1、侵权责任法侵权责任法与医疗事故防范与医疗事故防范 边永前 南京医学会南京医科大学医政学院 1侵权责任法侵权责任法中华人民共和国主席令中华人民共和国主席令第二十一号第二十一号 中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国侵权责任法已由中华人民共和已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于年月日通过，现予公布，自议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。年月日起施行。中华人民共和国主席中华人民共和国主席 胡锦涛胡锦涛 年月日年月日2侵权责任法侵权责任法l中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国侵权责任法共十二章共十二章9292条，其中条
2、，其中第七章第七章医疗损害责任医疗损害责任共十一个条款，有实际意义共十一个条款，有实际意义的十条，十一条中涉及到知情同意的有二条，涉及到的十条，十一条中涉及到知情同意的有二条，涉及到病历管理的有三条。其中对赔偿原则、医方需履行的病历管理的有三条。其中对赔偿原则、医方需履行的义务、病历管理、复制原则以及不得过度检查等方面义务、病历管理、复制原则以及不得过度检查等方面都给予了明确的规定。都给予了明确的规定。医疗损害责任医疗损害责任这十一个条这十一个条规定相互间既有联系又有区别，虽有不尽人意之处，规定相互间既有联系又有区别，虽有不尽人意之处，但是与现行的法律法规并不矛盾，是相关法律的延伸但是与现行的
3、法律法规并不矛盾，是相关法律的延伸及深化。我们应当将其与相关法律法规、部门规章的及深化。我们应当将其与相关法律法规、部门规章的规定联系起来看，正确理解。规定联系起来看，正确理解。3侵权责任法侵权责任法l0101年年6 6月月2929日上午卫生部召开全国卫生系统实日上午卫生部召开全国卫生系统实施施侵权责任法侵权责任法电话电视会议，医管司张宗电话电视会议，医管司张宗久司长主持会议，马晓伟副部长作了重要指示，久司长主持会议，马晓伟副部长作了重要指示，要求各级卫生行政部门、医疗机构充分认识到要求各级卫生行政部门、医疗机构充分认识到侵权责任法侵权责任法的重要意义，特别是第七章，的重要意义，特别是第七章，
4、从医疗实际出发作出了明确的规定，并从立法从医疗实际出发作出了明确的规定，并从立法理念、规范医疗行为、归责原则、保护医患双理念、规范医疗行为、归责原则、保护医患双方合法权益四个方面进行了阐述。方合法权益四个方面进行了阐述。4侵权责任法侵权责任法l马晓伟部长分析了当前医疗形势，要求加强诊马晓伟部长分析了当前医疗形势，要求加强诊疗规范、指南的学习；落实医院投诉管理办法，疗规范、指南的学习；落实医院投诉管理办法，妥善处理医疗纠纷；落实医疗纠纷人民调解工妥善处理医疗纠纷；落实医疗纠纷人民调解工作，创建平安医院；加强与媒体的监督与沟通；作，创建平安医院；加强与媒体的监督与沟通；医疗事故技术鉴定与医疗事故技
5、术鉴定与侵权责任法侵权责任法要紧密联要紧密联系起来。要求各级医疗机构必须统一思想，加系起来。要求各级医疗机构必须统一思想，加强强侵权责任法侵权责任法的学习正确理解。提出七点的学习正确理解。提出七点要求：要求：5侵权责任法侵权责任法l1 1、认真组织学习、认真组织学习侵权责任法侵权责任法；l2 2、加强医疗质量控制与管理，落实医院管理的核心、加强医疗质量控制与管理，落实医院管理的核心制度；制度；l3 3、加快公立医院的改革，提高医院的医疗水平；、加快公立医院的改革，提高医院的医疗水平；l4 4、抓住机遇、乘势而上，全面落实医疗纠纷人民调、抓住机遇、乘势而上，全面落实医疗纠纷人民调解机制；解机制；
6、l5 5、加快建立健全医疗保险（医疗纠纷）制度；、加快建立健全医疗保险（医疗纠纷）制度；l6 6、确实做好医疗事故技术鉴定工作；、确实做好医疗事故技术鉴定工作；l7 7、创建平安医院，建立健全医疗事故防范体系。、创建平安医院，建立健全医疗事故防范体系。6侵权责任法侵权责任法l本文结合本文结合执业医师法执业医师法、医疗事故处理条医疗事故处理条例例、医疗机构管理条例医疗机构管理条例、病历书写基病历书写基本规范本规范、江苏省住院病历质量判定标江苏省住院病历质量判定标准准 、江苏省医疗机构不良执业行为记分江苏省医疗机构不良执业行为记分管理办法（试行）管理办法（试行）等相关法律、法规、部门等相关法律、法
7、规、部门规章的规定规章的规定 ，浅谈如何应对即将正式实施的，浅谈如何应对即将正式实施的侵权责任法侵权责任法十一条规定。十一条规定。7侵权责任法侵权责任法l本文提纲本文提纲l一、明确了三种情形过错原则一、明确了三种情形过错原则l二、明确了四个方面赔偿原则二、明确了四个方面赔偿原则l三、明确了三种情形不予赔偿的原则三、明确了三种情形不予赔偿的原则l四、明确了医方需履行的告知义务四、明确了医方需履行的告知义务l五、明确了紧急情况下医方需履行救治义务五、明确了紧急情况下医方需履行救治义务l六、明确了病历管理、复制原则六、明确了病历管理、复制原则l七、明确医方保密义务七、明确医方保密义务l八、明确了医方
8、不得过度检查八、明确了医方不得过度检查l九、再次重申了医务人员合法权益受法律保护九、再次重申了医务人员合法权益受法律保护8侵权责任法侵权责任法l一、明确了三种情形过错原则：一、明确了三种情形过错原则：l第第5858条：患者有损害，因下列情形之一的，推条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。9侵权
9、责任法侵权责任法 医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责原则。医疗损害责任应当适用过错责任原则，其核责原则。医疗损害责任应当适用过错责任原则，其核心是没有医疗过失医疗机构就没有责任。在过错责任心是没有医疗过失医疗机构就没有责任。在过错责任原则情况下，侵权责任构成是四个要件：损害事实、原则情况下，侵权责任构成是四个要件：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错，总体上，四个要件违法行为、因果关系、主观过错，总体上，四个要件的举证责任由原告人承担，即的举
10、证责任由原告人承担，即“谁主张，谁举证谁主张，谁举证”。10侵权责任法侵权责任法 有专家学者（有专家学者（301301医院法律处张宝珠主任）将医院法律处张宝珠主任）将医疗损害责任分为：医疗损害责任分为：违反告知义务适用过错推定责任原则；违反告知义务适用过错推定责任原则；医疗技术损害责任适用归责原则适用有条件的医疗技术损害责任适用归责原则适用有条件的过错推定原则；过错推定原则；医疗产品损害责任适用归责原则适用无过错责医疗产品损害责任适用归责原则适用无过错责任原则。任原则。11侵权责任法侵权责任法l所谓过错：过错的基本形式是故意和过失。比所谓过错：过错的基本形式是故意和过失。比较各国的司法实践，大
11、多数国家均采取客观标较各国的司法实践，大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行为人有无过失。也就是说，若一个标准置身于为人有无过失。也就是说，若一个标准置身于行为人当时的环境中，不会象本行为人那样行行为人当时的环境中，不会象本行为人那样行为，则本行为人就存在过失。可见，客观标准为，则本行为人就存在过失。可见，客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。的合理性。（胡晓翔）（胡晓翔）12侵权责任法侵权责
12、任法l“过失过失”的定义：的定义：l辞海辞海解释：应当预见自己的行为可能发生危解释：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或虽已害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或虽已预见，但是轻信能够避免，以致发生了危害后果预见，但是轻信能够避免，以致发生了危害后果的，叫过失。因而构成犯罪的，是过失犯罪，过的，叫过失。因而构成犯罪的，是过失犯罪，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。13侵权责任法侵权责任法l现代汉语词典现代汉语词典解释：因疏忽而犯的错误。解释：因疏忽而犯的错误。l“医疗过失行为医疗过失行为”即：即：医护人员在诊疗护理过程中应当预见
13、自己的行为医护人员在诊疗护理过程中应当预见自己的行为（正常医疗行为除外如：手术、有创检查治疗、（正常医疗行为除外如：手术、有创检查治疗、合理的药物治疗）可能发生危害患者的结果，因合理的药物治疗）可能发生危害患者的结果，因为主观上的疏忽大意而没有预见或虽已预见，但为主观上的疏忽大意而没有预见或虽已预见，但是未采取防范措施，轻信能够避免，以致发生了是未采取防范措施，轻信能够避免，以致发生了不良后果。不良后果。14侵权责任法侵权责任法l推定过错原则，应严格设定前提推定过错原则，应严格设定前提 ，侵权责任法侵权责任法设定的前提既有原则性的，也有具体的内容，设定的前提既有原则性的，也有具体的内容，585
14、8条条（一）就是原则性的，本条款涉及的范围较广，其实（一）就是原则性的，本条款涉及的范围较广，其实与与医疗事故处理条例医疗事故处理条例第二条是相同的第二条是相同的“是是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。事故。”然而卫生管理法律、行政法规、部门然而卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范究竟有多少，几乎无人讲规章和诊疗护理规范究竟有多少，几乎无人讲清。清。15侵权责任法侵权责任法l
15、我们临床医师也很难说清楚，就连我们的领导、医政我们临床医师也很难说清楚，就连我们的领导、医政管理人员也搞不清楚管理人员也搞不清楚,据不完全统计到目前为止国家据不完全统计到目前为止国家颁布的卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护颁布的卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范有理规范有480480多部，每一条都像一个紧箍咒套在医务多部，每一条都像一个紧箍咒套在医务人员头上，均不能违反，一旦违反即有过错，特别需人员头上，均不能违反，一旦违反即有过错，特别需要指出的是违法问题，例如：出租、出借要指出的是违法问题，例如：出租、出借医疗机构医疗机构执业许可证执业许可证即科室承包给他人（无执业资质）
16、、以即科室承包给他人（无执业资质）、以及聘请无执业资质的人从事诊疗护理工作，一旦发生及聘请无执业资质的人从事诊疗护理工作，一旦发生患者损害后果，这不是医疗事故的问题，而是非法行患者损害后果，这不是医疗事故的问题，而是非法行医罪的问题。医罪的问题。16侵权责任法侵权责任法 违规问题，这里讲一下病历，就门诊病历最基违规问题，这里讲一下病历，就门诊病历最基本的要求而言，普遍存在问题：本的要求而言，普遍存在问题：l封面项目填写不全；主诉、病史描述过简或初封面项目填写不全；主诉、病史描述过简或初诊者没有病史描述。个别收住院病历没有书写诊者没有病史描述。个别收住院病历没有书写门诊病历；有的病历无诊断、无签
17、名、字迹过门诊病历；有的病历无诊断、无签名、字迹过于潦草。以上问题违反卫生部于潦草。以上问题违反卫生部病历书写规范病历书写规范的规定，是否可以称之为有过错？的规定，是否可以称之为有过错？17侵权责任法侵权责任法l如：如：2010年国家卫生部颁布的年国家卫生部颁布的电子病历基电子病历基本规范（试行）本规范（试行）规定：规定：l电子病历是指医务人员在医疗活动过程中电子病历是指医务人员在医疗活动过程中,使使用医疗机构信息系统生成的文字、符号、图表、用医疗机构信息系统生成的文字、符号、图表、图形、数据、影像等数字化信息图形、数据、影像等数字化信息,并能实现存并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录储、
18、管理、传输和重现的医疗记录,是病历的是病历的一种记录形式。一种记录形式。l使用文字处理软件编辑、打印的病历文档，不使用文字处理软件编辑、打印的病历文档，不属于本规范所称的电子病历。属于本规范所称的电子病历。18侵权责任法侵权责任法l医务人员修改时，电子病历系统应当进行身份医务人员修改时，电子病历系统应当进行身份识别、保存历次修改痕迹、标记准确的修改时识别、保存历次修改痕迹、标记准确的修改时间和修改人信息。间和修改人信息。l电子病历系统应当具有严格的复制管理功能。电子病历系统应当具有严格的复制管理功能。同一患者的相同信息可以复制，复制内容必须同一患者的相同信息可以复制，复制内容必须校对，不同患者
19、的信息不得复制。校对，不同患者的信息不得复制。19侵权责任法侵权责任法l打印病历是指应用字处理软件编辑生成并打印的打印病历是指应用字处理软件编辑生成并打印的病历（如病历（如WordWord文档、文档、WPSWPS文档等）。打印病历应当文档等）。打印病历应当按照本规定的内容录入并及时打印，由相应医务按照本规定的内容录入并及时打印，由相应医务人员手写签名。人员手写签名。l医疗机构打印病历应当统一纸张、字体、字号及医疗机构打印病历应当统一纸张、字体、字号及排版格式。打印字迹应清楚易认，符合病历保存排版格式。打印字迹应清楚易认，符合病历保存期限和复印的要求。期限和复印的要求。l打印病历编辑过程中应当按
20、照权限要求进行修改，打印病历编辑过程中应当按照权限要求进行修改，已完成录入打印并签名的病历不得修改。已完成录入打印并签名的病历不得修改。20侵权责任法侵权责任法l然而我们在病历质量例行检查时发现，目前各然而我们在病历质量例行检查时发现，目前各家使用的所谓家使用的所谓“电子病历电子病历”五花八门，基本上五花八门，基本上都不符合卫生部规范要求，按照都不符合卫生部规范要求，按照侵权责任法侵权责任法5858条规定，违反规范即推定医疗机构存在过错，条规定，违反规范即推定医疗机构存在过错，进一步推定违反规范的病历不作为证据使用，进一步推定违反规范的病历不作为证据使用，那么医疗机构在医疗纠纷诉讼中将处于不利
21、状那么医疗机构在医疗纠纷诉讼中将处于不利状态，意味着就是败诉，这样的态，意味着就是败诉，这样的“电子病历电子病历”能能否继续使用值得同志们考虑。否继续使用值得同志们考虑。21侵权责任法侵权责任法l再如：20102010年年1 1月月2222日下发日下发住院患者基础护住院患者基础护理服务项目（试行）理服务项目（试行）、基础护理服务工作基础护理服务工作规范规范和和常用临床护理技术服务规范常用临床护理技术服务规范 三三个规范性文件个规范性文件 ，这些，这些规范规范文件在卫生部网站文件在卫生部网站上公布的，患者可以通过查询找到这些规范，上公布的，患者可以通过查询找到这些规范，规范具体化了，做不到极易导
22、致纠纷，因此必规范具体化了，做不到极易导致纠纷，因此必须严格遵照执行。须严格遵照执行。l三部规范规定非常具体，例如：三部规范规定非常具体，例如：22侵权责任法侵权责任法l住院患者基础护理服务项目（试行）住院患者基础护理服务项目（试行）中的一级护中的一级护理理 患者生活不能自理的，其服务项目共有八条：患者生活不能自理的，其服务项目共有八条：晨间护理；晨间护理；晚间护理；晚间护理；对非禁食患者协助进食对非禁食患者协助进食/水水 ；卧位护理卧位护理 ；排泄护理排泄护理 ；床上温水擦床上温水擦浴浴 ；其他护理其他护理 ；患者安全管理患者安全管理 。这八条每条。这八条每条都有具体内容，例如都有具体内容，
23、例如卧位护理，卧位护理，1.1.协助患者翻身及协助患者翻身及有效咳嗽有效咳嗽 （1 1次次/2/2小时小时 ）、）、2.2.协助床上移动协助床上移动 （必要（必要时时 ）、）、3.3.压疮预防及护理压疮预防及护理 。这些统统都是要求护士。这些统统都是要求护士做的。做的。23侵权责任法侵权责任法l基础护理服务工作规范基础护理服务工作规范共有共有1717方面内容，方面内容，1 1、整、整理床单位理床单位 ；2 2、面部清洁和梳头、面部清洁和梳头 ；3 3、口腔护理、口腔护理 ；4 4、会阴护理会阴护理 ；5 5、足部清洁、足部清洁 ；6 6、协助患者进食、协助患者进食/水水 ；7 7、协助患者翻身
24、及有效咳痰；、协助患者翻身及有效咳痰；8 8、协助患者床上移动；、协助患者床上移动；9 9、压疮预防及护理、压疮预防及护理 ；1010、失禁护理、失禁护理 ；1111、床上使、床上使用便器；用便器；1212、留置尿管的护理、留置尿管的护理 ；1313、温水擦浴；、温水擦浴；1414、协助更衣；协助更衣；1515、床上洗头；、床上洗头；1616、指、指/趾甲护理趾甲护理 ；1717、安全管理安全管理 。l每项工作都有工作目标每项工作都有工作目标 、工作规范要点、工作规范要点 和结果标和结果标准准 。24侵权责任法侵权责任法l例如：例如：7 7、协助患者翻身及有效咳痰、协助患者翻身及有效咳痰l（一
25、）工作目标。（一）工作目标。l协助不能自行移动的患者更换卧位，减轻局部组织的压力，协助不能自行移动的患者更换卧位，减轻局部组织的压力，预防并发症。对不能有效咳痰的患者进行拍背，促进痰液排出，预防并发症。对不能有效咳痰的患者进行拍背，促进痰液排出，保持呼吸道通畅。保持呼吸道通畅。l（二）工作规范要点。（二）工作规范要点。l1.1.遵循节力、安全的原则。遵循节力、安全的原则。l2.2.告知患者，做好准备。翻身前要评估患者的年龄、体重、病情、告知患者，做好准备。翻身前要评估患者的年龄、体重、病情、肢体活动能力、心功能状况，有无手术、引流管、骨折和牵引等。肢体活动能力、心功能状况，有无手术、引流管、骨
26、折和牵引等。有活动性内出血、咯血、气胸、肋骨骨折、肺水肿、低血压等，有活动性内出血、咯血、气胸、肋骨骨折、肺水肿、低血压等，禁止背部叩击。禁止背部叩击。25侵权责任法侵权责任法l3.3.根据评估结果决定患者翻身的频次、体位、方式，根据评估结果决定患者翻身的频次、体位、方式，选择合适的皮肤减压用具。选择合适的皮肤减压用具。l4.4.固定床脚刹车，妥善处置各种管路。固定床脚刹车，妥善处置各种管路。l5.5.翻身过程中注意患者安全，避免拖拉患者，保护局翻身过程中注意患者安全，避免拖拉患者，保护局部皮肤，正确使用床档。烦躁患者选用约束带。部皮肤，正确使用床档。烦躁患者选用约束带。l6.6.翻身时，根据
27、病情需要，给予患者拍背，促进排痰。翻身时，根据病情需要，给予患者拍背，促进排痰。叩背原则：从下至上、从外至内，背部从第十肋间隙、叩背原则：从下至上、从外至内，背部从第十肋间隙、胸部从第六肋间隙开始向上叩击至肩部，注意避开乳胸部从第六肋间隙开始向上叩击至肩部，注意避开乳房及心前区，力度适宜。房及心前区，力度适宜。26侵权责任法侵权责任法l7.7.护理过程中，密切观察病情变化，有异常及时通知护理过程中，密切观察病情变化，有异常及时通知医师并处理。医师并处理。l8.8.翻身后患者体位应符合病情需要。适当使用皮肤减翻身后患者体位应符合病情需要。适当使用皮肤减压用具。压用具。l（三）结果标准。（三）结果
28、标准。l1.1.患者患者/家属能够知晓护士告知的事项，对服务满意。家属能够知晓护士告知的事项，对服务满意。l2.2.卧位正确，管道通畅；有效清除痰液。卧位正确，管道通畅；有效清除痰液。l3.3.护理过程安全，局部皮肤无擦伤，无其他并发症。护理过程安全，局部皮肤无擦伤，无其他并发症。27侵权责任法侵权责任法l在我们临床工作中，以上这些护理工作大部分由谁在在我们临床工作中，以上这些护理工作大部分由谁在做？客观上讲大部分均由家属和护工在做。对此医疗做？客观上讲大部分均由家属和护工在做。对此医疗机构是否违反卫生部颁布的护理规范？可以明确这是机构是否违反卫生部颁布的护理规范？可以明确这是违反规范的。按照
29、违反规范的。按照侵权责任法侵权责任法58条规定，违反规条规定，违反规范即推定医疗机构存在过错，那么我们每收治一例患范即推定医疗机构存在过错，那么我们每收治一例患者就存在一例过错，根据我国民法基本原则有过错赔者就存在一例过错，根据我国民法基本原则有过错赔偿，医疗机构有多少钱赔？用什么来赔？类似这样的偿，医疗机构有多少钱赔？用什么来赔？类似这样的规范太多。告诫我们一定要依法行医、规范行医。规范太多。告诫我们一定要依法行医、规范行医。28侵权责任法侵权责任法l其实其实5858条（二）（三）所表述的情形均违反法条（二）（三）所表述的情形均违反法规及部门规章的禁止性规定。规及部门规章的禁止性规定。l为什
30、么会将为什么会将 （二）（三）所表述的情形单独（二）（三）所表述的情形单独列举出来，由此可见，这是一个普遍存在的问列举出来，由此可见，这是一个普遍存在的问题。在鉴定实践中几乎患者都提出病历不真实。题。在鉴定实践中几乎患者都提出病历不真实。l客观上讲客观上讲“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。”为为的是什么？无非是掩盖事件真相。的是什么？无非是掩盖事件真相。29侵权责任法侵权责任法l就过错而言，基层医疗机构抗菌药物的应用很就过错而言，基层医疗机构抗菌药物的应用很难谈得上合理，癌痛患者使用麻醉药品大都
31、未难谈得上合理，癌痛患者使用麻醉药品大都未按照按照麻醉药品指导原则麻醉药品指导原则去用。今年卫生部去用。今年卫生部通报的多起血液透析院内感染问题，不仅有管通报的多起血液透析院内感染问题，不仅有管理问题，在技术操作规范上存在重大过错。血理问题，在技术操作规范上存在重大过错。血透仅是院感管理的一个重要监管部门，其他部透仅是院感管理的一个重要监管部门，其他部门如口腔、急诊、重症监护、手术室、病区、门如口腔、急诊、重症监护、手术室、病区、特殊检查治疗（腔镜）等都是院内感染管理工特殊检查治疗（腔镜）等都是院内感染管理工作的监控重点。作的监控重点。30侵权责任法侵权责任法l侵权责任法侵权责任法虽然在形式上
32、没有明确举证责任倒置，虽然在形式上没有明确举证责任倒置，但是患者有损害，医疗机构只要存在第但是患者有损害，医疗机构只要存在第5858条所列举的条所列举的三种情形，既推定医疗机构有过错，显然举证责任倒三种情形，既推定医疗机构有过错，显然举证责任倒置没有被废止。置没有被废止。l那么医疗机构就要举证自己不存在过错，或者需举证那么医疗机构就要举证自己不存在过错，或者需举证存在的过错与患者存在的过错与患者“伤害后果伤害后果”之间不存在因果关系。之间不存在因果关系。l本条款虽然没有明确存在过错就一定要赔偿，但是根本条款虽然没有明确存在过错就一定要赔偿，但是根据我国现行司法实践据我国现行司法实践“过错赔偿原
33、则过错赔偿原则”，实际上为赔，实际上为赔偿打下了伏笔。偿打下了伏笔。31侵权责任法侵权责任法l二、明确了四个方面赔偿原则：二、明确了四个方面赔偿原则：l1 1、过错赔偿、过错赔偿 第第5454条规定：条规定：患者在诊疗活动中患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由医疗机构承担赔偿责任。l根据第根据第5454条的规定，那么第条的规定，那么第5858条所列举的三种条所列举的三种情形就列入赔偿的范畴，除非医疗机构能够举情形就列入赔偿的范畴，除非医疗机构能够举证自己的过错与患者证自己的过错与患者“损害后果损害后果”之间没
34、有因之间没有因果关系。果关系。32侵权责任法侵权责任法l然而医学上的因果关系有时是很难区分的一种然而医学上的因果关系有时是很难区分的一种因果关系。一般情况下，规范的医疗行为会有因果关系。一般情况下，规范的医疗行为会有一个较好的医疗后果（具有普遍意义），但是一个较好的医疗后果（具有普遍意义），但是并非所有规范的医疗行为都会有满意的效果并非所有规范的医疗行为都会有满意的效果（矛盾的特殊性）。（矛盾的特殊性）。l我们不仅需要研究普遍意义的因果关系，也要我们不仅需要研究普遍意义的因果关系，也要研究特殊意义的因果关系。研究特殊意义的因果关系。33侵权责任法侵权责任法l违反医疗规范过失行为的三种后果：直接
35、导违反医疗规范过失行为的三种后果：直接导致患者的损害后果；间接导致患者损害后果致患者的损害后果；间接导致患者损害后果的发生；也可能根本就与患者的损害后果无的发生；也可能根本就与患者的损害后果无因果关系。从而产生三种法律后果因果关系。从而产生三种法律后果 构成医构成医疗事故（后果须达到疗事故（后果须达到分级标准分级标准所规定的等所规定的等级）；级）；可能构成医疗事故；可能构成医疗事故；不构成医疗不构成医疗事故。事故。l规范的医疗行为，但是疗效不满意则是天天都规范的医疗行为，但是疗效不满意则是天天都发生的，原因也是多方面的。发生的，原因也是多方面的。34侵权责任法侵权责任法l在医疗事故技术鉴定实践
36、中因误诊导致的争议，虽然在医疗事故技术鉴定实践中因误诊导致的争议，虽然没有进行统计，但占据了很大的比例。不规范的诊疗没有进行统计，但占据了很大的比例。不规范的诊疗行为可能导致误诊，例如一患者上呼吸道感染、咯血，行为可能导致误诊，例如一患者上呼吸道感染、咯血，接诊医师没有进一步排查，仅凭经验认为是老慢支，接诊医师没有进一步排查，仅凭经验认为是老慢支，进行抗感染治疗无好转，三个月后被查出系肺癌，患进行抗感染治疗无好转，三个月后被查出系肺癌，患者认为延误了所谓者认为延误了所谓“最佳最佳”治疗时机，治疗时机，“损害后果损害后果”应当由医疗机构承担。如果该接诊医师规范了诊疗行应当由医疗机构承担。如果该接
37、诊医师规范了诊疗行为，该做的检查做了，仍然不能确诊患者是肺癌，继为，该做的检查做了，仍然不能确诊患者是肺癌，继续按照抗感染治疗，所谓的续按照抗感染治疗，所谓的“损害后果损害后果”究竟应当谁究竟应当谁来承担，客观上讲规范的诊疗行为也不能杜绝误诊的来承担，客观上讲规范的诊疗行为也不能杜绝误诊的发生。发生。35侵权责任法侵权责任法l误诊是否就等同于过失？误诊是否就一定导致误诊是否就等同于过失？误诊是否就一定导致“损害后果损害后果”的发生？不能一概而论，应当具的发生？不能一概而论，应当具体问题具体分析，一般来讲这种所谓的体问题具体分析，一般来讲这种所谓的“损害损害后果后果”是患者自身存在的，只不过是早
38、发现迟是患者自身存在的，只不过是早发现迟发现而已。发现而已。侵权责任法侵权责任法颁布后，告诫广大颁布后，告诫广大医务人员应当做的基本检查一定要做；有意义医务人员应当做的基本检查一定要做；有意义可选择的检查在知情同意的情况下做；不必要可选择的检查在知情同意的情况下做；不必要的检查千万别做，万万不可凭着老经验下诊断。的检查千万别做，万万不可凭着老经验下诊断。36侵权责任法侵权责任法l2 2、未尽应尽义务造成损害需赔偿（第、未尽应尽义务造成损害需赔偿（第5757条规条规定：定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗水平相应的
39、诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。疗机构应当承担赔偿责任。）l我们通常讲医务人员在诊疗活动中应当履行五我们通常讲医务人员在诊疗活动中应当履行五项基本义务即：救治、检查、转移、告知、注项基本义务即：救治、检查、转移、告知、注意义务。这五项义务也是法定义务，其目的是意义务。这五项义务也是法定义务，其目的是为了确保患者的安全。为了确保患者的安全。37侵权责任法侵权责任法l如何界定如何界定当时的医疗水平相应的诊疗义务，当时的医疗水平相应的诊疗义务，在在0909年年1010月月1919日日侵权责任法侵权责任法（草案）中第（草案）中第5757条规定：医务人员在诊疗活动中应当尽到与当条规定
40、：医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务，医务人员未尽时的医疗水平相应的注意义务，医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。承担赔偿责任。判断医务人员注意义务时，应当适当考判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。38侵权责任法侵权责任法l正式颁布的正式颁布的侵权责任法侵权责任法5757条条当时的医疗水当时的医疗水平相应的诊疗义务，平相应的诊疗义务，而不是草案中而不是草案中“当时的医当时的医疗水平相应的注意义务疗水平相应的注意义务”，修
41、改后所涉及的范，修改后所涉及的范畴显然定格在畴显然定格在“诊疗诊疗”上。上。诊疗义务诊疗义务与注意义与注意义务究竟哪个外延更广？笔者认为注意义务的外务究竟哪个外延更广？笔者认为注意义务的外延较诊疗义务的外延要广，延较诊疗义务的外延要广，“诊疗诊疗”是纯技术是纯技术上的要求，而上的要求，而“注意注意”则不仅仅是技术上的要则不仅仅是技术上的要求，前者涵盖了后者。求，前者涵盖了后者。39侵权责任法侵权责任法l就我国医疗水平而言，大体分为几个层次，北京、上就我国医疗水平而言，大体分为几个层次，北京、上海为第一层次，武汉海为第一层次，武汉 、广州、南京、成都等中心城、广州、南京、成都等中心城市为第二层次
42、，内地省会城市为第三层次；还有第四、市为第二层次，内地省会城市为第三层次；还有第四、第五、第六等层次。医疗水平发展的不均衡，最终体第五、第六等层次。医疗水平发展的不均衡，最终体现在医生的诊疗水平上。就本地区各级各类医疗机构现在医生的诊疗水平上。就本地区各级各类医疗机构医疗水平来讲，也是很难用一把尺子来衡量，因此在医疗水平来讲，也是很难用一把尺子来衡量，因此在界定界定当时的医疗水平相应的诊疗义务当时的医疗水平相应的诊疗义务时就需要根据同时就需要根据同级（医院级别）、同等（级（医院级别）、同等（医生职称）、同地区的原医生职称）、同地区的原则来衡量。则来衡量。40侵权责任法侵权责任法l那么如何认定那
43、么如何认定当时的医疗水平相应的诊疗义务？当时的医疗水平相应的诊疗义务？就本就本地区医疗机构而言，省人民医院、医科大学附院代表地区医疗机构而言，省人民医院、医科大学附院代表了综合性医院最高医疗水平，省、市中医、妇幼、儿了综合性医院最高医疗水平，省、市中医、妇幼、儿童、口腔等专科医院又代表了专科医院最高医疗水平，童、口腔等专科医院又代表了专科医院最高医疗水平，对他们应当履行的对他们应当履行的相应的诊疗义务相应的诊疗义务就应当采用中等偏就应当采用中等偏上的原则。上的原则。l而对于基层一级医疗机构医疗水平的要求，应当采取而对于基层一级医疗机构医疗水平的要求，应当采取中等偏下的原则（笔者绝无贬低基层医院
44、医疗水平的中等偏下的原则（笔者绝无贬低基层医院医疗水平的意思）。但是即使是一级医疗机构，发达地区与欠发意思）。但是即使是一级医疗机构，发达地区与欠发达地区的设备、人员、技术相距甚远。达地区的设备、人员、技术相距甚远。41侵权责任法侵权责任法l基本标准：国家卫生部颁布的基本标准：国家卫生部颁布的临床技术操作临床技术操作规范规范省级卫生行政部门颁布的省级卫生行政部门颁布的三基三基训练训练指南则是各级各类医院及医护人员在临床工作指南则是各级各类医院及医护人员在临床工作中必须遵循的原则，这就是判断中必须遵循的原则，这就是判断当时的医疗水当时的医疗水平相应的诊疗义务平相应的诊疗义务。因此加强规范学习是非
45、常。因此加强规范学习是非常必要的。必要的。42侵权责任法侵权责任法l卫生部近年发布了系列技术准入文件，将医疗技术分卫生部近年发布了系列技术准入文件，将医疗技术分为一、二、三类技术，其中二类技术必须由省级卫生为一、二、三类技术，其中二类技术必须由省级卫生行政部门批准，三类技术由国家卫生部审批，一般来行政部门批准，三类技术由国家卫生部审批，一般来讲，基层一级医疗机构只能开展一类诊疗技术，但是，讲，基层一级医疗机构只能开展一类诊疗技术，但是，经济发达地区许多乡镇卫生院（卫生服务中心）早已经济发达地区许多乡镇卫生院（卫生服务中心）早已开展二类以上诊疗技术，开展二类技术一是要有合格开展二类以上诊疗技术，
46、开展二类技术一是要有合格的设备，二是要有相应技术职称的医师，三是要有合的设备，二是要有相应技术职称的医师，三是要有合法的资质。如果按照卫生部部门规章的规定来讲，一法的资质。如果按照卫生部部门规章的规定来讲，一级医疗机构开展二类以上技术即违反部门规章。级医疗机构开展二类以上技术即违反部门规章。43侵权责任法侵权责任法l这里还有一个问题，如何正确理解医疗机构的诊疗科这里还有一个问题，如何正确理解医疗机构的诊疗科目。在卫生监督所执法检查时，经常给基层医疗机构目。在卫生监督所执法检查时，经常给基层医疗机构发出违规的整改意见，如：某基层医院没有妇产科计发出违规的整改意见，如：某基层医院没有妇产科计划生育
47、四项手术证书，接诊了一位因胃部不适年青女划生育四项手术证书，接诊了一位因胃部不适年青女性患者，接诊医师怀疑其可能系宫外孕，开具了性患者，接诊医师怀疑其可能系宫外孕，开具了HCGHCG检查，结果表明患者系早早孕，患者要求做人流，该检查，结果表明患者系早早孕，患者要求做人流，该院接诊医师将其转至具有合法资质的医院，卫监所认院接诊医师将其转至具有合法资质的医院，卫监所认为该院超范围执业，要求其整改，该院不能理解也无为该院超范围执业，要求其整改，该院不能理解也无抗辩理由。其实该院诊疗行为是符合规范流程的，卫抗辩理由。其实该院诊疗行为是符合规范流程的，卫监所执法有误。首先医疗机构不得拒诊，怀疑患者早监所
48、执法有误。首先医疗机构不得拒诊，怀疑患者早早孕是接诊医师必须履行的注意义务，进行早孕是接诊医师必须履行的注意义务，进行HCGHCG检查检查44侵权责任法侵权责任法l是进行鉴别诊断，因为宫外孕的临床症状伴有呕吐，是进行鉴别诊断，因为宫外孕的临床症状伴有呕吐，万一是宫外孕不及时处置患者将会发生医疗意外甚至万一是宫外孕不及时处置患者将会发生医疗意外甚至死亡，因此接诊医师开具该项检查是非常必要的，医死亡，因此接诊医师开具该项检查是非常必要的，医方履行了检查义务，接诊医师及时将患者转至具有人方履行了检查义务，接诊医师及时将患者转至具有人流合法资质的医疗机构进行手术，履行了转移义务，流合法资质的医疗机构进
49、行手术，履行了转移义务，是对患者负责的表现，因此医方不存在超范围执业的是对患者负责的表现，因此医方不存在超范围执业的问题。特别需要提醒的是不要将看不了的病人放在自问题。特别需要提醒的是不要将看不了的病人放在自己手上，及时履行转移义务。己手上，及时履行转移义务。l反之该院如果对患者实施了人流手术，则系超范围执反之该院如果对患者实施了人流手术，则系超范围执业，存在过错，告诫大家不要开展执业范围以外的诊业，存在过错，告诫大家不要开展执业范围以外的诊疗科目。疗科目。45侵权责任法侵权责任法l根据根据侵权责任法侵权责任法5858条规定，违反部门规定条规定，违反部门规定则推定医疗机构存在过错。那么我们已经
50、开展则推定医疗机构存在过错。那么我们已经开展了二类诊疗技术的单位怎么办？应当主动向省了二类诊疗技术的单位怎么办？应当主动向省级卫生行政部门申请，要求按照老人老办法的级卫生行政部门申请，要求按照老人老办法的原则，作为历史遗留问题办理，即规范未颁布原则，作为历史遗留问题办理，即规范未颁布前医疗机构就开展的诊疗项目，应当规范其诊前医疗机构就开展的诊疗项目，应当规范其诊疗行为，符合条件的，允许其存在，取得开展疗行为，符合条件的，允许其存在，取得开展该项目的合法资质。该项目的合法资质。46侵权责任法侵权责任法l3 3、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格
