法 学派黯然退场，潘德克顿法学完成了向概念法学的华 丽转身 德国民法典取代罗马法成为新的“世界法”：具 有社会体制中立特征、抽离了历史与民族因素的立法 风格，更有利于不同的文化与社会秩序作文化上的吸 收；民法规则成为一种新的自然法或示范法规则，至 少在财产法领域有普适性 52 3、为何是罗马法？、为何是罗马法？ A 开放与多元开放与多元 王选举产生，终身但不世袭王选举产生，终身但不世袭：在适当的时候，把适当在适当的时候，把适当 的人放在适当的位置上的人放在适当的位置上。非市民可以被邀请出任国。非市民可以被邀请出任国 王

40、、昨日的战败者王、昨日的战败者/ /移民今天就可以成为国王移民今天就可以成为国王/ /加入加入 元老院：开放性元老院：开放性使使他们都成为罗马人他们都成为罗马人通过身份通过身份 的治理术的治理术：“市民权”工具化：“市民权”工具化 “各位父老及各位新进各位父老及各位新进”：使随时有新人加入元老院”：使随时有新人加入元老院 成为可能成为可能 多神教不排他。多神教不排他。认可他人的神，意味着认可他人的存认可他人的神，意味着认可他人的存 在在 向向宗教宗教/ /哲学哲学/ /法律法律寻求纠正人类行为准则的是寻求纠正人类行为准则的是犹太人犹太人 / /希腊人希腊人/ /罗马人罗马人 B宽容与信义宽容与

41、信义 罗马不曾有过雇佣兵制，罗马人不喜欢把保家 卫国的重任交给外人。其传统是不处罚败将， “全体市民到城门迎接败军之将执政官瓦罗。” 失败没有好或不好，失败只是失败。罗马善于 从失败中学习提高自己。 罗马人有胜利后把失败者吸纳为合作者的宽厚 传统。布匿战争中战胜汉尼拔的重要因素是罗 马联盟。罗马与各同盟城邦遵从信义原则 罗马联盟与罗马专享仲裁权的治理术 （二）西方大陆民法的发展：法典化和民（二）西方大陆民法的发展：法典化和民 法传统的一元性法传统的一元性 1、近代民法、近代民法 1756年的巴伐利亚民法典 1804年的法国民法典 Napelon： “我的光荣不在于打胜了四十个 战役，滑铁卢会摧

42、毁这么多的胜利但不 会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是 我的民法典” 2、现代、现代民法民法 1900年实施的德国民法典 1898年年日本民法典日本民法典 1907年年瑞士民法典瑞士民法典 1929年中华民国民法典 3、当代、当代民法民法 1942年意大利民法典、1992年荷兰民法 典，1994年魁北克民法典，1994年俄 罗斯民法典，欧盟共同私法等。 （三）中国民法的历史（三）中国民法的历史 -1911年清末民律草案 -1926年北洋政府草案 -1929-1930年中华民国民法典 -1949年废除六法全书 -1986年民法通则， 1995年担保法， 1999年合同法，1980年婚姻法，19

43、85年 继承法 -1998年提上日程的中国民法典起草（2003年1草） 2007年物权法 2009年侵权责任法 十八届三中全会：“编纂民法典” 第三节第三节 民法的法源民法的法源 一、法律渊源含义一、法律渊源含义 （一）法律渊源的不同含义（一）法律渊源的不同含义 1、法律关系的产生根据与法规则的产生根 据合同？团体规约？章程？ 2、法律渊源与法学的历史渊源（den geschichtlichen Quellen der Rechtswissenschaft） （二）规范性的法律渊源（二）规范性的法律渊源 1、规范性视角、规范性视角 规范性视角裁判理论的语境“裁判依 据”( grounds of

44、 decision) 由此区分规范性的法源（prskriptive Rechtsquellen）和对法官不具有约束力的社 会性的法源（soziologische Rechtquellen） Liver：认识渊源（Erkenntnisquellen）和法 形成的社会因素如何认识法？描述 性 价值渊源（Wertungsquellen）法与道 德的关系？评价性 形成渊源（Erzeugungsquellen）法（应） 由什么组成？规范性 2、规范性法源的含义、规范性法源的含义 “制度性权威”( institutional authority) 和 “规范拘束力”( normative bindingn

45、ess) （1）制度性权威）制度性权威 A 内容和权威内容和权威 裁判理由：实质理由（substantive reasons） VS权威理由（authoritative reasons） 权威理由：权威的力量并非来自于它们的 恰当性，而是来自于它们的地位，即独立 于内容（content-independence），搁置实 质判断 B制度性权威制度性权威 权威：制度性权威、事实性权威与说服性 权威。 制度性权威制度性权威：“造法与适法”或“法制定 与法适用” 事实性权威（事实性权威（authority de facto）：来自于 某个机关在司法系统中事实上所处的地位 内部制度的衍生品 说服性权威

46、”说服性权威”（persuasive authority）：与 实质理由之间的区别已经较为含糊了 （2）规范拘束力）规范拘束力 规范拘束力与价值拘束力 （3）总结）总结 规范性法源：具有制度性权威，且具有规规范性法源：具有制度性权威，且具有规 范约束力。范约束力。 社会性法源：具有事实性权威、说服性权社会性法源：具有事实性权威、说服性权 威或实质理由，且具有价值约束力，规范威或实质理由，且具有价值约束力，规范 性法源之外的其他裁判理由。性法源之外的其他裁判理由。 3、规范性法源的分量、规范性法源的分量完全和附条件完全和附条件 强规范拘束力的规范性法源强规范拘束力的规范性法源【完全法源】： 法官

47、负有遵循义务， 应当作为裁判依据引 用 弱规范拘束力的规范性法源弱规范拘束力的规范性法源【 “准法源” 或“附条件法源”】：法官负有参照（参 酌）义务和不采用时的论辩义务以及特定 程序 二、我国的规范性法律渊源二、我国的规范性法律渊源 民法通则第6条：“民事活动必须遵守法律，法律 没有规定的，应当遵守国家政策。” 民法通则第151条：自治区、自治州、自治县皆有 权制定变通或补充规则。 最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性 法律文件的规定第4条：“民事裁判文书应当应当引用法 律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、 地方性法规或者自治条例和单行条例，可以可以直接引用。” 第6

48、条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规 定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认 定为合法有效的，可以可以作为裁判说理的依据。” 最高人民法院关于案例指导工作的规定第七条 最 高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似 案例时应当参照。 （一）强规范拘束力的规范性法源（一）强规范拘束力的规范性法源“应当引用”应当引用” 1、法律、法律 立法法第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国 家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的 法律以外的其他法律；在全国人

49、民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会 制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 第八条 下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织 和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； （七）对非国有财产的征收、征用； （八）民事基本制度； （九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； （十）诉讼和仲裁制度； （十一）必须由全国人民

50、代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 特殊情形下的位阶限制特殊情形下的位阶限制 合同法第52条有下列情形之一的，合同无 效： （五）违反法律、行政法规的强制性 规定。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合中华人民共和国合 同法同法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）第四条 合同 法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以 全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定 的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政 规章为依据。 物权法第五条第五条 物权的种类和内容，由法 律规定。 2、宪法？、宪法？ 立法法第八十七条 宪法具有最高的法 律效力，一切法律、行政法规、地方性法 规