1、建设工程施工合同纠纷解释建设工程施工合同纠纷解释(二二)定稿的想法和做法定稿的想法和做法相关法条相关法条 一、已有一、已有 1 1、19991999：合同法合同法第十六章第十六章 建设工程合同建设工程合同 第十五章第十五章 承揽承揽合同合同 2 2、20112011：修改建筑法：修改建筑法 3 3、20172017：修改建设工程质量管理条例：修改建设工程质量管理条例 4 4、20022002：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复批复 5 5、20052005：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律：最高人民法院关于审理建设
2、工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问题的解释 6 6、20112011：最高人民法院民事审判纪要：最高人民法院民事审判纪要 7 7、20162016：八民会纪要：八民会纪要 8 8、20192019；关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（二）二、即将二、即将 1 1、20202020：全国人大：全国人大 民法典分则合同编民法典分则合同编-建设工程合同一建设工程合同一章章建二起草过程立项2012第一稿2013.1第二稿2013.6第三稿2015.2第四稿2016.10（关丽）第五稿第五稿2017.6第六稿2018.2专业法
3、官会议讨论稿第七稿2018.6起草起草专班专班（肖峰肖峰等人）起草讨论稿第八稿第九稿第十稿2018.8报批稿2018.10.29报审稿社会征求意见稿（李琪）2018.7专班讨论稿定稿起草过程：十易其稿起草专班（主要成员：肖峰肖峰、汪治平、谢勇等）第一条第一条【中标合同实质性内容的认定】中标合同实质性内容的认定】【征求意见稿征求意见稿】第二条第二条 招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。建一F2
4、1：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。【定稿定稿】第一条第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容工程价款等实质性内容，与中标合同不一，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、中标人在中标合同之外
5、就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物捐赠财物等另行签订等另行签订合同合同，变变相降低工程价款相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求请求确认无效确认无效的，人民法院应予支持。的，人民法院应予支持。施工解释二征求意见稿施工解释二征求意见稿【背离中标合同实质性内容的认定背离中标合同实质性内容的认定】第三条第三条 当事人依据施工解释一F21规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容
6、，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。修改修改房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的决定：五、的决定：五、删去第四十七条第一款删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。【依据依据】招标投标法招标投标法F46:招标人招标人和中标人应当自中标通知书和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立订立书面合同书面合同。招
7、标人和中标人。招标人和中标人不得再行订立背离合同实不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议质性内容的其他协议。招投标法招投标法F59:招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。第二条第二条【违法建筑施工合同无效】违法建筑施工合同无效】【征求意见稿征求意见稿】第五条第五条 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支
8、持。【定稿定稿】第二条第二条 当事人以发包人当事人以发包人未取得未取得建设工程规划许可证建设工程规划许可证等规划审批等规划审批手续手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在包人在起诉前起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。四证：四证：建设用地规划许
9、可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。城乡规划法F40:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。F41：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。F44：在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、
10、安全等的，不得批准。一审法庭辩论终结前一审法庭辩论终结前 1999合同法解释一合同法解释一F9依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。2009房屋租赁解释房屋租赁解释F2：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭
11、辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。F3：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。起诉前起诉前 2003商品房解释商品房解释 F2:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2005国有土地使用权解释国有土地使用权解释 F
12、9:转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。F11:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。2003商品房解释商品房解释 F2:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。增加：办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人不办理，并以未取得增加：办理建设工程规划
13、许可证等规划审批手续的条件成就，发包人不办理，并以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认建设工程施工建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不合同无效的，人民法院不予支持。予支持。依据：合同法依据：合同法F45:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第三条第三条【合同合同无效的无效的赔偿责任】赔偿责任】第六条【合同无效承包人的赔偿责任】建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承
14、包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。第七条【合同无效发包人的赔偿责任】建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】建设工程施工合同无效，当事人一方依照合同法第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民
15、法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。【定稿定稿】第三条第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。任。损失大小无法确定损失大小无法确定，一方当事人请求，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结
16、合双方的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。民法总则民法总则F157：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。注：1.新增：确定不发生效力；法律另有规定的，依照其规定。2.后果：（1）返还财产/折价补偿（不能返还或者没有必要返还）建设工程施工领域折价补偿的标准为：尊重意思自治，参照无效合同约定。（2）一方过错）一方
17、过错赔偿对方损失；双方过错赔偿对方损失；双方过错各自承担各自承担相应责任。相应责任。就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。举证责任。第四条第四条【借用资质借用资质的的连带连带责任责任】【征求意见稿征求意见稿】第九条第九条 建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持
18、。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。【定稿定稿】第四条第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质建设工程质量不合格等量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。支持。【依据】民法总则民法总则F1
19、78第第3款款 :连带责任，由法律规定或者当事人约定。建筑法建筑法F66：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第五条第五条【开工时间的认定】开工时间的认定】【征求意见稿征求意见稿】第十条 当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，
20、以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。【定稿定稿】第五条第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定
21、：形予以认定：（一）开工日期为（一）开工日期为发包人发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间实际进场施工时间为开工日期。为开工日期。（三）（三）发包人发包人或者监理人未发出开工通知，
22、亦无相关证据证明实际开工日期的，应或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、当综合考虑开工报告、合同、施工施工许可证、许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六第六条条【工期顺延的认定】工期顺延的认定】【征求意见稿征求意见稿】第十一条第十一条 当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应
23、予支持。当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理【定稿定稿】第六条第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式或者监理人签证等方式确认，承包人确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人或者监理人申请过申请过工期顺延工期顺延且顺延事由符合合同约定且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工
24、期不顺延的，按照约定当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。合同法合同法F278：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”合同法合同法F283:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”约定顺延情形约定顺延情形：(1)发包人方未及时办理施工证照的;(2)发包
25、人单方增加工作量的;(3)发包人方设计变更未提前通知，影响关键线路施工的;(4)发包人直接发包的其他工程未能及时进场，或其未按照总包方的施工计划进行施工，造成项目整体工期延后的;(5)发包人未及时对单项工程进行验收，导致整体工程无法继续施工或导致整体工程无法办理验收的;(6)因发包人原因无法办理竣工手续的(7)合同约定执行政策、法规、规章和政府命令，因前述法律法规变化导致工程无法继续施工的。第七条第七条【发包人主张工程质量问题的处理】发包人主张工程质量问题的处理】【征求意见稿征求意见稿】第十二条第十二条 承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承
26、包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。【定稿定稿】第七条第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以以建设建设工程质量不符合合同约定工程质量不符合合同约定或者法律规定或者法律规定为由，就承包人支付违约金为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉反诉的，的，人民法院可以人民法院可以合并审理合并审理。第八条第八条【质量保证金返还期限的确定】质量保证金返还期限的确定】【征求意见稿征求意见稿】第十三条第十三条
27、当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。【定稿定稿】第八条第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（一）
28、当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日通过竣工验收之日起满二年。起满二年。（三）因发包人原因建设工程（三）因发包人原因建设工程未按约定期限未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告竣工验收报告九十日后九十日后起起，当事人当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交
29、工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。程保修义务。第九条第九条【非非必须必须招标工程进行招标的法律效果】招标工程进行招标的法律效果】【征求意见稿征求意见稿】第十四条第十四条 发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。【定稿定稿】第九第九条条 发包人发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招将依法不属于必须招标的建设工
30、程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以当事人请求以中标合同中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外订立建设工程施工合同的除外。第十条第十条【中标中标合同合同与招标投标文件不一致时工程价款与招标投标文件不一致时工程价款的结算的结算】【征求意见稿征求意见稿】第十五条 第一种意
31、见：当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第二种意见：删除【定稿定稿】第十条第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的投标文件、中标通知书载明的工程范围工程范围、建设工期、工程质量、建设工期、工程质量、工程价款工程价款不一致不一致，一方当事人请求将，一方当事人请求将招标文件、
32、投标文件、中招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。的依据的，人民法院应予支持。第十一条第十一条【多份无效合同的多份无效合同的结算结算依据依据】【征求意见稿征求意见稿】第十八条 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，
33、按照签约时的市场价格信息确定工程价款。【定稿定稿】第十一条第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，工程施工合同均无效，但建设工程质量合格但建设工程质量合格，一方当事人请求，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合最后签订的合同同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十二条第十二条【诉讼诉讼前前就工程款结算达成协议就工程款结算达
34、成协议的的效力】效力】【征求意见稿征求意见稿】第十九条 当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。【定稿定稿】第十二条第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。民法院不予准许。第十三条第十三条【诉讼前诉讼前委托委托造价咨询造价咨询的的效力】效力】【征求意见稿征求意见稿】第二十条 当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人
35、申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。注：证据规定F27:一方当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定申请：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；未质证（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。【定稿定稿】第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认
36、可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。第十四条第十四条【一一审审未申请鉴定未申请鉴定的的处理处理】【征求意见稿征求意见稿】第二十一条【二审程序中的鉴定启动】第二十一条【二审程序中的鉴定启动】人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。【定稿定稿】第十四条第十四条 当事人对工程造价、当
37、事人对工程造价、质量、修复费用质量、修复费用等专门性问题有等专门性问题有争议，人民法院争议，人民法院认为需要鉴定认为需要鉴定的，的，应当应当向负有举证责任的当事人向负有举证责任的当事人释明释明。当。当事人经释明未申请鉴定，事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料材料的，应当承担举证不能的法律后果。的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定鉴定费用或者拒不提供相关材料，二
38、审诉讼中申请鉴定，人民法院认为，人民法院认为确确有必要有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第十五条第十五条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】人民法院委托鉴定中司法权的行使】【征求意见稿征求意见稿】第二十二条人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。【定稿定稿】第十五条第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事
39、实的需要，确定委托鉴定的申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项事项、范围范围、鉴定期限等鉴定期限等，并并组织组织双方当事人对双方当事人对争议的鉴定材料进行质证争议的鉴定材料进行质证。第十六条第十六条【对鉴定意见的审核认定】对鉴定意见的审核认定】【征求意见稿征求意见稿】第二十三条 人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费
40、用的，可以另行提起诉讼解决；（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；（四）鉴定人经人民法院通
41、知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。【定稿定稿】第十六条第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认不
42、得作为认定案件事实的依据。定案件事实的依据。第十七条第十七条【优先受偿权的权利主体】优先受偿权的权利主体】【征求意见稿征求意见稿】第二十五条 合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。【定稿定稿】第十七条第十七条 与发包人订立与发包人订立建设工程施工合同的建设工程施工合同的承包人承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条第十八条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】
43、【征求意见稿征求意见稿】第二十六条涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。【定稿定稿】第十八条第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。权人
44、的除外。第十九条第十九条【行使优先受偿权是否以合同有效为前提行使优先受偿权是否以合同有效为前提】【征求意见稿征求意见稿】第二十九条【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。（一）建设工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。【定稿定稿】第十九条第十九条 建设工程质量合格建设工程质量合格，承包人请求，承包人请求其承建工程
45、其承建工程的价款就工程折价或者拍的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。关于合同效力与优先受偿权关系：关于合同效力与优先受偿权关系：一种观点认为：合同无效，但已完工工程质量合格，承包人可主张优先受偿权；一种观点认为：合同无效，但已完工工程质量合格，承包人可主张优先受偿权；另一种观点认为，另一种观点认为，合同无效合同无效，即便已，即便已完工工程质量合格，完工工程质量合格，承包人也不可承包人也不可主张优先受偿权主张优先受偿权；理由：主合同无效，从合同无效；理由：主合同无效，从合同无效；286条中按约定支付工程价款，潜台词是有效合同条中按约定
46、支付工程价款，潜台词是有效合同 我们最后采纳第一种观点。理由：工程质量优于合同效力。我们最后采纳第一种观点。理由：工程质量优于合同效力。工程质量合格：工程质量合格：1、竣工验收合格；、竣工验收合格；2、验收不合格，修复后合格；、验收不合格，修复后合格；3、建一、建一F13:未经竣未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。1、是否以达到约定质量标准为享有优先受偿权的前提？、是否以达到约定质量标准为享有优先受偿权的前提？例如约定优良，实际为合格，一种观点：即便合同无效，对工程质量的约
47、定仍有约束力，不符合约定，则承包人不享有工程价款优先受偿权。另一种观点，应以建设工程质量合格的法定标准作为依据判断承包人是否享有工程价款优先受偿权。理由，只要合格就不危及生命，优先权是法定权利，不能约定排除。2、违法建筑（包括没有建设工程规划许可证）的施工人是否享有优先受、违法建筑（包括没有建设工程规划许可证）的施工人是否享有优先受偿权？偿权？违法建筑无法折价拍卖变卖，故不存在优先受偿权的适用前提。第二十条第二十条【对未竣工工程可以行使优先受偿权对未竣工工程可以行使优先受偿权】【征求意见稿征求意见稿】第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受
48、偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【定稿定稿】第二十条第二十条 未竣工的建设工程质量合格未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其，承包人请求其承建工程的价款承建工程的价款就其就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民
49、法院应予支持。承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。合同法合同法F97：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。民法总则民法总则F157：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第二十一条第二十一条【优先受偿的债权范围】优先受偿的债权范围】【征求意见稿】第二十七条合同法第二百八十六条规定
50、的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。【定稿定稿】第二十一第二十一条条 承包人建设工程价款优先受偿的范围承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定关于建设工程价款范围的规定确定。确定。承包人就承包人就逾期支付建设工程价款的利息逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院民法院不予支持不予支持。1、利润是否优先受偿？是，理由：、利润是否优先受偿？是，理由：1、相关规定已明确工程价款
