1、 第五章第五章 劳动合同劳动合同 近代劳动者之生活秩序，一方面以集近代劳动者之生活秩序，一方面以集体关系表现在工会运动之上，另一方面则仍不体关系表现在工会运动之上，另一方面则仍不脱劳动者个人权利义务连锁之个别劳动关系。脱劳动者个人权利义务连锁之个别劳动关系。劳动契约乃劳动关系之核心，一切劳动劳动契约乃劳动关系之核心，一切劳动关系均建立在劳动契约之上，并由此而展开，关系均建立在劳动契约之上，并由此而展开，即使团体协约之目的也无非在保障劳动契约。即使团体协约之目的也无非在保障劳动契约。第一节第一节 劳动合同概述劳动合同概述 一、概念一、概念 （一）劳动合同：（一）劳动合同：劳动合同是指劳动者与劳动
2、合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协约。务的协约。（劳动法劳动法第第16条）条）（二）劳动合同制：（二）劳动合同制：劳动合同制是一种用劳动合同制是一种用人制度，人制度，是指用人单位与劳动者之间，在一是指用人单位与劳动者之间，在一定条件下互相选择、平等协商，通过劳动合定条件下互相选择、平等协商，通过劳动合同的形式，确立和调整用人单位同劳动者之同的形式，确立和调整用人单位同劳动者之间劳动关系的一种用工制度。间劳动关系的一种用工制度。二、性质二、性质 （一）有关劳动合同性质的传统学说（一）有关劳动合同性质的传统学说 1.身份契约说：身份契
3、约说：劳动力之给付与受领并非单劳动力之给付与受领并非单纯的债务契约，其身份性明显；纯的债务契约，其身份性明显；2.租赁契约说：租赁契约说：劳动关系并非买卖关系，劳动关系并非买卖关系，而是劳动力租赁关系，当契约关系消灭后即而是劳动力租赁关系，当契约关系消灭后即须回复劳动力（须回复劳动力（法国民法典法国民法典：租赁契约：租赁契约可以分为两种：物的租赁；劳动力租赁）；可以分为两种：物的租赁；劳动力租赁）；3.雇佣合同说：雇佣合同说：劳动合同为纯债权债务关系，即劳动合同为纯债权债务关系，即雇佣关系（雇佣关系（德国民法典德国民法典采该学说）；采该学说）；4.特殊合同说：特殊合同说：劳动合同不属于民法中的
4、典型合劳动合同不属于民法中的典型合同，已形成一种特殊合同（同，已形成一种特殊合同（瑞士债法瑞士债法19711971年修改年修改时直接将雇佣合同称为劳动合同，这是民法典中正式时直接将雇佣合同称为劳动合同，这是民法典中正式以劳动合同取代雇佣合同的创举，标志着落伍的雇佣以劳动合同取代雇佣合同的创举，标志着落伍的雇佣合同概念在民法中的消失。需指出的是，瑞士债法虽合同概念在民法中的消失。需指出的是，瑞士债法虽然用了劳动合同的概念，但劳动合同制度仍然是民法然用了劳动合同的概念，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分体系的组成部分）。）。（二）我国学界的认识（二）我国学界的认识 1.公法说；公法说；2.私法
5、说；私法说；3.社会法说。社会法说。劳动合同制度的私法主导兼具公法性质是目劳动合同制度的私法主导兼具公法性质是目前的通说。前的通说。这一观念的树立对我国具有重要意义：这一观念的树立对我国具有重要意义：（1 1）在观念层面上：）在观念层面上：对劳动者和用人单位而言，应各对劳动者和用人单位而言，应各自作为独立主体以自由合同的手段与方法通过自主性自作为独立主体以自由合同的手段与方法通过自主性努力来产生、变更和消灭劳动关系；就国家而言应树努力来产生、变更和消灭劳动关系；就国家而言应树立劳动者是弱势群体需要特殊保护的观念；立劳动者是弱势群体需要特殊保护的观念；（2 2）在制）在制度层面上，度层面上，除完
6、善劳动合同制度外，还应在集体合同、除完善劳动合同制度外，还应在集体合同、劳动基准等方面作出努力。劳动基准等方面作出努力。三、劳动合同的基本原则与特色三、劳动合同的基本原则与特色 （一）基本原则（一）基本原则 1.工资续付原则：工资续付原则：劳动者即使未提供劳务给劳动者即使未提供劳务给付，在一定条件下其对用人单位的工资请求付，在一定条件下其对用人单位的工资请求权仍继续存在；此时对用人单位而言，有工权仍继续存在；此时对用人单位而言，有工资续付义务。资续付义务。此与民法中的等价有偿、同时此与民法中的等价有偿、同时履行等原则或制度相悖，体现劳动合同制度履行等原则或制度相悖，体现劳动合同制度的特色。劳动
7、法上的休假、请假制度即是该的特色。劳动法上的休假、请假制度即是该原则的体现。原则的体现。2.劳动给付义务不得强制原则劳动给付义务不得强制原则 由于劳动给付具有高度人格意义，不管是在诉讼由于劳动给付具有高度人格意义，不管是在诉讼内或诉讼外，均不得强制内或诉讼外，均不得强制。3.危险负担归属于雇主原则危险负担归属于雇主原则 依民法双务契约一般原则，在可归责于一方当事依民法双务契约一般原则，在可归责于一方当事人时，由相应当事人负债务不履行原则；在不可归人时，由相应当事人负债务不履行原则；在不可归责于当事人时，即产生所谓危险负担，通常由法律责于当事人时，即产生所谓危险负担，通常由法律分配风险。分配风险
8、。但在劳动法上则一律由用人单位负担。但在劳动法上则一律由用人单位负担。即使用人单位尽一切注意义务后仍发生风险，用人即使用人单位尽一切注意义务后仍发生风险，用人单位仍不得免责。单位仍不得免责。（1 1）雇主对雇员无瑕疵担保请求）雇主对雇员无瑕疵担保请求权，仅在劳动者无正当理由不为给付时雇主才能免除权，仅在劳动者无正当理由不为给付时雇主才能免除给付义务；（给付义务；（2 2）劳动者在给付劳动时，对雇主造成）劳动者在给付劳动时，对雇主造成的损害以故意为限负赔偿责任。的损害以故意为限负赔偿责任。（二）劳动合同的特色（二）劳动合同的特色 1.劳动合同的从属性劳动合同的从属性 （1 1）劳动者人格上的从属
9、性：）劳动者人格上的从属性：劳动者应当遵守用劳动者应当遵守用人单位的规章制度、服从指示、接受检查、接受制人单位的规章制度、服从指示、接受检查、接受制裁。裁。（2 2）劳动者经济上的从属性：）劳动者经济上的从属性：劳动者被纳入用劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，从属于用人单位人单位经济组织与生产结构之内，从属于用人单位而为其劳动。而为其劳动。从属性还被一些学者解释为包括组织上的从属性、从属性还被一些学者解释为包括组织上的从属性、阶级上的从属性、技术上的从属性等。阶级上的从属性、技术上的从属性等。从属性是劳动合同的最大特色，一切有别于传统从属性是劳动合同的最大特色，一切有别于传统民事法律
10、概念的劳动法概念皆由此而展开。民事法律概念的劳动法概念皆由此而展开。2.劳动合同的继续性劳动合同的继续性 （1 1）继续性法律关系的宗旨在于保持存续）继续性法律关系的宗旨在于保持存续状态，对安定性极为重视状态，对安定性极为重视，因此劳动合同法，因此劳动合同法重视无固定期限劳动合同；重视无固定期限劳动合同；（2 2）继续性合同的重要特征是，已履行的继续性合同的重要特征是，已履行的部分不具有可返还性，无法恢复原状，因此部分不具有可返还性，无法恢复原状，因此在处理劳动合同无效、解除等引起的责任承在处理劳动合同无效、解除等引起的责任承担问题时，无法考虑恢复原状、返还财产等担问题时，无法考虑恢复原状、返
11、还财产等责任形式。责任形式。3.劳动合同是最大诚信合同劳动合同是最大诚信合同 （1 1）劳动合同的订立依赖于双方当事人的高度信）劳动合同的订立依赖于双方当事人的高度信任，劳动合同必须亲自履行；任，劳动合同必须亲自履行；（2 2）劳动合同附随义务多，强调当事人间的忠实、）劳动合同附随义务多，强调当事人间的忠实、保护、照顾等义务，有很强的道义、伦理色彩。保护、照顾等义务，有很强的道义、伦理色彩。4.劳动合同受集体劳动关系影响劳动合同受集体劳动关系影响 自工会发达后，个人对劳动合同的形成、变更乃至自工会发达后，个人对劳动合同的形成、变更乃至消灭的自主性减少，个别劳动关系不但受劳动基准法消灭的自主性减
12、少，个别劳动关系不但受劳动基准法影响，更受集体合同影响。影响，更受集体合同影响。注意：劳动合同与民事合同、劳务合同的注意：劳动合同与民事合同、劳务合同的联系与区别（教材第联系与区别（教材第126126127127页）页）四、劳动合同的分类四、劳动合同的分类 （一）以合同期限为标准（一）以合同期限为标准 1.固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。合同终止时间的劳动合同。（1）优缺点：应变能力强、适用范围广；）优缺点：应变能力强、适用范围广；但容易导致但容易导致劳动合同短期化（劳动者黄金劳动年龄经过后被无情劳动合同短期化（劳动者
13、黄金劳动年龄经过后被无情抛弃）。抛弃）。（2）注意：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同注意：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件，终止的条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条款，款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。（3）思考：为克服固定期限劳动合同制度）思考：为克服固定期限劳动合同制度的弊端，是否应当限制固定期限劳动合同的的弊端，是否应当限制固定期限劳动合同的期限与订立次数？期限与订立次数？关于期限限
14、制：最长期限？最短期限？关于期限限制：最长期限？最短期限？关于次数限制：关于次数限制：连续订立二次固定期限劳动连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（限劳动合同。（劳动合同法劳动合同法第第1414条）条）2.无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动无固
15、定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。者约定无确定终止时间的劳动合同。（1 1）制度优势：利于保护劳动者，进而利于）制度优势：利于保护劳动者，进而利于构建和谐稳定的劳动关系。构建和谐稳定的劳动关系。（2 2）国外的相关规定）国外的相关规定无固定期限劳动合无固定期限劳动合同是劳动合同领域的常态同是劳动合同领域的常态 （3 3）劳动法劳动法第第2020条；条；劳动合同法劳动合同法第第1414条条 思考思考：（：（1 1）“劳动者在该用人单位连续工劳动者在该用人单位连续工作满十年作满十年”该如何正确理解？该如何正确理解？连续工作满年的起始时间，应当自用连续工作满年的起始时
16、间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限前的工作年限。（。（实施条例实施条例第第9条）条）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（实施条例实施条例第第9条）条）（2 2）“连续订立二次固定期限劳动合同连续订立二次固定期限劳动合同”的次数从何时开始计算？的次数从何时开始计算？劳动合同法劳动合同法第第9797条：条：连续订立固定期连续订立固定期限
17、劳动合同的次数，自本法施行后续订固定限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算期限劳动合同时开始计算。注意：注意：（1 1）无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么同样可以解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么可怕。（具体内容参加劳动合同的解除）可怕。（具体内容参加劳动合同的解除）（2 2）地方各级人民政府及县
18、级以上地方人民政府有地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。（偿的规定。（实施条例实施条例第第1212条）条）3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同：以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。成为合同期限的劳动合同。注意
19、：注意：劳动合同法没有规定连续两次订立劳动合同法没有规定连续两次订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同后续以完成一定工作任务为期限的劳动合同后续订劳动合同的需订立无固定期限劳动合同。订劳动合同的需订立无固定期限劳动合同。（二）以就业方式为标准（二）以就业方式为标准 1.全日制劳动合同：全日制劳动合同：是指依据国家法定劳动是指依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。时间的规定，从事全时工作的合同。2.2.非全日制劳动合同：是指以小时计酬为非全日制劳动合同：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不作时
20、间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的劳动合同形式。超过二十四小时的劳动合同形式。（注意（注意劳动合同法劳动合同法第第6872条）条）五、五、劳动合同法劳动合同法与与劳动法劳动法、合合同法同法的关系的关系 （一）（一）劳动合同法劳动合同法与与劳动法劳动法 两者均由全国人大常委会通过，并非下位两者均由全国人大常委会通过，并非下位法与上位法之间的关系，而是新法与旧法的法与上位法之间的关系，而是新法与旧法的关系。关系。因此因此劳动法劳动法与与劳动合同法劳动合同法规规定不一致的地方，适用定不一致的地方，适用劳动合同法劳动合同法。（二）（二）劳动合同法劳动合同法与与合同法合同法 由于两者立法
21、理念不同，因此不能简单地认为二由于两者立法理念不同，因此不能简单地认为二者间为一般法与特别法之间的关系。但由于劳动法者间为一般法与特别法之间的关系。但由于劳动法来源于民法，劳动合同首先是一种债，因此当来源于民法，劳动合同首先是一种债，因此当劳劳动合同法动合同法没有规定而没有规定而合同法合同法的相关规定不违的相关规定不违背背劳动合同法劳动合同法的立法理念时，可以适用的立法理念时，可以适用合同合同法法相关规定。不能说劳动合同因其特殊，并成为相关规定。不能说劳动合同因其特殊，并成为劳动法规制的对象，就与传统私法上的合同法原理劳动法规制的对象，就与传统私法上的合同法原理一刀两断。一刀两断。如劳动合同之
22、订立，当然得适用邀约、如劳动合同之订立，当然得适用邀约、承诺之规定。承诺之规定。第二节第二节 劳动合同的形式和内容劳动合同的形式和内容 一、劳动合同的形式一、劳动合同的形式 （一）劳动合同形式要求的不同立法例（一）劳动合同形式要求的不同立法例 （二）我国劳动法上对劳动合同形式的规定（二）我国劳动法上对劳动合同形式的规定 1.劳动合同应当采取书面形式劳动合同应当采取书面形式（劳动合同法劳动合同法第第10条）；条）；2.形成劳动关系而没有签劳动合同的，按以下原则形成劳动关系而没有签劳动合同的，按以下原则处理：处理：（1 1）用人单位自用工之日起即与劳动者建）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关
23、系立劳动关系（第（第7条）。条）。（2 2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同书面劳动合同（第（第1010条）条）。（3 3）用人单位未在用工的同时订立书面劳用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬未规定的，实行同工同酬（第（第11 1
24、1条）条）。（4 4）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资月支付二倍的工资（第（第8282条）。条）。（5 5）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同（第（第1414条），条），并继续支付双倍并继续支付双倍工资工资（第（第8282条）条）。3.非全日制用工双方当事人可以订立口头非全日制用工双方
25、当事人可以订立口头协议（第协议（第69条）。条）。思考与讨论：思考与讨论：（1 1）劳动合同的订立与劳动关系产生的关系？）劳动合同的订立与劳动关系产生的关系？（无论当事人是否签订书面的劳动合同，用人单位无论当事人是否签订书面的劳动合同，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。工之日起建立。）在劳动合同订立后，劳动关系建在劳动合同订立后，劳动关系建立前，劳动合同是否有效？如果有效，其效力体现立前，劳动合同是否有效？如果有效，其效力体现在哪些
26、方面？在哪些方面？（2 2）在劳动领域，如果劳动者不愿和用人单位）在劳动领域，如果劳动者不愿和用人单位签订书面劳动合同，则书面原则如何贯彻？用人单签订书面劳动合同，则书面原则如何贯彻？用人单位是否还需承担双倍工资等责任？劳动者该承担什位是否还需承担双倍工资等责任？劳动者该承担什么责任？么责任？劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第5条、第条、第6条：条：第第5条：条：自用工之日起一个月内，经用人单位书自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，的，用人单位应当书面通知劳动
27、者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。者支付其实际工作时间的劳动报酬。第第6条：用人单位自用工之日起超过一个月条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动面劳动合同的，用
28、人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿七条的规定支付经济补偿。3.劳动合同书面形式的法律意义劳动合同书面形式的法律意义 （1）几种错误观点：）几种错误观点：成立效力；生效效力；对抗效力成立效力；生效效力；对抗效力 （2 2）书面形式的价值）书面形式的价值 证据效力；证据效力；利于劳动监察部门监察工作的开展（与利于劳动监察部门监察工作的开展（与职工名册制度相对应）职工名册制度相对应）劳动合同法劳动合同法第第7条：条：用人单位应当建立用人单位应当建立职工名册备查。职工名册备查。劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第
29、8条：条：职工名册，职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容用工起始时间、劳动合同期限等内容。执法过程中，一方面通过比对职工名册与执法过程中，一方面通过比对职工名册与书面劳动合同，可以帮助确认劳动关系，维书面劳动合同，可以帮助确认劳动关系，维护劳动者权利；另一方面当灾难事故发生时护劳动者权利；另一方面当灾难事故发生时可以避免到底多少人遇难都不清楚的尴尬。可以避免到底多少人遇难都不清楚的尴尬。二、劳动合同的内容二、劳动合同的内容 （一）必备
30、条款（一）必备条款 1.劳动合同应当具备以下条款（第劳动合同应当具备以下条款（第17条）：条）：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；份证件号码；（3）劳动合同期限；）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；）劳动报酬；（7）社会保险；）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规
31、规定应当纳入劳动合同的其他事项。）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2.劳动合同必备条款欠缺的后果劳动合同必备条款欠缺的后果 （1）欠缺法定必备条款，将导致合同不成欠缺法定必备条款，将导致合同不成立或不完全成立立或不完全成立。（2）法律后果：）法律后果：劳动合同法劳动合同法第第18条：条：劳动合同对劳劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行合同或者集体
32、合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。劳动合同法劳动合同法第第81条：条：用人单位提供用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据合同法理论，上述赔偿责任应当为缔根据合同法理论，上述赔偿责任应当为缔约过失责任。约过失责任。（二）约定条款（二）约定条款 1.试用期条款（第试
33、用期条款（第19、20、21条）条）试用期，是指包括在劳动合同期限内的，用人单试用期，是指包括在劳动合同期限内的，用人单位与劳动者相互进行考察了解的期限位与劳动者相互进行考察了解的期限。（1）试用期期限：）试用期期限：劳动合同期限三个月以上不满一劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。个月。注意：注意：劳动合同期限相差一天试用期
34、相差四个月！劳动合同期限相差一天试用期相差四个月！讨论讨论 1 1：试：试用期超过法定最高期限的，是否绝对无效？用期超过法定最高期限的，是否绝对无效？2 2：试用期、实习期、见习期、培训期的关系？：试用期、实习期、见习期、培训期的关系？劳动部办公厅对劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的关于劳动用工管理有关问题的请示请示的复函：的复函：关于学徒期与试用期。关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式
35、仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期可以同时约定用期和学徒期可以同时约定 。关于见习期与试用期关于见习期与试用期。见习期是对应届见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法法。复函复函规定：大中专、技校毕业生新规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超
36、过半年的试用期。过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。慢退出历史舞台。（2）同一用人单位与同一劳动者只能约）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。定一次试用期。讨论：讨论：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位能否重新考察劳动者发生变化时，用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作再设定一个试用期？是否适合新的工作再设定一个试用期？用人单位与劳动者解除劳动合同，经过用人单位与劳动者解除劳动合同，
37、经过一段时间间隔之后再与劳动者签订劳动合同一段时间间隔之后再与劳动者签订劳动合同的，能够约定试用期？的，能够约定试用期？（3）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同期限。注意：注意：实践中很多用人单位先和员工签订几实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订次短期的固定期限劳动
38、合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。限劳动合同了。思考：思考：用人单位与劳动者通过口头方式约定试用人单位与劳动者通过口头方式约定试用期，并约定试用期满如果劳动者表现合格用期，并约定试用期满如果劳动者表现合格的则与劳动者签订正式的劳动合同，这一约的则与劳动者签订正式的劳动合同，这一约定可能产生的法律后果？定可能产生的法律后果？试用期内是否需缴纳社会保险？试用期内是否需缴纳社会保险？劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于为劳动者缴纳社会保险，试用期并
39、非独立于劳动关系外的劳动关系外的“特殊期特殊期”，试用期包括在劳，试用期包括在劳动合同期限内。动合同期限内。（4）试用期之禁止：）试用期之禁止：以完成一定工作任以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。三个月的，不得约定试用期。注意：非全日制用工也不得约定试用期注意：非全日制用工也不得约定试用期。思考：试用期是否适用于派遣单位与被派遣劳动思考：试用期是否适用于派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同？者的劳动合同？不宜适用。一方面派遣单位不用工，不存在对劳不宜适用。一方面派遣单位不用工，不存在对劳动者试用的前提；另一方面用工单
40、位通常基于季节动者试用的前提；另一方面用工单位通常基于季节性、临时性、替代性需要临时用工，试用必要性欠性、临时性、替代性需要临时用工，试用必要性欠缺。缺。（5）试用期工资）试用期工资：劳动者在试用期的工资不：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。人单位所在地的最低工资标准。思考：试用期内安排加班是否支付加班费？思考：试用期内安排加班是否支付加班费？（6）试用期内合同解除：）试用期内合同解除：劳动者在试用期内提前三日通知用人单劳动者在
41、试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同位，可以解除劳动合同；（注意：与；（注意：与劳动劳动法法3232条规定的区别）条规定的区别）在试用期中，除劳动者有在试用期中，除劳动者有劳动合同法劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。动者说明理由。注意：注意：第一，第一，试用期内，用人单位得随意解除劳动合试用期内，用人单位得随意解除劳动合同是一种错误认识。同是一种错误认识。第二，第二，试
42、用期内用人单位解除权与劳动者解除试用期内用人单位解除权与劳动者解除权行使程序的区别（用人单位不需要提前三日通知权行使程序的区别（用人单位不需要提前三日通知劳动者）。劳动者）。思考：原因是什么？思考：原因是什么？第三，第三，用人单位在试用期中解除劳动合同存在用人单位在试用期中解除劳动合同存在向劳动者支付经济补偿金的可能向劳动者支付经济补偿金的可能（依（依4040条行使解除条行使解除权，应当向劳动者支付经济补偿金）。权，应当向劳动者支付经济补偿金）。（7 7）用人单位违法约定试用期的责任）用人单位违法约定试用期的责任 劳动合同法劳动合同法8383条：用人单位违反本法条：用人单位违反本法规定与劳动者
43、约定试用期的，由劳动行政部规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金者支付赔偿金。注意：违法约定试用期包括超期限、超次注意：违法约定试用期包括超期限、超次数、违反其他禁止性规定约定试用期数、违反其他禁止性规定约定试用期。2.服务期条款服务期条款 劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者
44、因获得的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限系的期限。制度背景：实践中培训费纠纷与跳槽纠纷制度背景：实践中培训费纠纷与跳槽纠纷 （1 1）服务期与劳动合同期限的关系）服务期与劳动合同期限的关系 前者以用人单位提供特殊待遇为条件前者以用人单位提供特殊待遇为条件 前者约束力较强，劳动者可能因此承担前者约束力较强，劳动者可能因此承担违约责任违约责任 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另
45、有约定的，从其约定。延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。（实施条例实施条例17条）条）（2）条文解释（第）条文解释（第22条）条）用人单位为劳动者提供用人单位为劳动者提供专项培训费用专项培训费用，对其进行，对其进行专专业技术培训业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付单位支付违约金违约金。违约金的。违约金的数额数额不得超过用人单位提不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务
46、期尚未履行部分所应分摊的培训费用。得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正正常的工资调整机制常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。酬。思考与讨论：思考与讨论：何为专项培训费用？该费用与何为专项培训费用？该费用与劳动法劳动法第第6868条确定的法定培训费用是什么关系？条确定的法定培训费用是什么关系？实施条例实施条例第第1616条：条：劳动合同法第劳动合同法第2222条条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而
47、支付的有凭证对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用训产生的用于该劳动者的其他直接费用。何为专业技术培训？何为专业技术培训？第一，出资培训服务期与特殊物质待遇服第一，出资培训服务期与特殊物质待遇服务期。前者涉及开发型人才竞争；后者涉及争务期。前者涉及开发型人才竞争；后者涉及争夺型人才竞争。由于后一种竞争不利于人才开夺型人才竞争。由于后一种竞争不利于人才开发，我国发，我国劳动合同法劳动合同法仅对前者加以调整。仅对前者加以调整。因此，提供住房、轿车、解决配偶工作等特殊因此，提供住房、轿车、解
48、决配偶工作等特殊物质待遇不受本条调整物质待遇不受本条调整。第二，上岗培训、转岗培训、劳动安全卫第二，上岗培训、转岗培训、劳动安全卫生培训等生培训等入门性、通用性知识技能培训不属于入门性、通用性知识技能培训不属于专业技术培训专业技术培训。“劳动者违反服务期约定劳动者违反服务期约定”该如何理解？该如何理解？第一，用人单位无过错的情况下，劳动者在第一，用人单位无过错的情况下，劳动者在服务期满前辞职的；服务期满前辞职的；第二，服务期内，劳动者有过错而被辞退的。第二，服务期内，劳动者有过错而被辞退的。注意：注意：实施条例实施条例2626条条。违约金数额的计算规则？劳动者在向用人违约金数额的计算规则？劳动
49、者在向用人单位承担违约金的同时，是否应当向用人单位单位承担违约金的同时，是否应当向用人单位返还培训费用？返还培训费用？双方有服务期的约定但无违约金的约双方有服务期的约定但无违约金的约定，劳动者违反约定的是否应当承担责任定，劳动者违反约定的是否应当承担责任？（违反（违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿有关劳动合同规定的赔偿办法）办法）单位未付出培训费，能否与劳动者约单位未付出培训费，能否与劳动者约定服务期？定服务期？没有任何条件而设定服务期，属于对劳动没有任何条件而设定服务期，属于对劳动者劳动自由的不当限制，应属无效。者劳动自由的不当限制，应属无效。从从劳动法劳动法第八章第八章“职业培训职业培
50、训”的相的相关规定出发，对劳动者进行培训很大程度上关规定出发，对劳动者进行培训很大程度上属于政府之公法职责及用人单位之公法义务属于政府之公法职责及用人单位之公法义务（6868条）。如此，理论上仅能就对劳动者的条）。如此，理论上仅能就对劳动者的特殊培训设定服务期。那么，特殊培训设定服务期。那么，在实务中该如在实务中该如何区别一般培训与特殊培训？何区别一般培训与特殊培训？服务期是否应当有期限上的限制？服务期是否应当有期限上的限制？培培训费用的高低、培训时间的长短是否影响服训费用的高低、培训时间的长短是否影响服务期期限？务期期限？注意：试用期内的培训问题注意：试用期内的培训问题用人单用人单位人财两空
